慈善募捐的自由与限制
——美国经验及启示
2020/4/13 8:59:38  点击率[8]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律社会学
    【出处】《浙江学刊》2011年第4期
    【写作时间】2011年
    【中文摘要】慈善募捐是慈善事业的重要形式和资金来源,但在我国其仍未被纳入法治的视野。而美国对慈善募捐问题非常重视,美国最高法院认为慈善募捐关涉公民的宗教自由和言论自由,并将其纳入到言论自由保护的表达行为之列。对于慈善募捐采取“许可制”等事先审查手段,美国最高法院则认为这不仅侵犯了公民的基本权利,且功效有限,而基于一系列理论和判例构建的事后监督机制则显得更为合理、高效。美国经验的启示在于对慈善募捐的保护正是对公民追求更为平等、公正和幸福社会意愿之保护,其意义已经超出了慈善的范畴,对推动公民基本权利的持续发展有着特殊的价值。对慈善募捐的限制则应通过借鉴经验构建合理的事后监督体系。
    【中文关键字】慈善募捐;基本权利;公民自由
    【全文】

      一、引言

      慈善事业的繁荣是社会文明进步的重要标志,让人欣慰的是我国的慈善事业近年来也得到了快速的发展,慈善捐赠规模在2008年即高达1070.49亿元,从长远来看,这一规模仍将随着慈善事业的不断发展持续扩大。但当人们为我国慈善事业的快速发展欣喜之余,却容易忽视了其背后的法律残缺:慈善捐赠多源于各种形式的募捐,而现有立法则对慈善募捐行为缺乏明确的法律界定,其合法性基础为何、合理的限界在哪仍未有定论。可以说我国的慈善募捐并未被纳入法治的视野和框架,这势必将会对我国慈善事业健康有序地发展产生巨大的负面影响。

      遗憾的是长期的空白和忽视使得我国法学界缺乏对这些问题的深入探讨。在此背景下,基于借鉴学习之目的分析外国之成熟经验无疑具有现实意义。就各国而言,对慈善募捐行为的保护和限制问题探讨最为详实的当属美国。事实上,美国在此问题上与我国形成了鲜明的对比,其重视程度和发掘深度甚至到了让人惊讶之地步——美国最高法院不仅将慈善募捐纳入言论自由这一美国宪法最重要之权利进行保护,而且不厌其烦地反复对其保护和限制进行深入之探讨,这其中的缘由值得我们深思。本文即希望通过详细阐述美国之成熟经验以此起到抛砖引玉的作用,进而为慈善募捐行为在我国的保护和限制问题提供有益之借鉴。

      有鉴于此,本文之脉络将首先从慈善募捐行为在美国的保护入手,通过前后两个时期的判例发展详细阐述其合法性确立的经过及其具体论证过程;然后再从限制入手,将慈善募捐行为依照“基于内容限制”(Content-base)和“基于内容中立限制”(Content-neutral base)对其加以分类和探讨,并总结美国对慈善募捐行为的合理限界;最后,本文将通过总结美国经验的两点核心内容,以此为鉴,阐述对我国将来慈善募捐立法之启示。

      二、慈善募捐行为在美国的保护

      在美国,慈善募捐行为的合法性是经过长期的司法实践逐步确立起来的,总的来说其经历了从早期附属于对宗教自由的保护,再到今天将其单独视为一种受言论自由保护的“表达行为”(Expressive conduct)之发展过程。

      (一)宗教自由庇护下的慈善募捐行为

      慈善募捐在美国有着悠久的历史,其缘由则与美国的宗教信仰传统有着密切联系。基督教思想中的仁爱教义强调扶危济贫,开展募捐帮助穷人就成为了人们践行教义、传播宗教思想的重要形式之一。可以说,这些募捐行为本身不仅反映了宗教自由,而且也与言论自由息息相关。在法律传统上,美国继承了自布莱克斯通(Blackstone)以来普通法对言论自由保护之传统,对“事先抑制”(Prior Restraint)尤其是“许可制”保持着高度警惕。在这样的社会和法律背景下我们就不难理解美国最高法院1938年审理的Lovell案为何奠定了慈善募捐保护的重要基础:该案源于原告Lovell在佐治亚洲的Griffin城公开散发宣传宗教信仰的册子,但该地法律规定任何散发印刷品的行为都必须获得许可后方可进行。美国最高法院在审理后认为,公民的言论和出版自由无疑受到宪法第一修正案和第十四修正案的保护,而该案“原告册子既未传递色情、攻击的信息也没有提倡任何非法活动”,在方式上也没有采取任何“扰乱公共秩序、骚扰居民、弄乱街道的行为”,强迫必须获得许可才能宣传宗教思想事实上构成了一种“事先抑制,这等于给予了政府侵犯公民宗教自由和言论自由的权力。而Lovell案在美国宪法学上更深远的意义在于其确立了对涉及言论自由的活动事先只能进行”登记“而非”许可“。这一原则无疑为自由传播宗教思想扫清了”许可制“这一最大的障碍,而正如上文提到的早期美国慈善募捐与宗教活动关系密切,宣传宗教信仰和开展慈善募捐之间的差异远远小于我们的认知,事实上慈善募捐往往是宗教活动的一部分,在形式上两者更是仅有片字之差,离最高法院将慈善募捐纳入言论自由的保护只有一步之遥。

      率先迈出这一步的是1939年的Schneider案。该案源于新泽西州Irvington市的一项法令,其规定包括募捐行为在内的各种慈善活动开展必须得到市政部门的审查许可。且法令未对具体审查许可的内容进行规定,其结果则使得市政当局在许可问题上拥有很大的自由裁量权——从怀疑”诈骗“(Fraud)、”不在规定的时间范围“乃至”具体的活动开展的方式“都成为了拒绝许可的理由。本案中,隶属于”耶和华见证人“(Jehovah's Witnesses)组织的原告在分发宗教宣传册并接受捐赠时因没有许可证而被捕。纽约州高等法院在审理后认为该法案与Lovell案的法案不同,因为其针对的主要是募捐行为,而”城市有权保护它的公民免遭欺诈性的募捐,因此公民应当遵循这一法令。这也正是其制定的原因……“。与州法院的观点相反,美国最高法院将慈善募捐问题直接提高到了宪法层面,其首先认为言论自由并非”轻描淡写和缥缈虚无的词句,其背后蕴含的是制宪者们为了保护这一基本权利而构建自由政府的信念“,无疑本案与Lovell案一样,通过建立”事先抑制“的审查许可制度侵犯了公民的言论自由。而Irvington市政府虽然有权管制募捐行为,但实质上由于募捐等行为与传播宗教思想本身密不可分,因此对慈善募捐的审查也正是对公民希望表达(宗教)观点的审查。换言之,”审查许可的方式将使得审批者而不是传递者本人决定什么样的信息可以传递“,此时公民传播言论的自由竟依赖于官员的自由裁量权,这无疑是对居于宪法保障核心的言论自由一记致命的打击。据此,美国最高法院认为对包括募捐行为在内的行为采取审查许可的方式侵犯了公民的言论自由。

      一年后,美国最高法院在Cantwell案中进一步发展了Schneider案的观点。该案源于三名”耶和华见证人“组织成员在进行销售宗教书籍、分发宗教传单并进行慈善募捐时因被指控违反了康涅狄格州有关法令被捕,而该法令同样对当事人在开展募捐活动时设置了”许可制“。康州高等法院在审理该案后认为单纯的慈善募捐活动本身并不同于分发传单等传递信息的活动,而政府基于保护公民”预防诈骗“有权对其进行管制。该案最后上诉到美国最高法院,法院认为第一修正案明确规定了宗教自由,其包括了”信仰自由和行为自由,前者无疑是绝对的……但后者并非如此“,虽然政府基于公共利益有权对宗教募捐行为进行一般性的限制(General Regulation),但在此采取”许可制“赋予了官员很大的自由裁量权。事实上,他们可以根据自己的价值偏好来判定一项募捐是否属于宗教性质,这实际上是将公民的宗教自由和言论自由之权利交由他人来决定是否能够行使,由此许可的方式将会对宪法保护的这些自由产生不正当的限制。其次,一项法令是否合理必须权衡双方的利益,就本案而言原告拥有宗教和言论自由的权利,政府也有保障社会”和平和良好秩序“的权利,但所谓”预防诈骗“完全可以基于刑法的相关规定以达到预防的目的,因此不能作为其采取许可方式限制募捐活动的合理理由。而原告也没有采取任何侵犯性的手段进而对社会和平和秩序产生”明显且现实“(Clear and Present)的威胁。据此,美国最高法院也认定该案的法律违宪。

      此后,美国最高法院在1943年的Jamison案中重申了反对任何不合理的禁止慈善募捐行为之立场,并且在同年的Murdock案中基于言论自由废止了一项包括对慈善募捐行为采取许可制的宾夕法尼亚州法令。但需注意的是,这两个案件也与Schneider案和Cantwell案一样,其保护的慈善募捐由于本身浓郁的宗教色彩实际上被视为一种宗教行为,对它的保护也正是对宗教自由和传播宗教思想的言论自由之保护。因而可以说最高法院仅仅认定了作为传统宗教性质的募捐行为应受言论自由的保护,对于非宗教性质的募捐活动是否受到保护并没有做出明确的答复,而这种有限性则须在近半个世纪的等待后才得以突破。

      (二)作为”表达行为“的慈善募捐

      1964年,美国最高法院在里程碑式的Sullivan案中掀开了对言论自由保护的新篇章,而在该案一个让人容易遗漏的细节之处,最高法院的大法官们也将慈善募捐行为镌刻在这座丰碑之上:”我们的判例一直致力于保护各种言论自由……也包括慈善募捐行为“。这预示着与早期案例中对慈善募捐的保护与对宗教自由”含混不清“的状况不同,慈善募捐行为本身即具有受言论自由保护的价值。在1976年,美国最高法院在Hynes案中,对新泽西州一项采取许可制的募捐法令基于”模糊“(Vagueness)的理由判决其违宪。堪称美国最高法院历史上最伟大法官之一的布伦南(MR. Justice Brennan)大法官却发表了其颇具真知灼见的个人意见:对慈善募捐行为的保护不能”模糊“的对待,而应直接将其置于言论自由的庇护。虽然慈善募捐本身不属于传统的”纯粹言论“,但在美国司法实践中,那些能够被证明传递了某种受言论自由保护信息的行为同样可以纳入”言论“的行列,这类行为即被称为”表达行为“。据此,问题的核心在于证明慈善募捐行为是否可纳入”表达行为“之列,美国最高法院最终在Schaumberg部曲(Schaumberg trilogy)案中认同了这一观点。

      1980年,美国最高法院审判了著名的Schaumberg案,该案源于美国伊利诺伊州Schaumberg小城的《慈善组织募捐管理条例》(An Ordinance Regulating Soliciting by Charitable Organizations),该法规定在本城进行慈善募捐须事先申请执照,且必须证明募捐所得的75%直接被用于募捐宣称的慈善事业。本案原告是一家在该州注册并享有免税资格的环保组织,当其申请在Schaumberg小城募捐时因为不能证明其募捐所得的75%能够用于所宣传的慈善事业而遭到拒绝。在有了此前一系列判例的基础上,原告提起诉讼认为该法违反了宪法第一和第十四修正案,第七巡回上诉法院对这一观点给予了认同(与早期判例地方法院反对的态度明显不同)。当该案上诉至美国最高法院后,法院明确指出”募捐行为,通过对经济、政治或社会事务分析特殊原因或发表独特看法以寻求支持之行为无疑蕴含了信息和说服性的言辞,而没有它,这种信息和倡导将可能绝迹“,由此法院认为慈善募捐行为本身即传播了受言论自由保护的信息,属于受言论自由保护的”表达行为“,对募捐这一重要的载体进行限制也正是对言论本身的限制。而当法令采取”许可制“这一”事前抑制“的方法限制募捐,也就是对宪法保护的公民言论自由的侵犯。对政府直接规定慈善资金的使用比例限制这一做法,法院认为无论是基于政府提出的预防”诈骗“、”公共安全“还是保护”公民隐私“(Privacy),其所起的作用都是”边缘的“(Peripheral)。而较高的费用比例可能仅仅是因为慈善组织将更多的资金投入宣传而非捐赠给特殊人员,无疑以比例为标准决定是否可以开展募捐显然是片面的。事实上,促使慈善机构公开资金的使用是必要的,但是否选择那些成本更高的慈善组织进行捐赠则应该留给公民去决断,机械地限定不仅会使得很多合理的募捐行为不能开展,更重要的是让政府去抉择往往会如本案那样成为限制公民言论自由的借口。

      如果政府让步,免去一部分慈善募捐在资金使用比例上的限制又是否可行?当这一问题出现在四年后的Munson案中,最高法院仍然给予了否定的回答。该案涉及马里兰州的一项募捐法规,其内容与Schaumberg案中认定违宪的法令相似,即均要求将募捐的75%直接用于慈善事业。但其显著的区别在于该法规定只需说明募捐资金正当的用途即可以不受75%的用途限定,这一规定是否能够使该法通过合宪性审查呢?对于前一个问题,最高法院遵循了Schaumberg案这一先例,并作了进一步的分析,认为采取比例限制事实上是对言论自由的一种”经济规制“(Economic regulation),其根源则是一种先入为主的错误观念:”高额的成本往往是诈骗的一种重要表现“,而实际上其原因可能仅仅是因为这些募捐的事由并不为公众广泛知晓,因而需要更多的成本进行宣传以获得捐赠。退一步说,即便法条是以”预防诈骗“为目的,犯罪分子也可以轻易伪造各种证明,这使得采取事先审查比例的做法起不到什么实质性作用。而对于后一个问题,最高法院认为采取弹性的比例限制可能会减少对公民开展慈善募捐活动的限制,但其本质上不能改变政府可基于其宽泛的自由裁量权来决定公民是否可以开展其受言论自由保护的慈善募捐行为,而这仍然会侵犯公民的基本权利。因此,即便采取这种弹性的管制方法也不能使比例限制通过合宪性审查。

      美国最高法院并没有就此止步而是走得更远。在1988年的Riley案中,它面临着另一个亟待回答的问题:政府对在美国慈善募捐中大量雇用的职业募捐者(Professional fundraiser)进行比例限制和许可制是否合宪?此案中,北卡罗纳拉州的《慈善募捐法》(The North Carolina Charitable Solicitation Act)对雇用职业募捐者的开销在慈善募捐所得中的比例进行了限制(最高35%)。美国最高法院首先重申了慈善募捐受言论自由保护的观点,并认为言论并不会因为它”主体“的变化而有什么不同,而”一个演讲者并不会因为他演讲的有偿性而变得不是在演讲“。对于要求职业募捐者申请许可的规定,最高法院认为”演讲者并不需要一个演讲的执照“,因而对那些职业募捐者采取”许可制“的方式同样限制了公民的言论自由。最高法院进一步剖析并认为政府对职业募捐者采取上述限制的理由可能有二:(1)政府认为它的监督有助于慈善组织与职业募捐者制定更为合理的合同;(2)一定的规制有助于促使慈善组织更有效的行使第一修正案赋予的权利。对于这两个理由,美国最高法院认为其带有典型的”家长式作风“(Paternalistic)。而对言论自由历史的回顾告诉我们,言论自由的愿意在于让公民个人而非政府代替其去自由的阐述观点,这就要求政府对公民言论自由的干涉”越小越好“。据此,美国最高法院认定对职业募捐者采取比例限制和许可制同样违宪。

      由以上三个案件组成的Schaumberg三部曲最终确立了美国对慈善募捐行为保护,而此后的案件则遵循了它们奠定的对慈善募捐保护的基本规则:(1)慈善募捐行为本身即包含了各种反映社会问题的信息,这使其成为一种受言论自由保护的”表达行为“;(2)无论直接对慈善募捐行为采取”事先抑制“的许可制,还是间接采取”经济规制“的方式,乃至于对募捐者采取这两种限制均侵犯了公民的言论自由。

      三、慈善募捐行为在美国的限制

      慈善募捐作为一种表达行为受到了言论自由的保护,但正如柏克(Burke)所说:为了拥有自由,必须限制自由。对自由合理的限制就如硬币的两面永远随影相伴而共存于一体——对慈善募捐合理限制的探讨即一直伴随对其保护的发展而持续展开。虽然这种探讨散见于各个判例之中,使得其并不如对其保护确立的过程那样脉络明确,但其讨论的核心则可归纳为两个问题:(1)哪些募捐是违法的,可以予以禁止?这一问题则主要通过判定违法之情形进而为慈善募捐划定合法之范围;(2)对合法的募捐又可进行什么限制?这一问题主要探讨对合法的慈善募捐所进行的规制。而慈善募捐作为一种受言论自由保护的”言论“,即可以将这两个问题切换为哪些”言论“是合法的?对合法的”言论“又可以进行什么限制?其实质上分别与美国言论自由理论中对言论的”基于内容限制“(Content-base)和”基于内容中立限制“(Content-neutral base)之分类相对应,这一分类同时也代表了对政府规制行为不同的审查标准。而根据分类关涉的方方面面,美国在实践中对慈善募捐行为的限制总结出了一个内容完整、宽严相济的体系,这尤其值得我国将来立法予以借鉴。据此,对慈善募捐限制的探讨也将遵循这种分类展开,先从内容入手探讨合法的慈善募捐,再在此基础上基于内容中立探讨对合法慈善募捐的合理限制。

      (一)基于慈善募捐内容的限制

      ”基于内容限制“意指由于该言论的内容会对政府、社会和个人造成伤害而进行的限制,其种类范围大致包括了”诈骗“(Fraud)、”色情“(Obscenity)、”诽谤“(Defamation)、”侵犯隐私“(Disclosures of Privacy)以及”煽动“(Incitement)等”低价值言论“(Lower value speech)。慈善募捐作为”表达行为“在获得言论自由保护的同时其传播的内容也同样应受到限制,而上文探讨的各个慈善募捐判例对这一问题均有所涉及,此外1986年”全美检察官协会“(NAAG)制定的《模范慈善募捐法》(A Model Act Concerning the Solicitation of Funds For Charitable Purposes)也对此进行了规定(以下简称《模范法》),而其中首要的限制对象是”诈骗“。

      ”诈骗“是各国普遍禁止的一种”低价值言论“,我国在汶川地震期间,即有基于防止”诈骗“之理由而全面喊停公民慈善募捐之案例。而美国最高法院在Schneider案和Cantwell案中也分别认为”以慈善和宗教之名的诈骗活动……(无疑)应当被宣布违法“,”我们坚持(对慈善募捐保护)并不意味着……那些对公众进行诈骗的行为可以逍遥法外“。在Schaumberg三部曲中最高法院也反复重申了禁止以慈善募捐为名实施诈骗。但这些案例也认为在对待募捐”诈骗“问题时需特别谨慎,不能一概而论的禁止募捐。在2003年的Telemarketing案中,美国最高法院全面探讨了募捐诈骗问题,并对如何认定此类诈骗作了详细探讨:该案原告作为职业募捐者声称其募捐目的在于帮助越战退伍老兵,但实际将高达85%的资金留于自用,而仅有15%用于所声称的慈善目的。原告援引Schaumberg三部曲中募捐的资金使用比例不能作为认定诈骗的观点,认为自己的行为只是”不当“而非诈骗。美国最高法院审理后认为禁止”比例限制“的目的在于废止那些”事先抑制“的许可制,但并不保护那些通过误导捐赠人以进行诈骗的募捐行为。而对于如何判断一项慈善募捐是否为诈骗:”首先,需要确定被告阐述了其本人明知的虚假(募捐)事由;其次,还必须证明其有意为此行为并实际实施了(诈骗行为)“。对于具体可禁止的”诈骗“募捐之类型而言,《模范法》根据以往判例的经验在其第16条详细列举了八种情形:(1)缺乏有效证件;(2)带有各种欺骗性或者不公平的手段;(3)假借他人名义募捐;(4)模仿他人名称、标志等手段误导捐赠者;(5)以不真实的慈善目的骗取捐赠;(6)冒称已获得其他赞助者捐赠,以骗取捐赠;(7)以登记注册的事实,误导捐赠者其募捐行为获得政府的支持或同意;(8)在慈善团体的募集资金使用上造假,误导捐赠者捐赠。

      当然,对慈善募捐的禁止并不仅限于”诈骗“一种情形,如果将行为损害的对象分为国家、社会和个人三个层面,那么美国的相关判例还着重探讨了与之相对应的其它三种情形:

      (1)”煽动“,意指那些通过言词等手段怂恿他人进行犯罪的行为。就国家而言,维护国内的稳定和有序被认为是国家的重要利益所在,而”煽动“基于其对国家稳定和”公共秩序“(Public order)的破坏从传统的言论自由理论至今皆被认为是可禁止的言论。当募捐行为所传播的包含”煽动“之信息,将产生”明显且即刻的危险危害国家安全、和平和秩序之时,政府无疑有权阻止这类募捐行为“。

      (2)”淫秽“,意指那些基于普通公民理解下其内容整体宣扬色情趣味、并且缺乏社会价值的作品。就社会而言,”淫秽“不仅被认为会对公民的整体生活环境具有负面影响,而且也被认为与犯罪存在正相关性,这使得”淫秽“成为可禁止的言论。而如果慈善募捐其内容和目的在整体上宣扬”淫秽“,则可禁止此类募捐。

      (3)”侵犯隐私“,隐私权依据其经典定义意指”个人独处(to be let alone)的权利“,其核心是对公民个人私秘的保护。就个人而言,对隐私的侵犯大致可分为四类:”非法公开“(Disclosure)、”虚光“(False Light)、”滥用“(Misappropriation)、”非法侵入“(Intrusion),这四种行为均不正当的侵犯了公民的个人隐私。而在募捐中,募捐者固然可以通过宣传特定的信息取得他人理解以获得捐赠,但这些信息中不得包含未经同意公开、篡改、滥用他人隐私的内容,而那些以他人隐私为代价换取捐赠的募捐应当禁止。除此之外,其他属于”低价值言论“或者涉及违法的募捐行为同样可以禁止。

      (二)基于慈善募捐内容中立的限制

      基于内容的限制通过指出违法的募捐行为同时也勾勒出了一个合法的范围,而在此范围内的募捐行为也并不是绝对自由的,政府基于公共利益等理由仍然可以对其进行必要的限制。在美国,这种并非基于内容的限制被称为”内容中立的限制“,其主要的依据是”时间、地点和方法“(Time, Place and Manner)理论,这一理论源于1939年的Hague案,而本文中的Schneider案则扮演了承前启后的角色,并最终在1941年的Cox案中得以确立。该理论的核心可概括为:”(言论)表达的‘方式’(Manner)是否在一个特定‘地点’(Place)的特定‘时间’(Time)与其正常的活动相容“,这就直观的表明了政府可以基于公共利益等理由在这三个方面对言论进行合理的规制。而慈善募捐作为一种广义的言论(”表达行为“)皆可以通过这一理论对其合理限制进行探讨。

      ”方法“的限制主要涉及对言论表达的方式进行规制,而依据整个慈善募捐行为的阶段,其限制可分为三个部分:

      (1)在募捐开始前,政府虽然基于Lovell案确立的原则不得采取许可制,但是为便于管理仍可要求募捐者事先备案。就要求备案的对象而言,《模范法》第2条规定:首先,慈善组织在特定州开展募捐需要事先登记备案;其次,慈善组织如果基于其他组织的名义募捐、或者雇佣募捐者需要特别登记说明。此外该法第5条还特别规定,为加强对慈善募捐的监督,慈善组织还必须事先雇佣”筹款律师“(Fund Raising Counsel)作为其募捐活动的监督者。

      (2)在募捐活动中,募捐者主要有两方面的义务,首先须履行”告知义务“,《模范法》第8条规定了慈善组织进行募捐应当公开其身份、目的以及其财务状况以供公民判断是否捐赠,对于雇佣的职业募捐者可要求其标明身份;其次在手段上,募捐者应当采取平和的言词,不能使用”骚扰“(Molestation)、乃至于”攻击性言论“(Fighting words)等破坏社会秩序。

      (3)在募捐结束后,对募集资金也存在两方面的义务,首先依据《模范法》第5条(b)款第4项的规定,募捐所得必须在募捐结束后存入特定的账户便于管理审查;其次,必须及时公开与募捐资金及其使用的各种相关信息,而募捐组织者也有义务妥善保管各种资料以便接受有关部门的检查监督。

      ”地点“的限制主要涉及对言论开展区域的规制,其区域可分为公共地点和私人地点两类。公共地点的规制是中立性限制关注的核心,对这一问题的探讨在”时间、地点和方法“基础上发展出了美国言论自由著名的”公共论坛“(Public Forum)理论,该理论将公共地点分为”传统“(traditional)、”指定“(designated)的公共论坛和”非公共论坛“(Nonpublic Forum)三类,而在这三类地点开展的言论受到了不同程度的限制:

      (1)”传统的公共论坛“是指那些具有长久传统被用于自由传播思想的地点,典型的如公园、广场等地,在这些地点传播观点受到的限制最小。而慈善募捐作为表达行为同样如此,在这些地点进行募捐除非其内容不合法、在方式和时间上存在不合理的因素或者基于公共利益的需要,否则不得对慈善募捐活动进行限制。

      (2)”指定的公共论坛“是指那些政府为了开展表达活动而开设的地点,典型的如市政议会厅、学校的教室等。”指定的公共论坛“设立后即具有自身特定的使用目的,其使用必须依据其特定的日程安排和机构需要,因而在这些地点进行募捐则必须考虑该地点的本身之目的并符合其管理规定,与其不符则可以禁止开展。

      (3)”非公共论坛“则意指那些既非传统的也非指定的被用于交流的地点,在此类地点政府可自由的限制言论,典型的地点如军事基地、监狱、交通道路(人行道除外)等地。美国最高法院有三个判例基于”非公共论坛“禁止慈善募捐:1985年的Cornelius案中认定可以在特定的活动日为保证活动有效开展在活动场地内禁止募捐;1990年的Kokinda案中最高法院认为禁止在邮局门口的通道上募捐的法令合理;而在1992年的ISKCON案中,对于禁止在机场的候机厅通道上募捐的法令,最高法院也给予了认同。但须注意的是基于”非公共论坛“对募捐进行禁止必须个案认真权衡,只有在确认禁止不仅符合公共利益,而且不会断绝言论所有的”交流渠道“(Communicative Channel)时才是合理的。而对于私人所有的地点如住宅等,美国最高法院在1948年”耶和华见证人“提起的WBTS案中,即明确表明包括”募捐“在内的言论是否可以开展取决于所有者的意图。而在2002年的另一起由该组织提起的相似案件中,最高法院也重申了这一观点:如果所有人明确表明不接受募捐,则募捐者不得侵犯其个人的自由。

      ”时间“在限制上较前两者少,但政府在进行具体限制时仍需充分考虑各方的利益,具体的说:(1)募捐不能侵犯捐赠者的利益,因而从时间上可以限制募捐者在特定的时间如深夜等时刻进行募捐。此外,在与”地点“因素综合考虑时,也可以禁止在特定地点的特定时间段之募捐,如1981美国最高法院在Heffron案中即判定在集会日的场地内为保持秩序可以限制募捐,而Cornelius案实际上也可归于此类。(2)募捐也不能以中立性限制为名实际上限制募捐,如规定社区内只能在上班时间进行募捐,此时实际上由于并无住户在家根本不能达到募捐的目的,因而实际上限制了募捐的权利。

      四、美国经验的启示

      通过以上的分析我们”认识“了美国对慈善募捐行为的保护与限制,但”认识“仅仅是比较法的”第一项功能“,其最终目的仍然是为本国的立法和司法实践提供启发和借鉴。基于我国现今仍无专门的慈善募捐立法,因此更多的是希望为我国将来立法提供启示。而美国经验中有两点启示尤其值得我们反思,其皆可谓美国经验之核心。

      (一)对慈善募捐的保护其实质是对公民自由的保护

      纵观美国的判例史,其核心内容是如何保障公民的慈善募捐自由。从宪法学的角度来说,美国模式有其自身的特点:首先,美国的慈善募捐与宗教自由有着千丝万缕的联系,对慈善募捐的保护实际上源于对宗教自由的保护;其次,基于言论自由对慈善募捐进行保护与美国特殊的法律文化传统有关,这也与美国宪法成文权利较少等因素有关。因而,在我国是否可直接依据言论自由进行保护仍值得商榷。但是抛开这些不同之处,而去发掘其背后更深层次的内涵,即可以发现募捐的意义在于通过反映各种社会问题进而让人们了解到社会存在着大量需要帮助的弱势群体,并希望人们通过捐赠这一方式去帮助这些穷人。这种行为虽然平淡,但事实上却真切地反映出了一种煞是珍贵的观念:那就是我们作为社会的一员,应当帮助社会中的弱势群体以共同构筑更为平等、公正和幸福的社会。而追求这种社会的意愿无疑正是宪法的本质内涵。这就表明了解决弱势群体问题不仅是政府一方的责任,公民个人同样有权利去帮助社会中的弱势成员。

      我国宪法在其序言中同样表明了我们旨在建立一个更为”富强、民主、文明的社会主义国家“,这也是”构建和谐社会“的客观要求,而这其中如何保障弱势群体利益必然是需要重点考虑的问题。但在我国,由于对民间慈善事业长期存在着偏见,在很长一段时间内政府成为了慈善事业的主体。这种”政府办慈善“的现象仍然表现在慈善募捐上——现有的《公益事业捐赠法》实际上将募捐主体仅仅框定为事业单位和社会团体。然而民间成立社会团体实际上非常的困难,这使得我国慈善募捐活动实际上仍是由那些具有官方背景的事业单位和社会团体主导。如果将慈善募捐看成一个市场,那么依据《公益事业捐赠法》我国现在仍然属于少数卖家(募捐者)占据垄断地位的”卖方市场“,这种缺乏竞争的局面使得慈善事业得不到充分的发展,这也构成了中美两国之间的根本差异所在。但正如上文分析的,公民同样有平等的权利与政府成立的慈善组织一起开展慈善活动帮助那些弱势群体。而在现实层面,我国现今也的确存在着大量的民间慈善募捐活动,现有的慈善立法固守着原有”政府办慈善“的立法模式,对此问题采取回避的态度,这不仅不利于有效的管理慈善募捐,更不利于充分促进慈善事业的发展。因此,我们在学习和借鉴西方成熟的社会保障体系的同时,更应该学习西方国家对于慈善事业发展的经验及其教训,将社会保障和慈善事业两者相互协调有机结合。而首先要做的就是重新认识公民慈善行为的本质,只有将包括慈善募捐在内的慈善行为作为公民一项受宪法保护的权利才能真正推动慈善事业的发展。

      从更为宏观的角度来看待慈善募捐问题,我们可以发现其对于我国公民权利保障与发展同样有着特殊意义。这是因为包括慈善募捐在内的慈善活动实际上与第二代人权,即社会和文化权利有着密切的联系。联合国《经济、社会和文化权利公约》虽然没有直接规定慈善的权利,但是该条约第十五条第一款规定了人人有权”参加文化生活“的权利,我国宪法第四十七条也规定了公民有参加各种文化活动的权利。文化不仅包括了物质层面,其还囊括了一个社会的精神文明。而慈善活动往往集中体现出社会在道德上的仁爱和利他精神,这些思想反映出的道德观念无疑属于精神文化范畴。据此,作为这些道德观念反映的慈善活动可纳入到对社会”文化生活“保障的范畴。我国对包括慈善募捐在内慈善活动之保护,其意义不仅在于对社会和文化权利这些第二代人权的保障,更为重要的是,第二代人权和第一代人权有着密切的联系,这正如联大在报告中所表述:”公民与政治权利以及经济、社会和文化权利的享有是相互联合和相互依赖的“,所以人权委员会在草案中”因将经济、社会和文化权利与公民和政治权利之间的关系以一种清楚的形式在公约草案中表述出来“。我们有理由相信通过积极发展第二代人权将产生反哺第一代人权的效应。尤其是慈善募捐对社会弱势群体的关注无疑会涉及到大量的第一代人权,这种特性将使得我们在帮助弱势群体的同时不断使公民乃至政府对我国公民权利保障问题进行反思,这将为公民权利的保障和发展产生积极的效应。事实上,这也正是美国模式将慈善募捐纳入言论自由所蕴含的真正”启发“(Enlightment)意义。

      (二)对慈善募捐的限制必须合法、合理

      慈善募捐行为是一项受宪法保护的自由,而对于公民自由的限制则必须是在合法、合理的基础之上。美国判例在确立慈善募捐保护的同时,也非常重视对其限制的探讨,合法性无疑是限制的前提,合理性则是探讨的重点,而如果将募捐开展前公民的申请作为起点,那么对其合理规制的认识可以说也经历了”前“、”后“两个阶段——即从事先许可再到现今以事后监督(备案后)为主,这一发展过程究其原因可归纳为两点:首先,事先的”许可制“使政府部门拥有大量的自由裁量权来管制慈善募捐活动,这使得政府可以将很多慈善募捐活动轻易的阻挡在审批大门之外,但事实上,很多理由如”诈骗“等根本经不起论证。其次,事先的”许可制“在实际功效上有限,必须配合事后的监督才能达到有效管理的目的,尤其是随着美国在慈善募捐管理上日益积累的经验,使得事先许可这种方法之作用日益弱化。况且犯罪人员可以轻易通过各种欺骗方法通过审查,因此事先许可对于”诈骗“等犯罪的预防作用值得怀疑,而采取备案制度已经能够达成”许可制“所起的预防作用。更重要的是,对慈善募捐采取事后的、基于内容和中立性的限制已经构成了一个结构层次清晰严密的限制体系,这足以对其进行有效规制。在这些原因下,美国自然选择了更为合理、高效的事后监督模式。

      而在我国,一方面现有的立法对与慈善募捐活动开展的主体规定了更为严格的许可制,另一方面对于具体开展慈善募捐活动,我国又呈现出”一批完事“的特点,在许可后缺乏对慈善募捐基本的监督机制。这种局面不仅与宪法精神抵触,侵犯了公民的权利,而且也为各种以慈善为名的违法活动大开方便之门。在此背景下,政府为弥补监督机制的缺失往往会临时采取各种限制手段,对募捐行为采取”一刀切“的不合理限制,汶川地震中以”诈骗“为由全面喊停募捐即是典型的案例,而在分析美国判例中的此类情况时,也让我们意识到这种理由往往是经不起推敲的。因此,为了保障公民的慈善募捐自由并且有效的监管慈善募捐活动,必须通过立法明确规范政府对慈善行为的限制,而其核心则是通过将监管由事先许可转变为在国外实践中证明更为有效、合理的事后监督,借鉴并且结合我国实际情况构建完善的事后监督机制。当然,采取事后监管的模式也不可避免的存在”诈骗“等违法活动,但其负面性远远不能比拟由公民积极、广泛的参与慈善活动为社会和个人带来的正面价值!

    【作者简介】
    吕鑫,浙江工业大学法学院教授,福利与法治研究中心(慈善法研究中心)主任。

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