从孙杨案谈交叉询问的诉讼原理与本土运用
2020/4/10 13:46:54  点击率[60]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】中国政法大学刑事辩护研究中心
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】孙杨案;交叉询问;诉讼原理
    【全文】

      目次
     
      一、为什么讨论这个话题
     
      二、孙杨仲裁案及听证会概况
     
      三、交叉询问的诉讼原理
     
      四、交叉询问在我国的借鉴与运用
     
      各位新老朋友晚上好!
     
      很高兴再次与大家见面。上次交流活动我曾向大家预告,将在一周以后与大家就孙杨案所涉及的交叉询问问题,与大家再进行一次交流。今晚我来兑现承诺,感谢很多老朋友如期而至,也欢迎很多新朋友来参加这个活动。对我来说,今晚的活动好比是新瓶装老酒。新瓶是什么呢?刚才主持人已经向大家介绍,我们今晚上的活动是由律艺社举办的,律艺社的来历是什么?主持人已经向大家做了介绍,我想当我们打开屏幕,满眼的春色,美妙的音乐已经向我们表明了律艺社的风格和特点。我很荣幸作为律艺社首次活动的嘉宾,和大家进行交流。
     
      关于今天晚上交流的题目,大家已经清楚,主要就孙杨案涉及的交叉询问问题展开一些深度、深层的分析。内容包括四个方面:第一个方面主要是向大家说明一下,为什么要谈这个话题?第二个方面就孙杨仲裁案的概况,简要地和大家做一个回顾和梳理。第三方面,重点分析从孙杨案当中引起我们关注的交叉询问的原理是什么?最后,就交叉询问这样一个外来的制度,在我们中国本土能不能运用?如何运用?发表一些我个人的看法。
     
      壹
     
      一、为什么讨论这个话题
     
      为什么要讨论这个题目?我想有这么几个考虑,一个就是孙杨案的仲裁结果一公布,整个法律界包括律师界都非常关注,不仅关注孙杨案的裁判结果,而且很关注孙杨案听证会上双方律师所展示的交叉询问制度和交叉询问技能,那么有必要就这个问题做一些深入的探讨。
     
      第二个是在我国刑事诉讼理论和法律实务界长期以来有不少人,包括学者、律师对于什么是交叉询问,在我国刑事诉讼制度或者民事诉讼制度中,可不可以、应不应该建立交叉询问制度,一直是大家关注的一个问题,也是大家一直所探讨的一个课题。
     
      第三,十八届四中全会决定提出“推进以审判为中心的诉讼制度的改革”,在这项改革中有一个重要的任务,就是要求应当出庭的证人、鉴定人、侦查人员等等要出庭作证。它和交叉询问制度在诉讼原理上有着天然的联系。
     
      第四,从孙杨案我们看到了交叉询问的魅力所在,所以更促使我们思考,它能不能在中国来运用?可是当我们要讨论思考能不能在中国运用的时候,有一个问题需要我们首先要搞明白:交叉询问的诉讼原理是什么?这个问题搞清楚了,才有可能进一步探讨在我们中国能不能运用它。当然我也想声明一点,我并不想在今天这个场合就孙杨案以及孙杨本人在他这个案件中的是非曲直作什么评价,这已经超出了我的个人能力和认知。
     
      在正式进入这个话题之前,我想有必要介绍一下我本人与交叉询问有关的背景和经历。为什么要说这些需要说明一下。我想通过说明我与这个话题的经历和背景是想取得我对这个话题的话语权,就像孙杨说世界反兴奋剂机构派来的那三个人没有资格、没有资质、没有授权,所以我不给你提供我的血样和尿样。同样,我今天谈论这个话题,有没有资格?有没有资质?我个人认为通过相关的背景介绍,可以说明我还是有一定的发言权的,所以我简单地向大家就这方面经历给大家做一些介绍。
     
      大家看到的画面上,这是2005年2月中国和加拿大两国律师协会举办的一次重要的交流活动。从2003年到2006年,中加两国律师协会合作开展了为期三年的合作项目,包括律师参与国家立法和司法改革,包括加强刑事辩护律师队伍建设和组织建设,还包括对刑辩律师辩护技能的培训和培养。我作为全国律协刑事业务委会的副主任,分工负责培训这一块业务。在三年期间,加拿大的一些法官、律师等方面的专家,和我们中国的有关专家,曾经先后到过18个省、市进行刑事辩护技能的培训。照片上是我们于2005年2月在河北石家庄进行的一次培训活动。大家看到有4位加拿大的嘉宾,有法官、检察官、律师,还有警察。这是他们的正式职业和身份。他们以这样一种身份来到我们中国河北石家庄,为我们中国律师举行了一次重要的法庭模拟活动,其中一项重要的内容就是庭审交叉询问,由他们这些真的法官、真的检察官、真的律师、真的警察来向我们中国律师展示。我组织、参与了这次活动。在他们做了模拟之后,我做了一些点评。
     
      下面这几幅照片是2006年2月,我们在另外一个机构的促成下,举行了中美刑事辩护技能培训项目,这是在北京举行的。参加者是全国律协刑事业务委员会的部分委员。这次活动是由两位美国的教授,同时也是美国的律师,就美国的刑事辩护制度、美国律师的刑事辩护技能和技巧与我们进行交流、培训。我们每个人都是被培训者,他们两位给我们进行培训,其中也包括交叉询问的培训。
     
      最后这组照片更有意思,2007年4月,包括我在内的中国7名律师专程到美国哈佛大学所在地,利用哈佛大学的校舍,接受了美国一家民间培训机构为期两天的培训。培训的内容就是交叉询问。这样一个内容专门训练了两天,并且不是专门给我们这些中国律师培训,而是把我们和美国本国的律师组合在一起进行的培训,所以当时的培训我们每个人都戴着同传设备。从照片上可以看到,我和美国的律师在进行演练的场景。从这组照片上可能大家已经看到了,有中国全国律协刑事业务委员会的主任田文昌先生,有西安知名的许小平律师,还有北京的张燕生律师、河南的朱律师,同时还有西北政法大学的毕成老师和张国伟老师,加上我一共7个人。这次培训对我们来说是难得的一次经历,因为我们和美国的律师在一起接受美国培训机构原汁原味的交叉询问培训,印象极为深刻!
     
      除此之外,我在这里还给大家展示我的同事中国政法大学吴宏耀教授在2013年主持翻译出版的《对方证人》这本书,《对方证人》这本书讲的就是控辩双方向对方的证人进行询问的问题,而这种询问就是交叉询问。他翻译了这本书之后,约我写一个序,我说不敢叫序,顶多就叫“代序”。题目就叫“交叉询问:诉讼技能与诉讼制度的最佳结合”。
     
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      通过以上背景介绍,主要是让大家了解我本人在这个问题上还有一定的发言权。为什么强调这个问题?因为最近我看到、也听到大家关注这个问题,我想通过今天的活动,把大家的关注做一些梳理,并且比较系统地就交叉询问的问题给大家做一个介绍。为此,我们首先还是了解一下孙杨仲裁案的情况,因为是这个案件引起了大家对交叉询问的浓厚兴趣和热烈的讨论。
     
      贰
     
      这个案件的基本情况大家恐怕都已经知道,2018年9月4号,受世界反兴奋剂机构的委托,一家检测公司的三名工作人员对孙杨进行赛外采样,但是这次活动没能成功。孙杨在起初做了配合,后来认为对方没有取得完整的授权,对方的工作人员不具备资质为由拒绝了取样。这样在2018年11月,国际泳联就此事举行过一次听证会。对于到底这次采样孙杨是不是违反了世界反兴奋剂有关条例进行听证。经过听证会以后,国际泳联认为这次检查无效,孙杨不存在违反世界反兴奋剂条例的行为。在这种情况下,2019年3月世界反兴奋剂机构,也就是我们简称叫作WADA的机构,不服国际泳联的裁决,向国际体育仲裁法庭提出了上诉。2019年的11月,国际体育仲裁法庭应孙杨的申请,在瑞士就这个案件举行了公开听证会,并通过网络进行了全球直播。今年的2月28号,国际体育仲裁法庭对这个案件作出了裁判结果,对孙杨禁赛8年,这个案件到此就算告一段落。当然按照国际体育仲裁法庭的规则,如果当事人对这个裁决不服,可以在30天内向瑞士联邦最高法院提出上诉。
     
      今天我向几位朋友了解了一下,想确认孙杨方是不是正式提出了上诉,因为30天时间已经快满了。大家认为孙杨一定会提出上诉,但是都还不能确认孙杨确实已经提出上诉了,估计再有几天时间这个结果就会公布。
     
      在去年听证会上,我们注意到它的组成是三方,一方是仲裁机构,就是国际体育仲裁法庭,一方是仲裁的上诉方,就是世界反兴奋剂机构,另外就是应诉方,包括孙杨和国际泳联。再请大家要注意的是仲裁庭听证会的组成,仲裁庭由三位仲裁员组成,首席仲裁员是由国际体育仲裁法院指定的。另外两位仲裁员是由引起仲裁的争议双方各自委派的,由三人组成了仲裁庭。申请听证的孙杨这一方,包括国际泳联,他们委托了两位代理律师,被申请听证的一方也就是世界反兴奋剂机构,也委托了两位代理律师。在这次听证会上,主席宣布了听证会的程序和纪律,包括:听证会使用英语,听证会将向全球网络直播,并且对仲裁庭的组成人员、座席位置做了介绍。主席还特别声明了两点,一是本次听证会的全部流程已经书面提前告知了孙杨,征求了孙杨的意见,孙杨反馈没有提出异议,所以就按照这样一个流程进行听证。第二,希望各方当事人及其他们的律师在听证会上充分地展开辩论,同时也要尊重所有人的权利,严守各自的职责。宣布之后听证会正式开始。
     
      (一)听证会程序之一
     
      听证会首先是由孙杨作证、争议双方对他进行询问开始的。
     
      首先是孙杨作证,他本人的律师对他进行询问。我的助理对这次听证会全部的内容,根据视频资料做了翻译,并且对上面发问的有关数据做了粗略的统计。在孙杨的律师向孙杨发问中,我们注意到,他采用开放式的发问12次,封闭式的发问5次。孙杨律师对孙杨的发问有两轮,第1轮是20分钟,第2轮是10分钟,在这个过程仲裁庭没有打断过。
     
      在孙杨律师对孙杨发问之后,由WADA,也就是世界反兴奋剂机构的代理律师对孙杨进行发问。WADA律师的发问,封闭式的发问17次,开放式的发问有4次,发问的时间是30分钟,只有一轮的发问机会。在WADA的律师发问期间,仲裁庭有两次打断的行为。
     
      (二)听证会程序之二
     
      在孙杨作证之后,由世界反兴奋剂机构WADA方的三名证人出庭作证。因为是WADA这方的证人,所以由WADA的律师首先询问。他们的询问,开放式发问有28次,封闭式发问有40次。孙杨方的律师排在第二进行询问,封闭式的发问有33次,开放式的发问有5次。国际泳联的律师排在第三发问,开放式的发问有24次。然后WADA律师又进行了第2轮发发问,封闭式的发问有9次,开放式的发问有3次。
     
      (三)听证会程序之三
     
      其后,又由孙杨方的5名证人出庭作证。首先也是由孙扬方的律师进行发问,封闭式的发问有3次,开放式的发问有8次。接着由WADA方的律师进行发问,封闭式的发问多达90次,请大家注意WADA的律师对孙杨方出庭5名证人的封闭式发问多达90次,开放式的发问4次。之后又安排孙扬方的律师第2轮发问,封闭式的发问有2次,开放式的发问有4次。在这个期间,主席曾经打断过WADA方律师的发问,因为他提出了假设性的问题。
     
      (四)听证会程序之四
     
      最后是争议双方总结陈词,进行了两轮。第一轮由WADA的律师、孙杨的律师、国际泳联的律师先后做了总结陈词,发言时间都受到限制。在此过程仲裁庭也进行了发问。在第一轮发言之后,又安排各方进行了第二轮的发言,每次发言的时间不等。其后听证会圆满结束,一共进行了一整天12个多的小时,非常紧凑,也非常紧张。
     
      以上就是听证会的全程概况。大家可能会问我,为什么统计那些发言的数据,意义何在?我想听了我下面对该案的总结就会明白。另外,我前面说过,对孙杨案及孙杨在该案中的是非曲直,我不做评价。下面我就这个案件中所展示出来的交叉询问活动、以及对于案件裁判结果的影响如何,谈一谈我个人的看法。当然,这个过程中不可避免地会涉及一些对案件的分析评价,以及作为一个法律人如何去解决这样一个争议的个人想法,请大家理解。
     
      (五)对孙杨仲裁案及听证会的总体看法
     
      我对孙杨案以及听证会提出三点总体看法。
     
      第一点是孙杨案的核心争议并非是事实问题,而是法律问题或者规则问题。这一点请大家务必要注意,因为交叉询问主要是针对事实问题展开的一种制度,但是孙杨案的争议是什么?并非是事实问题,而是法律问题或者规则问题。我想只要关注该案的人都很清楚,对于孙杨案的事实本身双方并没有争议,事实是什么?其实很简单,就是受世界反兴奋剂机构的委托、授权,一家检测公司派了三名人员在赛外找到孙杨,要采集他的血样和尿样进行检测。一开始孙杨予以配合提供了血样,但是很快他就提出了反对,拒绝提供血样,更拒绝继续采集尿样,理由是什么?他认为采集人员没有完整的授权,没有完整的授权是什么意思呢?是说三个人只有一张授权书,只是给其中一个主检官提供的授权,而且这份授权书上既没有表明检查人员的姓名,也没有表明被检查人员孙杨的姓名,是一个没有具体指向对象的授权书。另外两位检测人员既没有授权书,同时当他了解了这两位人员的职业身份以及与他们接触以后,从他们的言谈举止当中,他感受到这两位很不专业,在他看来不具有资质,不具有资格对他进行采样,对他进行检测。这就是当时发生的事实。对于这样一个事实,应该说任何一方都不存争议。那么双方争议的是什么?为什么会发生后来的仲裁案?其实核心问题就是规则之争,就是孙杨说对方没有完整的授权,没有资质或者资格,这样说的法律依据或者规则依据是什么?既然对方三个人是代表世界反兴奋剂机构来进行采样的,那么他们有没有授权?有没有资质?就要看世界反兴奋剂条例有没有依据?有没有相关的规则或规定?所以我们说这个案件的争议不是事实问题,而是法律问题、规则问题,这是我的第一点看法。
     
      第二点看法是孙杨案听证会双方的询问确实具有交叉询问的因素,但并非严格意义上的交叉询问。孙杨案听证会视频播出以后,引起了法律界特别是律师界广泛关注和热烈的讨论。我注意到不少人给予高度的评价,特别是对于世界反兴奋剂机构一方的律师理查德杨给予了高度的评价,认为他在听证会上的交叉询问精彩绝伦。当然我也看到有的人对此提出了质疑,我看到一篇文章说,孙杨听证会上世界反兴奋剂机构的律师理查德杨的询问,并非无可挑剔,并且他列出了9个方面存在的问题。
     
      我个人认为这次听证会确实基本上采用了交叉询问的规则,主要体现在两个方面,一个是发问的顺序,表现为谁的证人谁先问,然后由另一方再来问。第二,发问的句式也是同样,律师向本方证人发问,一般采用的是开放式问题,而向对方证人发问时,一般采用的是封闭式的问题。所以,应该说它基本具备了交叉询问的一些特点。但是双方询问的基础主要是听证会之前争议双方已经提交的书面证据材料。而这样一种做法是不符合交叉询问的原理和制度的。
     
      看过听证会视频的人就会注意到,在听证会上,不管是孙杨的律师这一方,还是WADA的律师那一方,不管是进行直接询问还是进行交叉询问的时候,大量的问题都来自于双方在听证会之前向国际体育仲裁法庭提交的书面证据材料。所以我们在庭上可以看到大段的时间,再加上由于翻译的问题,都用在了指导被询问者在查找证据材料第几卷第几页第几段的过程中。这样一种做法其实是不符合交叉询问的原理和交叉询问制度的。交叉询问有一个基本的规则,后面我会讲到,它是禁止传闻证据,也就是说既然是询问证人,那么询问的问题、询问的事实都必须是证人在庭上向法庭呈现的内容,根据庭上证人所作的证言来提出问题,包括进行交叉询问。但是这次听证会上的交叉询问大量的问题来自于庭前双方提交的书面证据材料。
     
      还有一点,双方的询问受到了比较严格的时间和轮次的控制,这也是我刚才为什么特别强调一些具体的细节和一些数据的原因。在真正的交叉询问上,对询问的时间、询问的次数是不进行限制的。只要是调查案件需要,询问次数不受限制,时间也不受限制,并且双方的询问机会是对等的。在孙杨的听证会上,我们注意到双方律师向本方证人发问的时候可以有两轮询问的机会,在向对方证人进行发问的时候,只有一次询问机会。这是我对孙杨听证会交叉询问的第二点看法。
     
      第三点看法是双方律师的交叉询问效果并非孙杨败诉的决定因素。孙杨案结果出来以后,很多律师、很多法律界的朋友认为孙杨案之所以败诉,败就败在没有选好律师,败在自己的律师在听证会上的交叉询问不专业、不理想。反过来说,WADA的律师交叉询问表现突出、精彩绝伦,所以决定了这个案件的胜诉。我个人不太认同这个看法。该案孙杨方之所以败诉,并非取决于听证会上双方交叉询问的好还是不好!为什么不决定于交叉询问,我认为主要是基于三点。第一,听证会并不是国际体育仲裁法庭的强制程序。正常的仲裁案件,并不是每一个案件都必须举行听证会,当然当事人提出申请是可以举行的。孙杨案的听证会就是孙杨本人提出申请,国际体育仲裁法庭予以批准才举行的。那么这样一种程序安排说明什么?我们设想一下,那些不举行听证会的案件,难道就不能赢?就不能败了吗?所以,既然交叉询问并不是国际体育仲裁法庭仲裁案件必备的强制的程序,由此也决定了交叉询问并不是决定案件胜败的关键因素。
     
      第二,交叉询问主要是解决事实争议或事实问题的,这是我在前面反复强调的问题,而本案其实没有事实争议,不存在事实争议,而是法律争议或者规则争议。从诉讼原理上讲,像这样一种争议是不需要开庭的。我们经常说一审案件要开庭,二审案件不必要或者不是必须要开庭,为什么?一审案件要调查事实,所以必须要开庭。二审如果对事实问题没有提出争议,提出上诉或者抗诉只是法律适用问题,就不需要开庭,可以书面审理。孙杨案我反复强调不是事实问题,所以其实它不需要专门来举行听证会。孙杨方面只要拿出足够、充分的依据,足以支持孙杨当初拒绝三位采集人员的采样行为,他就可以胜诉!哪怕是开了听证会,这同样也是孙杨方最重要的诉讼方向和诉讼目标。所以我个人认为,孙杨方败诉的主要原因不是交叉询问没有做好,而是没有向仲裁庭提供足以支持孙杨拒绝WADA采样人员采样的法律依据。我们设想一下,如果他能从世界反兴奋剂条例当中找出相关的规定或者规则,说明这三位采样人员的采样活动是不符合规则或规定的,他肯定会赢!可是我们在听证会上注意到了,他和他的律师们始终没有拿出这样的规定或依据。
     
      再从实务上来看,我们注意到WADA的律师反复问孙杨一个问题,说你在此之前是不是接受过采样?并且拿出了他100多次接受采样的数据,孙杨也表示认可。于是WADA的律师就问,100多次的采样,每次都是这样做的,过去你都接受了,为什么这次不接受?这个问题是很难回答的,是很难与人家抗辩的。当然我注意到孙杨抗辩有两点。一点说,按照我们中国本国的反兴奋剂的有关规定,他们这样做就是有问题的,就是不合格的。那么WADA的律师怎么说?他说我们现在是代表世界反兴奋剂机构对你进行采样检测,它的依据应该是世界反兴奋剂条例。而在世界反兴奋剂条例上,既有强制性的规定,也有指导性的规定,但不管是强制性的规定还是指导性的规定,都没有你所讲的那样一种规定。哪怕中国的反兴奋剂的规定标准高,那也是适用于中国,并不能适用世界反兴奋剂机构的活动。第二点,我注意到孙杨说,当然也是对方律师先问他,说你以前接受采样的时候是不是和这次一样?他好像说不一样,这是一个非常重要的事实。我非常关注他以前怎么不一样,是不是以前的三个人都有授权,是不是以前的三个人都有资质证书?如果孙杨方能拿出这样的东西,我相信对他的诉求应当是很大的支持。但遗憾的是到最终也没看到。
     
      对孙杨案包括听证会和交叉询问,我就谈以上三点个人看法,仅供大家参考。
     
      叁
     
      我刚才谈及,孙杨案听证会只是基本具备了交叉询问的一些规则要求,但并非是严格意义上的交叉询问制度的展示。那么何谓交叉询问?其原理与内涵又是什么?接下来我将围绕这个问题展开讨论。
     
      (一) 什么是交叉询问?交叉询问的作用又是什么?
     
      什么是交叉询问?我个人认为在诉讼仲裁活动中,争议双方按照一定规则向证人询问的制度,即为交叉询问。交叉询问由直接询问和交叉询问两方面组成。向本方证人询问称为直接询问,向对方证人询问则为交叉询问。因此需要指出的是,交叉询问的概念有广义与狭义之分。广义的交叉询问既包括向本方证人的询问,也包括向对方证人的询问;而狭义的交叉询问只限于向对方证人进行的询问。在美国,交叉询问通常呈现出狭义的概念。而在中国,交叉询问兼具广义与狭义的特征。稍后我将专门就其广义与狭义的适用语境进行讨论。
     
      交叉询问的作用是什么?就直接询问来说,就是展示本方证人对案件事实的证言。无论控方抑或辩方,原告抑或被告,向本方的证人讯问,称之为直接询问。直接询问的作用在于通过向本方证人的询问来展示本方对案件事实的主张。而狭义的交叉询问的核心在于质疑、反驳、揭露对方证人的不实证言。诉讼的存在意味着争议的存在。因此本方主张一种事实后,对方将提出不同意意见。以致在本方证人作证之后,对方律师将随之提出质疑、进行反驳、进行揭露等。因此交叉询问的作用实质上在于质疑、反驳、揭露对方证人的不实证言。从我国的法律术语来讲,直接询问实际上就是举证的体现。控辩双方通过询问本方的证人来进行举证。当然,这种举证对于控辩双方的性质是不一样的。对于控方来说是履行举证责任,而对于辩方来说是行使举证权利。而交叉询问本质上是控辩双方向对方证据进行的质证。当然,这种质证依托于发问的方式。而我国诉讼实践中,证人出庭比例偏低,我们的质证更多地表现为对书面材料发表意见。但在交叉询问的制度下,质证乃是对对方证人进行的交叉询问。
     
      (二)直接询问的基本规则
     
      如上所言,广义上的交叉询问是指在一定规则下对证人进行的询问。那么直接询问的规则又表现为什么呢?
     
      第一个规则,一般不能采用诱导式的问题。
     
      什么是诱导式的问题?英文称之为(leading question)。显然,在英文中,它是一个中性词,没有褒贬之意。大家有兴趣的话可以考证一下首次将其翻译为该词的人,以及探究一下为什么采用“诱导”这一表述。我们知道,在中文词汇中,“诱”字并非一个褒义字,常常组词为诱使、诱惑、诱骗等。因此,将leading question翻译成“诱导”其实是不准确的。但现在已经约定俗成了,所以我们还暂且用这个词。准确的翻译其实应该表述为“引导式问题”或者“引导式发问”。
     
      所谓诱导式问题是指所提出问题的本身已经包含了暗示性的答案。即,看似是在发问,而实际上问题中已经包含了答案。被问者需要在问题潜在的答案中做出选择。因而,通常表现为对其应当回答“yes”或者“no”。在此,看似具有两个选择,但是真正的交叉询问是不允许对方可以随便选择“是”或者“不是”的。发问者发问时心里很清楚,对方只能回答“是”或者“不是”,而不可能颠倒顺序,随便回答。如果真发生了上述问题,则并非回答者的错误,而是发问者的错误。这实际上是一种对证人失控的表现,后面我会继续对这一问题进行讨论。
     
      例如:你看到张三举起了刀,是不是?那就只能回答“是”或者“不是”;你看到张三举起刀向姓李的砍过去了,是不是?也只能回答“是”或者“不是”。这个“是”或者“不是”,绝非被问者可以随便回的答。事实上,当发问者提出上述问题时,其实答案已经在问题之中了。即对方只能选择一种答案,这就叫诱导式问题。
     
      而在直接讯问规则中,不能出现诱导式问题。为什么?我们设想一下:一旦采用了诱导式的问题,其实是在诱导对方应该怎么回答。而在直接讯问中,是向本方证人发问。在诱导式的发问下,发问者似乎提供了两个答案,但其实真正的只有一个答案。对方是不能随便选择答案的,只能按照发问者的意图来回答。因此,此种发问形式,看起来是向别人发问,实质上等于是自问自答,即发问者代替了回答者,诱导对方按照你的意图来回答。
     
      这种诱导式的发问会产生什么效果呢?对于裁判者而言,不管是法官还是陪审团,势必会得出律师在诱导证人的看法与结论。因为在诱导式发问之下,证人没有选择余地。这将导致陪审团或者法官对证人回答问题的客观性、可信性产生质疑。所以,直接讯问中不允许进行诱导式发问,这是第一个规则。
     
      第二个规则,直接讯问中一般采用开放式的问题。
     
      所谓开放式的问题,即证人能够自由回答的问题,并不受问题本身所设定的答案的限制。因为在开放式问题中,没有暗含着答案。例如,如果问“你吃饭了吗?”答案只能是“吃了”或者“没吃”,这就是一个诱导式的问题。而如果问“你吃的是什么?”这就可以有无数个答案。这就是开放式的问题,答案是开放的,可以自由回答。在直接询问中,裁判者、陪审团关注的不是发问的律师,而是被问的证人。因为证人如何回答,法官、陪审团并不知道。因此,裁判者的关注点在于被问者如何回答。例如问,“你吃的是什么?”答案可能是“稀饭”、“馒头”或者是“米饭”,也可能有无数个答案。因此,在直接发问中,最主要的句式表现为开放式的问题。
     
      第三个规则,直接询问中应当问具体的事实问题,不能问抽象的事实,更不能问结论性的问题。
     
      这也是非常重要的规则。在我国法庭上,经常会听到一些律师或者公诉人,向被告人发问的不是一个具体的事实问题,而是抽象的事实,甚至是结论性的问题。这并不是交叉询问,也不是直接的开放式的问题。发问必须是具体的事实。例如,你穿的什么衣服?你戴的什么眼镜?你早晨几点出门?只能是也必须是这样的问题。因此,这是第3个重要的规则。
     
      第四个规则,直接询问受到传闻证据规则的约束。
     
      发问者提出的问题必须是回答者亲自感受到案件事实,而不是道听途说的传闻。对于发问者而言,不能依据庭审以外或庭前笔录来进行发问。所以,交叉询问有一个重要的规则,即禁止传闻证据。应当是证人亲耳听到、亲眼看到的一些事实问题,而不能问他的意见,比如“你认为怎么样?”“你感觉怎么样?”“在你看来怎么样?”这些都不是应当在直接讯问里出现的问题。当然有例外,如果对专家证人发问可以不同,因为专家证人提供的本身就是意见证据。专家证人是美国的法律术语,而在我们中国,其实指的就是鉴定人。鉴定人是针对案件中专门性、技术性、专业性的问题,凭借自己的专业知识和经验,借助一定的技术、设备对某一问题作出分析,得出结论,它只能是一种意见。因此,专家证人提供的就是意见。当然,该意见要有一定的科学依据。但是对于一般证人、普通证人,不允许提出意见证据。也不允许提出意见类答案这样的问题。
     
      第五个规则,直接询问虽然强调应当采用开放式问题,但并不排除在特定情形下可以采用诱导式的问题。
     
      主要包括五种情况:第一,预备性的问题。在正式提出核心问题之前,可以先做一些铺垫,做一些预备。这个时候可以进行诱导性发问,例如问“你是一名刑警是不是?”对方只能说“是”或者“不是”,这是诱导式的问题。第二,在没有争议的事实上,双方可以采用诱导式问题。第三,为了唤醒证人的记忆。由于各种原因,有的证人出庭以后,可能对原来的事实记忆不清了。在这种情况下,为了唤醒证人的记忆,可以说:“你记不起来了,提示你一下。你在什么时候或者你在什么笔录上曾经怎么说的,是不是?”这可以起到唤醒证人记忆的作用。第四,向“对方证人”发问。请注意,这里的“对方证人”和我们所说的交叉询问中的对方证人并非等同。这里的“对方证人”还是本方向法庭申请传唤来的证人,但是证人和对方的当事人有一定的特殊的利害关系。虽然是本方申请来的,但是他和对方当事人有某种利害关系,因此将其称为“对方证人”。请这样证人到法庭上作证,可以问“你是当事人的什么亲戚,是不是?”即在这种情况下,也可以采用诱导式的问题。但是按照英美交叉询问的规则,如果是属于对这种“对方证人”发问,应当先向法官作出说明将要问的这位证人属于“对方证人”。经法官同意,才会允许你提出诱导式的问题。第五,向“敌意证人”发问。所谓“敌意证人”也是由本方申请传唤来的证人,但是出庭以后,证人不配合,甚至拒绝回答问题。在这种情况下,本方律师可以向法官申请将这位证人作为“敌意证人”进行发问。如果法官同意了,就可以采用诱导式的问题。
     
      综上,在直接询问的情况下也并非不能进行诱导式发问,但是要注意后面两种情况,应当是极少极端的情况。在直接发问中,尽量要避免这两种情况的出现。也就是说,本方请来的证人应当是能够最大限度给予配合的证人,你不能请来一个和你作对的不配合的证人,除非这个案件确实需要他来对某一重要事实作证,你申请他来出庭,但是要确信你能够驾驭他,才可以向法官申请他出庭并对其采用诱导式的问题。
     
      为什么在直接询问中一般应当采用开放式问题,而在上述几种情况下可以采用诱导式的问题?原因主要在于提高庭审效率,减少不必要的拖延。如果都是开放式的问题,法庭会花掉大量的时间。而直截了当地进入主题,用诱导式的问题就可以节省时间。
     
      第六个规则,直接询问对于询问的时间和次数并没有严格限制。
     
      我前面说过,在交叉询问制度下,双方的询问时间并不受限制,询问的机会是对等的。往往是在第一轮双方直接询问、交叉询问之后,又有第二轮再直接询问、再交叉询问,甚至还有第三轮。但是,这里当然有个前提,即询问确有必要。如果没有必要,法官还是会制止或打断,或者限制的。
     
      (三)直接询问的一般技巧
     
      接下来我们对于直接询问的基本技巧也简单的说一下。第一,要使用单一问句,不要采用复合问句。问一个问题应当只有一个事实,一句话只有一个事实,而不要问两个事实。如“你几点吃饭?”对方回答“我5点吃饭”或“6点吃饭”。而不能问“你几点吃的什么饭?”对方可能回答“我3点吃的米饭”。这实际上是两个问题。这样发问效果可能导致节奏感变弱。第二,发问中可以使用过渡性的问题。如我前面所讲的,直接询问实际是控辩双方在进行举证,通过向本方证人发问来支持呈现自己主张的案件事实。你可能问的问题会涉及到几个方面或者是几组,在这些问题中,从一组到另一组,中间可以有一个过渡,通过过渡能够产生两个效果:首先,可以让证人知道,你现在要问另外一类问题了,比如,前面问了证人学历方面的问题,接下来要问一些职业范围的问题。你就可以说“下面问一些你职业上问题”,证人马上也转换思维,知道接着要问他职业上的问题了。其次,通过过渡问题,也能使裁判者知道你现在提的问题转到了另外一个方面,能够起到很好的提示作用。第三,直接讯问一般按时间顺序发问。后面我们会讲到这个问题,特别是在陪审团审判下,如何使其能够在有限的时间里对案件事实能够做出准确的把握?这需要本方发问尽可能按照时间顺序,按照一定的逻辑关系,梳理案件事实。第四,直接询问一般采用“漏斗式的问题”、“顶针式问题”。所谓“漏斗式问题”即以漏斗的形式布局即将发问的问题,按照漏斗形状从大及小慢慢深入拓展问题。所谓“顶针式问题”,就是问题环环相扣,层层递进,一问到底,水落石出。第五,庭审前可对证人进行辅导,包括举止、衣着、发问回答要点等。说到这里,是不是有人会问:辅导证人会不会涉嫌伪证?在中国的法律思维下,这是非常自然的一个问题。但是,在英美国家,这不是应当担心的问题,而是律师应当尽的职责。
     
      对本方证人辅导并不涉嫌犯罪,因为辅导证人也是有依据、有规则的。一是辅导对象是本方证人,而本方证人本来就是为你作证的证人,双方有信任的基础;二是辅导前律师通过证据开示,已经掌握了证人证言及其他相关证据,为辅导奠定了事实基础,而不是凭空辅导;三是辅导应当在事实基础上进行,不能虚构事实或明知是虚假的事实进行辅导;四是直接询问是向本方证人发问,在内容上实际是“明知故问”,辅导主要是心理辅导、技术辅导。
     
      (四)(狭义)交叉询问的的规则
     
      狭义的交叉询问也称反询问,指控辩双方或原被告双方的律师,在对方证人通过回答直接询问为本方作证后,对其进行询问的活动。如前所述,这实际上是一种质证活动。进行狭义的交叉询问也要遵循一定的规则。主要有:
     
      第一个规则,狭义交叉询问或反询问允许进行诱导式发问。在实务中主要表现为诱导式发问。
     
      为什么在交叉询问中允许诱导式发问?原因有三:一是交叉询问以对方证人为对象,对方“来者不善”,不能任其随意回答问题,诱导式发问可以对方答案;二是交叉询问以质疑、反驳、揭露对方证人证言为目的,须以对方之前的证言为基础,发问者势必“先入为主”,诱导发问;三是交叉询问是对抗制诉讼模式的精髓,不允许诱导式发问,难以去伪存真发现事实真相。
     
      第二个规则,交叉询问一般采用封闭式问题但不排斥开放式问题。
     
      所谓封闭式问题也就是诱导式问题,问题中包含着暗示性答案,对方证人只能作出“是”与“不是”的回答,这样发问对方势必被发问者牵着鼻子走,达到控制对方证人的目的。但是,交叉询问并不排斥开放式发问,主要用于铺垫性的问题。比如对方证人是一名警察,已经为对方作过证,为了对其证言进行质疑,可以问:“你当警察多少年了”?“你破过多少起案件”?“你因为破案立过多少功,受过多少奖”?询问这些问题是为了后面提出诱导式问题,为质疑对方作为一名资深警察在本案中的不负责任做好铺垫。但是要注意,在交叉询问期间,使用开放式发问一定要慎重,以防失去对对方证人的控制,作出对发问者不利的回答。
     
      第三个规则,交叉询问一般应当在直接询问所涉及的范围内提出问题。
     
      也就是说发问者提出的问题不论是封闭式问题还是开放式问题,一般都应当与证人之前在直接询问中的回答有关系、有联系。因为既然你是质疑人家的证言,当然应当与人家之前的证言有关,否则就是无的放矢。但是,这也不是绝对的,在一定情形下可以例外。有时在法官的允许下可以超出直接询问的范围,提出与案件有关的其他问题。不过,在此种情形下,一般是提出开放式问题。同时在法律上还有两个例外,一是为了质疑对方证人证言的可信度而提出直接证言以外的问题,它并非是直接询问里展示出来的。但是既然是质证,可以就对方证人是不是可信提出有关的问题。例如在孙杨案的听证会上,世界反兴奋剂机构的代理律师问孙杨方的一位证人:“你以前是不是因为兴奋剂问题受到过处罚?”其实证人以前有没有因为兴奋剂受到过处罚和孙杨案没有直接关系,在他的直接证言里也没有涉及。WADA的律师之所以问这个问题,其实就是为了降低该证人在庭上回答问题作证的可信性。这样对对方证人发问,在英美国家的交叉询问中我们经常会听到。我们可能一开始有点不太理解,认为这些问题和案件没有关系,不应该发问。但是它和证人作证的可信度有关系。有些证人因为过去有污点,就会受到质疑,以降低证人的可信度。所以这种情况是可以例外的,可以超出直接询问的范围。二是在交叉询问中,被问者在回答问题时除了回答被问的问题,而且在回答中涉及到了其在直接询问中没有涉及的问题,也就是他自己引出来的问题,可以叫作“引火烧身”。这时,如果对方律师认为有必要有价值,也可以超出直接询问的范围进行询问。
     
      第四个规则,交叉询问不能与证人争辩。
     
      第五个规则,交叉询问不能威胁、侮辱证人。
     
      这些都是要注意的,因为交叉询问的对象是对方证人,其不一定配合你,你对其发问往往也是“不怀好意”。因其不配合就动怒、争辩甚至是侮辱,那是不允许的。
     
      第六个规则,交叉询问不能虚构事实。
     
      第七个规则,交叉询问不能故意歪曲或者曲解证人证言。
     
      以上两点是交叉询问的红线,一旦提出的问题没有事实基础,或者在询问中故意歪曲或者曲解证人证言,就触碰了红线,对方律师马上就会向法官提出反对,所以在交叉询问中一定要注意这两个规则。
     
      (五)(狭义)交叉询问的基本技巧
     
      对于交叉询问的基本技巧,我简单地说几点。第一,问句简短,诱导为主;第二,问句通俗,避免书面化。在法庭询问中,一般不要用书面语,不要文绉绉地表达,应当尽量通俗易懂,使证人能听懂,便于其回答。此外,法官、陪审团也容易听明白。第三,问题渐进,步步紧逼;第四,预知答案,控制证人,也就是不能问自己不知道答案的问题。一旦问了这样的问题,就容易失去对证人的控制,证人可能回答出对你不利的答案;第五,只问事实,不问意见和结论。
     
      (六)(广义)交叉询问得以运行的制度基础
     
      这个问题对于我们理解广义的交叉询问在诉讼、仲裁活动中的地位、作用很重要。现在很多人把目光只盯在交叉询问上,这有很大的片面性。交叉询问不是孤立的,在什么条件下才能良好运行,发挥应有的作用,不是一个随随便便的问题。对此我们应当有清醒的认识!
     
      从英美对抗制诉讼模式我们可以看出,交叉询问能够得以运行,它的制度基础有以下几点:
     
      第一,主要适用于陪审团审判的案件,包括民事案件,也包括刑事案件。交叉询问为什么适用于陪审团审判呢?首先,陪审团是由普通公民组成的,而陪审团的成员在庭前对案件一无所知,其对于案件事实的了解、证据的掌握,最后对案件作出裁判靠的是控辩双方或原被告双方在庭上的交叉询问呈现的案件事实。除此之外,他们无从了解案件事实,更不可能掌握双方的分歧所在。
     
      其次,在陪审团审判的案件中,就刑事案件来说,主要是不认罪的案件,而不认罪的案件数量是有限的。以美国为例,过去我们经常认为,美国刑事案件中有10%左右是由陪审团审判的,另外90%的案件是通过辩诉交易,认罪答辩解决掉的。2015年12月,我随同中国司法改革代表团访问美国,对于这个问题,法律界各方面的人士给我们的回答是,现在在美国真正由陪审团审判的案件所占的比例只有5%左右,另外95%左右的案件不需要正式审判也就是陪审团审判。强调这一点,是因为交叉询问的审判是耗时费力、旷日持久的审判。如果大量的案件通过陪审团包括通过交叉询问来审理,不要说其他国家,美国也承受不了。最后,陪审团主要审理的是定罪问题而非审理量刑问题。当然在一些州涉及到死刑量刑时也要经过陪审团。但是通常陪审团主要审理定罪问题。而定罪问题主要审理什么呢?就是事实问题。在陪审团审判当中,交叉询问贯穿于庭审活动的始终。开场时,控辩双方律师有一个开场陈述,最后结束前,双方有一个close argument。其他时间从始到终基本都是控辩双方的交叉询问。通过交叉询问,把人证、物证、书证以及所有的证据都呈现在法庭上。还有一点,陪审团审判一旦开庭不能中断,一直要不间断地审理下去,最后当庭作出裁判。陪审团审判的这样几个重要的特点,决定了交叉询问对它来说极其重要。
     
      第二,交叉询问受到传闻规则或直接言词原则的限制。交叉询问就是证人站在法庭上来回答问题,所以不允许庭前的证据拿到法庭上当做证据。这其实体现了一个实质精神,就是法庭调查优于庭前的侦查机关的调查。大家设想一下,侦查机关的活动实际上也叫调查,法庭上的活动也叫调查。为什么要用法庭调查解决侦查调查的问题呢?因为法庭调查是公开透明的,参与人做不了手脚;因为法庭调查时争议双方或控辩双方是可以充分展开辩论、展开交锋、提出质疑的;因为法庭调查相关人员是不能说假话做伪证的,但是在侦查机关调查中这些情况都很难排除。所以侦查机关的调查必须要经过法庭的调查。所以我们才提出以审判为中心,而在以审判为中心当中,又要以庭审为中心。
     
      第三,除了法定的情形外,公民有如实作证的义务,否则要承担不利后果。交叉询问的前提是要有证人出来,没有证人出庭,你问谁去?在英美国家,在西方法治发达国家,任何公民都有作证的义务,除非法律有例外的规定。比如律师对于自己承办的案件,在正常情况下是不能作证的。还有神职人员对信徒,医生对自己的病人,都不能去作证。在法定情形以外,任何人包括总统需要你出庭作证时,你也得出庭作证,这样才能保证交叉询问的正常运行。
     
      第四,在陪审团审判的交叉询问下,被告人享有沉默权。被告人不是必须出庭回答问题。比如在美国,美国宪法第五修正案有一个非常重要的原则,不得强迫任何人自证其罪。所以被告人享有沉默权,在法庭上不是必须要回答问题,他行使沉默权就可以不回答任何人的问题。但一旦你放弃沉默权,出庭作证,就要说实话,不能说假话。一旦说了假话,也要承担伪证罪的责任。
     
      第五,交叉询问必须有律师的帮助。没有律师,普通人怎么会问证人呢?即使有律师,也要掌握交叉询问的规则、技能和技巧。所以在陪审团审判的发源地,英国的律师分为实务律师和出庭律师,也有人称之为小律师和大律师。出庭律师或大律师就是专门出庭的律师,他们经过专门的训练、培养,非常精通交叉询问。
     
      总之,没有以上这些制度的存在,交叉询问是难以发挥作用的。
     
      (七)对(广义)交叉询问的总体评价
     
      对交叉询问,总体上有以下几点评价:
     
      1、英美国家的评价非常高,最具代表性的评价是美国著名证据法学家威格莫尔(Wigmore)的一句话:“交叉询问是人类迄今为止发明的发现事实的最伟大的法律引擎!”
     
      2、我本人在《对方证人》一书的“代序”里认为:“交叉询问是诉讼技能与诉讼制度最佳的结合”。可以说这是我的评价。
     
      3、但是,交叉询问并非完美无缺。一方面充分彰显了程序公正,另一方面并不能完全保障实体公正。我们经常听到国内一些法律界、律师界人士说,我们中国哪一天能建立陪审团制度、交叉询问制度?如果这样我们是不是就没有冤假错案了?这个想法很单纯,其实不然。美国从1989年到现在30余年间,有关研究机构统计的冤错案已经有2500多起,把这2500多起有名有姓的冤错案件的当事人坐牢受冤的时间加起来高达22,500多年!而这些案件大部分都是由陪审团作出的裁判结果。
     
      4、所以我的结论是,对于交叉询问制度我们应当理性看待,对于陪审团审判制度,我们也要理性看待,不能神化、迷信它们。
     
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      最后分析一下,交叉询问在我们国家能不能借鉴?能不能运用?这就需要了解一下中国的情况,我们的土壤是什么?我们的条件是什么?把交叉询问这个外来的制度移植进来,能不能存活?我们远的不说,就以十八大为界看一看。
     
      (一)十八大以前我国刑事审判制度的状况
     
      我们简要地说有这么几点:
     
      第一,审判组织是独任制或者合议制,但是我们的庭审活动,理论界实务界很多人总结,是形式主义的审判,是“审者不判,判者不审”。庭审活动对于案件的结果并不具有决定性的作用,而庭审以外的各种因素在决定案件的结果,这是第一点。
     
      第二,我们的普通审判程序没有明确区分认罪案件和不认罪案件。普通程序是一揽子设计的,并没有针对认罪案件和不认罪案件设计出不同的制度。认罪案件被告人一般对庭审的要求比较低,包括不需要证人、鉴定人等出庭,因为我认罪,我干嘛要这些人出庭!我就希望快审,希望快判,希望轻判,这就是我最大的追求。但是不认罪案件就不一样了。不认罪有两种情况,一种是被告人确实无罪,另一种是被告人可能有罪,但不愿意认罪。不管是哪一种,只要人家不认罪,我们就要用公正审判来回答,通过公正审判确实无罪的,还人家一个清白;确实有罪的,作出有充分事实依据、法律依据的有罪裁判。但是,我们的审判程序缺乏这一功能。
     
      第三,虽然2012年刑诉法修改增加了证人、鉴定人等出庭作证的规定,但是出庭作证的条件模糊不当,实践中执行不力,证人出庭率极低。请大家注意,我用了一个“出庭率极低”的表述,凡是真正法律界的人都知道,我们的刑事法庭上有多少证人出庭,非常少!
     
      第四,法律上和实务中对证人、鉴定人没有按照控辩双方来进行分类,以至于询问规则不符合诉讼原理。比如2012年最高法院关于刑事诉讼法解释关于证人出庭以后怎么发问,第212条规定的是谁申请由申请一方先发问,另一方后发问。可是我们知道在实务中谁会申请证人出庭呢?多数都是辩方申请。而辩方申请的证人又主要是哪些人?主要是控方的证人。我们设想一下,辩方申请控方证人出庭作证,可是人家还没有作证,辩护人又如何发问质证呢?这时的发问到底是举证还是质证呢?这就混乱了。再比如第213条规定,对控辩双方发问提出了几条规则,其中一条是“不得以诱导方式发问”,也就是禁止诱导发问。我在前面讲了诱导式发问,是交叉询问的精髓、核心,可是我们的询问不允许诱导式发问,这就有问题了。所以有些学者就讲,说我们中国其实不存在交叉询问,我们顶多叫轮替式发问,不能叫交叉询问。
     
      第五,我国刑事法庭上还不能保证每个被告人都能获得律师帮助。以往一般认为我国刑事案件律师辩护率不足30%。70%左右的案件没有律师辩护。我们设想一下,没有律师交叉询问怎么问呢?特别是不认罪的案件,如果没有律师为被告人提供辩护,怎么进行交叉询问呢?
     
      第六,当庭判决是例外,庭后判决是常态。司法实践中很少有当庭判决,绝大多数案件都是庭后判决。很多律师会有感受,感觉自己庭审表现非常好,庭审效果非常好,结果过了10天、20天、一个月、两个月甚至三个月,最后法院的判决结果与自己预想的结果完全不同。在庭审时,承办法官、审判长当时好像也被感染了,看他们的情绪、表情,好像也同意律师提出的辩护意见。可是等到他们研究案件的时候,等到他们写判决书的时候,庭上的东西可能早已经忘掉了!所以这对交叉询问影响裁判结果来说,是一个很不利的因素。
     
      (二)十八大以来我国刑事审判制度发生的变化。
     
      第一,十八届四中全会提出以审判为中心的诉讼制度的改革,对证人、鉴定人、侦查人员出庭作证提出了明确的要求。四中全会决定明确提出“要完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正审判中发挥决定性作用”。
     
      第二,四中全会决定还提出一项重要的改革——完善认罪认罚从宽制度。并且这项改革在2018年刑诉法修改中已经完成了立法。由此分流了80%左右不需要交叉询问的认罪案件。要进行交叉询问,必须要分流案件。因为不可能有那么多的案件都需要进行交叉询问。当然请大家注意一点,我在这里有一个表述,“在诉讼程序上建立了认罪认罚从宽制度”。为什么这么表述呢?四中全会决定提出的是“完善认罪认罚从宽制度”而不是“建立认罪认罚从宽制度”,所以我们现在不能笼统地说,我们建立了认罪认罚从宽制度。如果我们说“建立了认罪认罚从宽制度”,等于说我们过去没有认罪认罚从宽制度。如果没有,为什么四中全会决定提出的是“完善”而不是“建立”认罪认罚从宽制度?其实,认罪认罚从宽制度在我们原来的法律上就存在,但是主要存在于实体法上,刑法中的自首、坦白等等制度,其实都属于广义的认罪认罚从宽制度。但是我们在程序上缺乏认罪认罚从宽制度,所以2018年这次刑诉法修改是在程序上建立了狭义的认罪认罚从宽制度。从广义上说,我们过去就有,这是我想从理论上要明确的一点。
     
      第三,最高法院在2018年1月1号开始推行实施了三项规程,吸收了交叉询问制度的合理因素,已经体现出交叉询问制度的轮廓,为构建符合中国实际的交叉询问制度奠定了基础。
     
      首先是庭前会议规程,为庭审实质化提供了程序准备的依据。我们设想一下要庭审实质化,就必须在庭前做好充分的准备。其中就包括要处理安排好证人、鉴定人、侦查人员等出庭的事项。如果没有庭前会议,没有庭前准备,庭审的时候交叉询问不可能顺利进行。
     
      第二、非法证据排除规程,为解决庭审实质化当中的突出问题提供了依据。庭审实质化所涉及的问题很多,其中一个突出的问题就是非法证据的排除,现在的排非规程,比以往的一些法律文件更加具体,更加明确。
     
      第三,法庭调查规程,为庭审实质化,特别是为交叉询问提供了直接的依据。第4条明确规定,为依法维护被告人质证权,准确查明案件事实,必要时应当通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员或者有关人员出庭,这是一个原则规定。
     
      下面第13条则分门别类地作出了规定。第13条第1款,控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议,申请证人、被害人出庭,人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述,对案件定罪量刑有重大影响的,应当通知证人、被害人出庭。这一款规定比现行刑事诉讼法关于证人出庭的规定有很大的细化和进步。大家不知道注意没有?在现行刑诉法上关于证人出庭的规定是三个条件,第一、控辩双方对证人证言有异议,第二、这个异议对定罪量刑有重大影响,第三、法庭认为有出庭必要的。现在再看这个规程的规定,实际上是两个条件,控辩双方只要提出异议,法庭审查这个异议是不是与定罪量刑有重大影响就行?有影响,就要通知证人,通知被害人出庭,把过去独立的“法庭认为有必要的”条件与“对定罪量刑有重大影响的”条件,合二为一了!只要审查双方的异议对定罪量刑有没有重大影响,只要有,就应当通知证人、被害人出庭。这就把过去三个条件变成了现在两个条件,这是非常重大的一个变化。其次,这里除了证人也包括了被害人,原来规定没有包括被害人。
     
      接着下一款是关于鉴定人出庭的规定。第3款是对于侦查人员出庭的规定。也比刑诉法的规定有了进步。控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议,申请侦查人员或者有关人员出庭,人民法院经审查认为有必要的,应当通知侦查人员或者有关人员出庭。大家有没有发现它的进步之处?过去我们讲侦查人员出庭主要是解决非法证据问题,主要是涉及收集证据合法性问题。现在的规定涉及到侦查人员出庭,对于侦破的经过、证据的来源、证据的真实性等问题,都需要侦查人员出庭,这是非常重要的。
     
      过去很多冤假错案的发生,与证据的来源、证据的真实性、侦破的经过有重要关系。比如昆明发生的杜培武案件,一审、二审给他定罪,一审判死刑立即执行,二审改为死刑缓期执行,说他杀害了他妻子和另外一位公安人员,最终发现他没有杀人,另有真凶。为什么当时给他定罪?有两个重要的所谓的科学证据,就是鉴定结。一个说从现场泥土提取的微量元素和他平时穿的鞋底下的泥土提取的微量元素,做了鉴定以后,是一致的。第二个说从现场提取的射击残留物和他平时穿的警服上提取的射击残留物微量元素的鉴定也是一致的。所以有的法官说就凭这两个我就敢给他定罪,根本不用考虑他原来做过认罪,后来又有刑讯逼供的情况,这两个科学证据就够了。这个案件在庭审过程中,辩护人是云南的刘胡乐律师,他就提出质疑,你这些检材什么时候提取的?你这些检材的真实性、客观性又在哪里?后来的结果证明确实是有问题的。所以,侦查人员出庭不仅要解决证据的合法还是非法的问题,也包括证据的真实性、证据的来源、侦破的经过等等。这次三项规程解决了、明确了。
     
      还有一款规定,人民法院通知证人、被害人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人等出庭,控辩双方负责协助对本方诉讼主张有利的有关人员到庭。这一点也是一个新规定。过去控辩双方拿一个名单申请法官通知证人就不管了。现在的规定则是,除了法院传唤证人之外,控辩双方要协助对你本方诉讼主张有利的有关人员,不管是普通证人、被害人、鉴定人、侦查人员等出庭作证,你有协助义务了,如果你的证人不能出庭,将来就有可能要承担败诉的后果。
     
      此外,还有很重要的一个变化,证人出庭后,谁先问?谁后问?调查规程第19条对此作了新的规定,证人出庭后先由对本诉讼主张有利的控辩一方发问,发问完毕后,经审判长准许,对方也可以发问。不是以前那样,谁申请谁先问,而是证人作证对谁有利谁先问。这就等于是证人出庭后先为本方作证,然后对方再质证。先有作证后有质证,这就是一个正常的关系。同时还规定发问完毕以后,双方可以归纳本方对证人证言的意见。这意味着,发问的时候不能发表意见,就是针对事实问题发问。发问完了之后,才可以归纳刚才的不管是直接询问还是交叉询问,把所问和所答总结为一个意见,发表、呈现在法庭上。
     
      当然很遗憾。法庭调查规程第20条还是保留了不得采用诱导式发问的规定。看来这不是一次能解决的问题,未来再慢慢解决。
     
      (三) 刑辩律师如何在现行庭审制度下进行交叉询问
     
      最后简要说一下,刑辩律师如何在我国现行庭审制度下进行交叉询问。
     
      第一,应当正确认识交叉询问对我国庭审制度与对英美庭审制度的不同影响。在这两种制度下,交叉询问的影响力是不是一样?其一,我们国家不是陪审团审判,所以交叉询问对审判的影响,不像在陪审团审判制度下影响那么突出。其二,我们国家很少当庭宣判,重大、复杂、疑难,特别是不认罪的案件,更是很难当庭宣判。在这种情况下,庭审时交叉询问产生的效果也不像陪审团当庭判决那么大。其三,我国庭审制度是由多个环节或阶段组成的,不像英美国家庭审制度基本上是从始到终都是在进行交叉询问。所以交叉询问在英美国家对庭审的裁判影响很大。我们的询问只是部分不是全部,影响力也就比较小,对这些不同,我们要有一个清醒的认识。
     
      第二,根据刑诉法特别是三项规程的规定,我们在进行交叉询问之前,首先要解决证人出庭问题,解决证人出庭就要充分阐述申请证人出庭的理由,要最大限度争取证人出庭。我国证人出庭难有很多原因,很多律师对此都有抱怨,可是当你提出申请证人出庭的时候,有没有充分阐述你申请张三李四王五出庭的理由是什么?根据是什么?很多人申请证人出庭,没有理由、没有根据,就是一份名单,拿出这样的申请,法官很难采信。如果你能充分强调证人出庭的理由、根据,指出他们出庭或不出庭,对案件定罪量刑会有什么重大的影响,并能够阐述清楚,相信审判长、承办法官就要慎重对待了!如果他不采纳,将来案件出了问题,这就是他要负责任的问题。
     
      第三,要正确认识并区分控辩双方证人,这是正确进行交叉询问的前提。我前面说了,我们过去包括现在对证人不分控方证人或辩方证人,这怎么行?要进行交叉询问,必须要有控辩双方证人这样一种分类。当律师申请证人出庭的时候,当律师在法庭上对证人发问的时候,都要有一个这样清醒的认识。这个证人是控方的证人,还是人家辩方的证人?没有这样一个清醒的认识,你怎么问,问什么?势必就会发生问题。
     
      第四,要正确认识并区分向被告人发问与向广义证人发问的不同。现在很多人讲庭审发问,把向被告人发问和向普通证人发问混为一谈,这是不对的。我们中国法庭上对被告人发问是一个专门的阶段,而且被告人是必须接受发问的。而证人能不能出庭,证人能不能接受询问,还是一个大问号。因此,对证人的发问和对被告人的发问意义是不同的。
     
      对于被告人的讯问,不管是公诉人讯问、辩护人发问还是审判长的补充讯问,需要注意在我们的庭审程序上并不属于举证质证活动。大家知道,在我国刑事法庭上,开庭以后先是各方讯问、发问,完了之后,审判长宣布现在由控方举证辩方质证,再完了之后,又宣布现在辩方举证、控方质证,其后进入法庭辩论。对被告人的讯问和发问并不是双方举证质证的内容。那么,讯问发问和举证质证是什么关系?我们一定要正确认识,正确处理。不要以为前面发问被告人就能解决辩护的全部问题。所以我一再强调,辩护律师要把庭审开始对被告人的发问和后面对控方证据的质证以及再后面辩方将进行的举证,通盘考虑,系统安排,不要认为孤立地法问被告人,就能把举证质证当中相关的证据推翻掉,把定罪量刑的问题解决掉,恐怕很难!所以一定要有系统思维,不能孤立地向被告人发问。
     
      第五,对证人的发问一定要分清营垒,正确采用开放式的或者封闭式的问题。你问的是谁决定了你用什么样的发问句式和问题。
     
      第六,对本方证人包括被告人发问一般应当是“明知故问”的问题,往往是提出有利于辩方的问题。所以,对本方证人,包括向被告人发问,应当是明知故问。不是你真的不知道所问的问题而向证人或被告人发问,什么问题都不知道,那样会有很大的风险,弄不好就问不出来,甚至问出一个对辩方很不利的事实,很不利的答案。向控方证人发问一般应当预知答案。就是发问前要预测他会怎么回答?他的回答对辩方是有利的还是不利的?只有确认他的回答会对辩方有利,才能发问。所以,要采用封闭式的问题,这样才能控制对方证人,防止他做出对辩方不利的回答。
     
      第七,不论对谁发问,应当提出的是具体事实问题,而不是意见性问题,更不是结论性问题。我国法庭上经常会听到这样的问题,前两年在讨论非法证据排除的时候,涉及到要求侦查讯问人员出庭作证的时候,有的律师和有的学者就提出,就算他出庭,他能承认自己刑讯逼供了吗?这个问题问得很幼稚,哪一个人站到法庭上会承认自己对被告人曾有过刑讯逼供?当然不能排除极端的个例,也可能会承认我确实有过刑讯逼供行为。所以,律师不能也不应该在法庭上向一个侦查人员发问,你在讯问张三的时候是不是对他进行过刑讯逼供?这本身就不是一个应该问的问题。如果你认为他有刑讯逼供行为,申请他出了庭,你就要从讯问的细节入手发问,包括什么时候传唤被告人、什么时候开始讯问,在哪儿讯问、有谁在场,持续了多长时间、被告人是否认罪,如此等等,一点一滴地通过对讯问过程的询问,把他违法讯问包括刑讯逼供的事实呈现在法庭上,而不是向他问是不是有刑讯逼供的结论性问题。
     
      伍
     
      提问环节
     
      第一个问题是,现在庭审中将法庭质证和辩论分成不同阶段,严重影响庭审的质量,因为辩护人稍微对证据提出不同意见,就被公诉人和法庭制止,被要求不同意见放在辩论阶段再说,使质证流于形式,能不能将质证和辩论合为一体?
     
      我的回答是,请提问的律师朋友、也请其他律师朋友回去很好地学习一下三项规程中的《法庭调查规程》。《法庭调查规程》中已经明确规定,在有些情况下,质证阶段就可以围绕证据进行辩论,不像过去那样严格地、机械地说质证就是质证、辩论就是辩论。所以,我们去好好把三项规程学好,在法庭上如果遇到这样的问题,就向审判长、向法官说明,根据《法庭调查规程》第几条,本律师就刚才控方的某一证据,发表以下质证意见。我想这是有理有据的,他不好阻止。
     
      第二个问题是,对于诱导式询问很容易被法官打断,请问如何应对这种情况?
     
      我想这要策略性处理,其实我在前面有提到,但没有时间更多地阐述。一方面我说我国现在的发问规则不允许诱导式发问是错的。另一方面我们说诱导式发问主要用于向对方证人发问。我不知道提问的律师所说的诱导式询问是针对你本方证人还是针对对方证人?如果你针对本方证人进行直接发问当中采用诱导式问题,我也要打断。我反复讲,对本方证人直接询问一般不能采用诱导式问题,除非一些不是实质性的问题。但如果是向对方证人比如向控方证人进行发问,采用诱导式的问题应该是可以的。但是,由于最高法院的规程不分青红皂白一律不准诱导式发问,我们在实务中就要策略一些。你提的问题,如果是在公诉人向证人发问的时候,他做了回答,你要提出质疑,那你就可以说:证人张三,刚才你在回答公诉人的问题,或者你在回答审判员的问题的时候,你是这么说的,是不是?因为公诉人问了,审判人员也问了,你问他是不是,审判长就不好打断了,然后你再接着问你的问题,实际上他就很难不让你问了。
     
      由于时间关系,今天我就讲到这里,只好向大家说再见了,谢谢大家!

    【作者简介】
    顾永忠,中国政法大学国家法律援助研究院首席专家,教授,博士生导师。长期从事刑法学、刑事诉讼法学、刑事司法改革、律师制度、刑事辩护及刑事法律援助教学和研究工作。

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