中国刑法教义学研究的若干误解与误区
2020/4/3 17:56:01  点击率[63]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《法学》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】在中国,刑法教义学是法教义学与社科法学争论的一个集中交锋点。透过论争不难发现,无论刑法教义学的支持者还是反对者,对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区,实有必要加以澄清。一方面,和批评者们常见的指责不同,刑法教义学并不是机械适用法律的“法条主义”,也不是排斥后果考量的“法律自动售货机”,相反,妥适处理疑难案件正是刑法教义学的优势之一;另一方面,刑法教义学的支持者也在运用这种方法论的时候存在一些误区与不足,集中体现在将法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的争论,讨论问题并没有以中国的法律规定为基础,对中国的司法实践缺乏必要的现实关照,而尊重实定法才是刑法教义学的基石所在。
    【中文关键字】刑法;法教义学;社科法学;司法实践
    【全文】

      一、引言
     
      自朱苏力教授将中国法学流派分为“政法法学”“社科法学”“诠释法学”(相当于后来学界所说的法教义学)三类[1]以来,理论界围绕法学研究的基本范式展开了激烈的争论。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》中提出的关于“刑法学如欲成为一门科学,必须推进刑法教义学方法论的研究”[2]的论断,标志着上述争论已越过法理学界的疆域,在刑法学界拉开了帷幕。时至今日,围绕刑法教义学的利弊得失,刑法教义学的批判者与支持者进行了激烈的交锋,不仅促进了我国刑法学界方法论意识的觉醒,也推动了整个刑法学领域的学科建设。美中不足的是,在争论的过程中,无论是刑法教义学的批判者(主要来自刑法学外部),还是刑法教义学的支持者(主要来自刑法学内部),对于刑法教义学的理解和认识均存在一些不够准确的地方,以致学术争论非但没有形成有效的思想交锋,反而沦为了自说自话的“意气之争”。为行文方便,笔者将来自刑法学外部的错误认识称为“误解”,将刑法教义学支持者自身的错误认识称为“误区”,通过梳理误解与误区,以期探得刑法教义学的本真及其对于正在进行知识转型与方法论变革的中国刑法学研究的价值与启示。
     
      二、刑法学外部对于刑法教义学的误解
     
      虽然在细节上仍然有进一步讨论的空间,[3]但按照通常的理解,所谓“教义学”是指“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”[4],法教义学是将现行实在法秩序作为坚定信奉的前提,并以此为出发点展开体系化与解释工作的规范科学,[5]在此基础上,将现行刑法视为信仰的来源,根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,就是刑法教义学。[6]显然,刑法教义学的基本立场就是其鲜明的法律实证主义,甚至有了“对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》”[7]这样的表述。或许是上述立场在表面上看显得有些极端和激进,伴随着一些重大案件(如许霆案)的发生,其他学者尤其是法理学者也对刑法教义学提出了一些批评,在这些批评中,有的确实切中肯綮,有的则存在误解。[8]
     
      (一)刑法教义学是法条主义吗
     
      法教义学遭受的诸多误解不仅体现在具体的观点上,也体现在称谓上,其中最有代表性的就是“法条主义”这一称呼,甚至有观点直接将法教义学和法条主义两个概念混同使用,[9]并据此展开对法教义学/法条主义的批评和否定。例如,邓正来教授认为,法条主义容易倒向概念法学,难以适应不断发展的现实社会,并且法条主义所秉持的事实与价值相分离的标准也是极其虚伪的;[10]又如,苏力教授在批评最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释时,也强调“必须摆脱法条主义和意识形态化的法治概念”[11]。在上述学者看来,法教义学最大的危险是可能陷入“法条主义”的泥沼中不能自拔,无法有机融合价值与事实,导致价值虚无主义盛行,法律的滞后性被人为放大。
     
      不仅“法条主义”(legalism)一词很难称得上是一个严谨的法学概念,[12]批评者们对于法教义学的指责也未必公允。在批评者的笔下,法条主义的理论前提是:“各种制定法体系有着某种固有的逻辑结构,所有的法律规则都是按照某种逻辑方案制成的,而且这些法律规则的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致。”[13]在批评者看来,“法条主义”最大的问题是脱离社会现实,在既有法条范围内思考、解释问题,与社会脱节,与刑事政策无关。批评者的这一说辞是对传统“法教义学”观点的批判。传统法教义学视法条为圭臬,法律的解释与适用以法条为中心,刑法本身具有自我供给能力,由此形成封闭的部门法体系,不允许非刑法之外的法律或非法律作为解释适用的基础。批评者将其视为“法条主义”未尝不可。时至今日,“法教义学”已然突破了“李斯特鸿沟”[14],与刑事政策、历史与现实之间进行着多维沟通。刑法条文兼采规范与非规范术语,并通过若干原则性规定为刑法教义学搭建起开放性的舞台。刑法不再是一个封闭的自给自足的体系,刑法外部诸多因素成为刑法适用的参考依据甚至不可或缺地必须纳入考量的前提。事实上,批评者笔下的上述“法教义学”立场只是在历史上的概念法学中出现过,而在当代的法教义学者中几乎不会有支持者。正如学者们所归纳的那样,概念法学早就在学术史上遭到了系统的批判,而自从利益法学的代表黑克(Heck)将法律体系区分为内部体系(原则的体系)与外部体系(概念的体系)并成为通说之后,法律体系就不再被视为封闭的、静态的系统,而是被视为灵活的、开放的体系了。[15]对此,刑法教义学也不例外,甚至可以说,刑法教义学在这一点上体现得尤为明显。因为刑法是其他部门法的后盾和保障,刑法也只能将已经在其他部门法中受到违法评价的行为规定为犯罪,[16]这种“二次违法性”的基本结构和保障法的基本定位决定了刑法的体系必然不可能是自给自足的,而必须从刑法外部寻求事实和规范上的依据作为前提或补充。是故,批评者笔下的那种僵化、机械、封闭、死板的“教条主义”并不是我们今天所讨论的刑法教义学。
     
      既然法教义学和社科法学都强调从刑法之外寻找理论支持,两者的区别又在哪里呢?对此,冯军教授给出了一个简明而又深刻的回答,他指出:“现代刑法科学不再把刑法秩序看成一种封闭的体系,不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。同时,现代刑法科学认识到,不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性……必须把合目的性的考量纳入刑法教义学。”[17]换言之,引入刑法之外的知识固然是必要且有益的,但在一个价值多元的社会,各方面的价值处于激烈的冲突和对抗之中,而各方面的价值诉求不可能同时得到满足,如果脱离刑法教义学的框架体系,那么在很多问题上都会无所适从,陷入“公说公有理,婆说婆有理”的混乱之中。因此,刑法教义学才强调,必须为刑法之外的价值判断寻找刑法规范上的依托,否则人们对问题的讨论实际上就是将自己(而非立法者)的价值判断强加于他人之上,法治也就无从谈起。例如,在死刑的适用问题上,有学者认为,对独生子女原则上不应当适用死刑,因为这会给他们的父母带来极大的痛苦。[18]显然,这是一个价值判断,但站在法教义学的立场看来,虽然这种价值判断具有一定的合理性,“存留养亲”也是古已有之的一项法律制度,但由于这种价值判断立场缺乏刑法规范的根据,因而只能被刑法教义学拒绝。申言之,刑法教义学中的价值判断需要以刑法规范为前提,不能将非法律规范作为解释刑法规范的理由。如此,司法者方可能在共同的法律框架内解释适用法律,并针对同类型的行为作出趋于一致的判断,避免“同案不同判”现象的发生。当然,其他价值判断的刑法规范依托最终需要落实于罪刑法定原则的检验,即当司法者对某一价值纳入司法判断时,需要对解释结论进行法律规范的进一步检验,若其解释结论妥当且未违反刑法的具体规定,则该价值判断引入刑法教义学是合适的。实际上,明确刑法价值判断的刑法规范客观上还起到推动法律共同体建设的作用。立法者、司法者、研究者乃至社会大众,很多时候之所以对关涉犯罪的社会现象有着相互冲突的观点或结论,根源于不同的价值判断立场,很多无谓的争论也是由此而引发,而法律共同体的构建又将推动刑法的法教义学快速发展。
     
      最后,论证方法的差异是法教义学与社科法学的重要区别。结论是否相同并非是区分研究方法的标准。不同的研究方法论证得出的结论可能是相同的,但不会影响上述研究方法的区别。在司法领域,我们尤其重视裁判结果的一致性,强调同案同判。但没有任何两个案件的细节完全相同,正如世界上不会有两片完全相同的树叶一样,世界上也不会有两个完全相同的个案。这意味着,即使是相同的案件,其裁判结果也不可能完全相同。同案同判更多地是从论证的方法、过程的一致性方面而言的。针对同一犯罪现象,也许社科法学论证的结果与刑法教义学的论证结果是一样的,甚至通过社科法学论证方法得出的结论更胜一筹,但仍不能以社科法学代替刑法教义学。因为刑法教义学论证的方法有别于社科法学,它是在罪刑法定原则下,遵守严格法律规则得出的结论,是贯彻依法治国方略的重要武器。当然,法教义学需要秉承开放的态度,吸收借鉴社科法学乃至其他研究方法的有益做法。将其他场域的论证方法整合融入以法教义学为代表的法律论证场域,是所有法律人的重要使命。
     
      (二)刑法教义学排斥后果考量吗
     
      在学界关于“许霆案”的激烈讨论中,法教义学再一次成了众矢之的。针对各种各样的教义学分析,苏力教授质问道:“为什么教义分析得出的判断与直觉冲突时,必须或应当换另一个教义分析?”[19]在此基础上,苏力教授进一步指出,许多教义学者的思考方式实际上是先在总体上预估应该大致判处多重的刑罚,然后从刑法条文中寻找最合适的相关罪名,但是这种分析进路不仅是对教义学的颠覆,更是对立法权的僭越。[20]在批评者看来,法教义学如果采用此种思考方式,即便能够在个案中实现处罚的妥当性,也是“自乱阵脚”,背离了法教义学这种方法论的初衷。
     
      对于这样的批评,笔者以为,需要从以下两个层面来加以回应:第一,刑法教义学是否允许“倒置的三段论”这种思考方式?第二,刑法教义学是否允许“量刑反制定罪”的思考方法?
     
      首先,虽然传统的三段论推理在法律解释和法律论证的过程中发挥着基础性作用,但这并不必然意味着“倒置的三段论”这种思考方式就是错误的。经验丰富的法官和法学家们由于长时间的职业训练和实践经验,在遇到一些新的案件时,往往凭借自身直觉就能够下意识地预估一个处理结果,然后再回头通过刑法理论来检验自己预估结果的妥当性。[21]这本身是一种非常常见的心理现象,无可厚非,只要他或她在最后作出裁判的时候,依据的是法律条文而非自己的直觉,这种做法就不违反法治。事实上,即便在对形式逻辑要求最严格的数学学科中,这种倒置的三段论也并不鲜见。由是,只要法律的适用者是活生生的人而非“自动售货机”,倒置的三段论这样一种思考方式就会一直存在,法教义学并不排斥这种思考方式,但要求法律适用在最后形成裁判理由时,必须将自身的论证过程用演绎推理的形式叙述出来。其实,“倒置的三段论”是司法者实现刑法合目的性的有效装置。尽管学术界对刑法的目的有法益保护说、法规范维护说等针锋相对的争论,但刑法适用的终极目标是预防犯罪,什么样的裁判结果有助于实现这一目的,必定是司法者至为关注的。倘若司法者只是严格地按照法律条文、逻辑规则对案件事实进行结果性输出,那才是机械与刻板的“法条主义”者。在法教义学看来,司法者必须在规范与事实之间不断流连忘返,进行双向思考方能作出准确的裁判。“流连忘返”的本质即是“正置三段论”与“倒置三段论”轮流适用的过程。由此决定,预估结果本身并没有对错,司法者只需要完成严谨论证过程,从而得出预估结果即可。申言之,刑法并非单纯是法律条文与规则的逻辑运用,同时裹挟着司法者的人生智慧,预估结果只是司法者对实践经验的积极运用罢了。
     
      其次,是否允许“量刑反制定罪”是一个比较专业的刑法解释方法问题。学者们在不同的含义上使用了相同或相近的表述,包括但不限于“量刑反制定罪”“以刑制罪”“刑罚反制”“以量刑调节定罪”等等,[22]术语之多令人眼花缭乱,容易让人产生误解。笔者无意拘泥于概念和术语间的争论,大体上看,学界在两种表面相似但性质完全不同的意义上使用了“量刑反制定罪”或类似术语。第一种意义上的“量刑反制定罪”是要求在对构成要件进行解释时,以该罪名所配置的法定刑为参考,对法定刑高的犯罪,在构成要件解释的时候就应该严格一些,对法定刑较低的犯罪,在构成要件解释时可以宽松一些。“量刑反制定罪”或类似术语最早就是在这个意义上被使用的。[23]这种意义上的“量刑反制定罪”是刑法教义学所不反对,甚至是积极提倡的。因为这种观念背后的实质依据是罪责刑相适应原则,刑法教义学要求刑法的解释者在解释刑法的过程中假定刑法条文的规定在大体上是妥当的、正义的,当然也就要求解释者的解释结论必须能够使得犯罪的严重程度与刑法所配置的法定刑相匹配。这种意义上的“量刑反制定罪”是贯彻刑法教义学的当然之理。反对者认为,“量刑反制定罪”违反了罪刑法定原则。该论者认为,罪刑法定视野下的犯罪构成是认定罪与非罪、此罪与彼罪的根据,也是确定行为人适用何种刑罚及多重刑罚的根据。司法者只能在犯罪构成要件内指向的法定刑罚范围内适用刑罚,而不能跳出这一范围。[24]该论者并没有严格区分“量刑反制定罪”的类型,这也是多数持反对观点者存在的误区。不容否认,我国刑法采行的是相对罪刑法定,司法者在适用相对明确的法律规定时,不能机械照搬原有条文,必须对法律文本进行合理解释,而此种解释自然包含着罪刑之间相互关系的理解与运用。当特定犯罪刑罚畸高时,如何恰当地解释犯罪构成要件就成为司法者的重要任务之一。实际上,大多数反对者否定的对象是第二种意义上的“量刑反制定罪”。第二种意义上的“量刑反制定罪”是指在认定犯罪的逻辑上要优先确定行为人的刑事责任,然后根据刑事责任的轻重来决定合适的罪名,在必要的时候甚至可以为了量刑公正而变换罪名。[25]这种观点一经提出就遭到了学术界的集中批评,[26]现在也没有多少支持者。虽然正如论者所回应的那样,以违反罪刑法定原则来批判这种观点是不妥当的,因为论者的主张是有利于被告人的,主要是为了解决量刑过重的问题,这并不违反罪刑法定原则,[27]但笔者仍然不赞成这种意义上的“量刑反制定罪”,因为这种意义上的“量刑反制定罪”直接违反了法治原则。按照论者的逻辑,先要实质性地根据某个行为的社会危害性为其预估一个合适的刑罚,再根据这个刑罚来寻找对应的罪名,以实现处罚的妥当性,可问题在于,依据何种标准才能为某个危害行为预估一个合适的刑罚呢?对此没有任何可以操作的标准,只能依据司法者的价值判断。而众所周知,之所以要实行成文法主义,将立法者希望处罚的行为规定在法典中,并配以轻重不同的法定刑,就是为了限制司法者过大的自由裁量权。否则,对于同样的问题,每个司法者都会作出不同的价值判断,裁判的实质依据不再是成文法的规定,而是司法者的主观感受,这无疑背离了法治的基本要求。这样一来,持肯定论观点者其实否定了犯罪构成的类型化意义。根据该观点,犯罪构成的形式意义远大于其实质作用,刑法适用的真正目的在于刑事责任的准确认定,当犯罪构成对认定刑事责任带来困难时,则应该寻求其他的认定根据。照此推理,刑法就没有必要设置大量的犯罪类型,甚至可以直接抽象化为几大类犯罪即可,因为犯罪类型越少,司法者越能充分发挥主观能动性量定“合适”的刑事责任。如此,定罪量刑完全成为司法者的自由裁量对象,罪刑法定原则势必会被架空,依法治国也必将成为空谈,最终立法权与司法权合二为一,这种局面恐怕是持论者也不愿想象和面对的。就此而言,此种意义上的“量刑反制定罪”理应被摒弃,回归“以罪制刑”思路,并在第一种意义上辅助使用“量刑反制定罪”,从而贯彻实现罪责刑相适应原则的基本要求。
     
      (三)刑法教义学无法处理疑难案件吗
     
      另一种对法教义学的常见批评是:法教义学只在常规案件中得心应手,因为常规案件是法教义学类型化的结果,只要再遇到类似案件,就能类似处理,但是,法教义学在遇到重大、疑难案件的时候可能难以发挥作用,因为这些案件会对社会生活产生广泛的影响,而这正是社科法学的用武之地。[28]持此观点的学者多是从“许霆案”等重大案件的讨论中观察到了法教义学的局限性,[29]在此基础上认为社科法学可以给出更为妥当的回应。对此,笔者首先承认的是,刑法教义学并非无所不能,法治的局限性和刑事立法的局限性共同决定刑法教义学的局限性,这世上确实存在着一些刑法教义学无法妥善处理的个案。然而,正如西谚所云“法律不关注细微之事”,不能因为刑法教义学在个别案件中的局限性就在整体上得出刑法教义学无法处理疑难案件的结论。事实上,处理疑难案件恰恰是法教义学得以安身立命的“看家本领”,能否妥善处理司法实践中遇到的疑难案件,既是评价不同法教义学理论优劣的标准,也是评价学者水平高低的尺度。不仅如此,法教义学还能够从疑难案件中汲取营养,从而不断自我发展和完善。有必要反思的是,何为重大、疑难案件本身缺乏明确的判断标准。尽管如此,有一点至少可以肯定,重大案件不一定都是疑难案件。重大案件很有可能在法律适用问题上是清晰的,社科法学也好,法教义学也罢,更为关注的应该是疑难问题的解决。就“许霆案”的法律适用而言,并不存在疑难问题。只是社会公众对“许霆案”的高度关注引发了“疑难”问题。法教义学在此方面未能起到直观、快速、有效且有针对性地解决所谓“疑难”问题,从而遭受反对者的“围追堵截”,实有不公。首先,反对者犯了以偏概全的错误,因为法教义学对某个个案未能起到及时化解疑难问题的作用而否定其功用,缺乏实事求是、客观分析的精神。其次,如前所述,某些“疑难”问题是相对的,甚至是“伪疑难”问题。社会公众对某一问题的过度关注带有一定的偶然性,可能是源于新闻媒体的不适当报道,也可能是因为个别当事人、辩护人刻意片面的宣传,甚至是恶意雇佣“水军”从而引发社会关注。对于虚假的“疑难问题”,法教义学自然可以不予理会,但对于偶然因素引发社会公众关注的“疑难”问题,则需要反思立法与大众对正义的需求之间的关系,当法教义学无法有效解决由此带来的“疑难问题”时,则会推动立法者反思立法是否妥当的问题。任何法律条文都需要借助司法实践方能检验其预设的法律正义能否实现。在此过程中,难免会出现类似“许霆案”中的“疑难问题”,而这正是法律能够得以不断发展的重要原因。最后,即便是看似简单的案件,实际上也并非简单。任何案件的处理都需要司法者在规范与事实之间历经数次、不断往复的审查判断,司法者凭借法教义学知识总结出若干认定犯罪的路径,当该路径被证明是成熟、可操作时,此类案件因为处理方法的娴熟成为简单案件。可见,所谓的简单案件更多地是法教义学娴熟运用的结果。在此意义上,法教义学的目标就是将各种复杂的案件转变为简单的案件。因此,简单案件与疑难案件只是相对的,不是绝对的。司法实践中,绝大多数案件属于疑难案件,只有极少数案件属于“简单案件”,更多的“简单案件”是司法者努力运用法教义学的结果。如是,批评者认为法教义学不能解决疑难案件纯属误解,缺乏客观根据。
     
      王泽鉴教授对法教义学的功能给出了精辟的总结:一是体系化功能,有系统地整理分析现行法律的概念体系;二是稳定功能,为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解;三是减轻论证负担功能,减轻法学研究和法院裁判论证上的负担;四是修正与更新功能,探寻符合体系的新的合理解决方法途径。[30]其中第二项和第三项功能是直接服务于司法的,第一项和第四项功能则是在此基础上的进一步深化和升华,也正如学者所总结的那样,“服务于司法裁判,是法教义学多种功能的基础。”[31]解释刑法条文满足刑事司法裁判的需要是法教义学的功能之一,即不能将刑法解释等同刑法教义学。除了解释刑法条文外,刑法教义学从宏观层面关注法条背后的逻辑关系及在缺少法条的情况下如何运用刑法系统性知识理论解决疑难问题。尽管刑事法律条文是司法者作出裁判的直接依据,但司法者不能离开刑法理论裁断案件。犯罪论中有相当一部分内容缺乏刑法条文的直接支撑,如不作为犯罪、共同犯罪等,司法者之所以能在缺少法律规则的情况下顺利解决疑难案件,无不借助丰富的犯罪论理论知识。实际上,真正的疑难案件并非是对法律条文适用困难而导致,而是在缺少直接法律规则支撑的情况下,如何结合既有刑法理论与现有规则合理解决问题。正如某学者所言:“在没有实定法可供直接解释和适用的情况下,创造出在逻辑上相关联的概念和理论,进而链接到实定法中,与直面法条本身的解释工作一起,构成法教义学的知识内容。”[32]从学术史来看,法教义学之所以能够发展至今,就是因为它较为妥当地解决了一个又一个疑难案件,例如,宪法教义学就曾经成功地解决普鲁士预算法冲突问题,使政治立场上不可调和的对立在法律层面得到解决。[33]而在刑法层面,这样的例子就更多了,早期刑法教义学不发达的时候暂且不论,仅就近几年来看,无论是在“快播案”[34]还是“于欢案”[35]中,法院都通过详细而缜密的教义学分析,较为妥当地解决了上述案件,实现了法律效果和社会效果的统一。除此之外,在与司法实践的互动过程中,法学教义还能实现自我调整与自我更新,从而适应不断发展变化的社会现实,例如,期待可能性理论起源于德国的“癖马案”,可罚的违法性理论肇始于日本的“一厘事件”,而“快播案”的判决也引起了学者们对目的犯和直接故意之间关系的新的思考。
     
      需要再次强调的是,刑法教义学并非无所不能,这是法治尤其是成文法的固有属性决定的,刑法教义学最多只能“带着镣铐跳舞”,而不得不承认一些确实无法通过解释加以填补的法律漏洞,例如,中国刑法中强奸罪的犯罪对象仅限于女性而不包括男性,等等。相反,如果一种研究范式宣称自己能够对所有疑难案件都给出妥当的应对方案,我们反而要怀疑,这种研究范式是否符合法治的精神。笔者并非认为社会科学知识不重要,相反,社会科学知识十分重要,在某种程度上甚至比法学知识本身更为重要,但是,美国的法律现实主义运动是在数百年法治的积淀之下,在自上而下已经确立了对于法律的尊重和信仰之后才出现的。相较而言,我国目前正处于社会转型时期,当务之急是需要树立对于规则的尊重与服从,而不宜在法治还没有完全建立起来的时候就将其解构,正所谓“法律必须信仰,否则形同虚设”。而与此相关的是,刑法教义学的有关学术观点也不宜绝对化。选边站队的政治思维模式与学术研究具有天然的对立性。学术研究要求兼容并蓄,研究者应以开放的姿态面对学术观点。法教义学也好,社科法学也罢,都有其优势,但也有其自身的弊端。以某种研究方法的优势挞伐其他研究方法的弊端,难言科学研究的客观性,也不是学者所应保持的学术态度。因此,“对于刑法教义学的长远发展而言,要紧的不是理论上的程式化对立,而应站在相对超然的立场上,通过着眼于现实个案的妥当解决来形成体系性思考,至于给这种解决难题的方法论贴上何种学术标签倒不太重要。”[36]
     
      三、刑法学内部对于刑法教义学的误区
     
      虽然存在部分反对的声音,[37]但总体而言,刑法学界对于来自法理学界的批评与指责呈现出一派“同仇敌忾”的景象,经过近年来的讨论,刑法教义学也已成为刑法学研究的主流方法论。对于这一趋势,笔者大体上是赞成的,但需要注意的是,刑法学内部在接受这一思潮的同时,同样存在一些对法教义学的错误理解和运用,作为一名刑法学者,也有必要及时进行反思。
     
      (一)将刑法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的辩论
     
      中国刑法学界在接受刑法教义学这种方法论的同时,也对传统刑法学进行了“清算”。部分学者认为,德日刑法理论是法教义学理论,传统中国刑法学是政法法学理论,后者应被前者取代。邹兵建博士认为,当下的中国刑法学有四大全局性争论,其中四要件犯罪论体系与阶层式犯罪论体系之争属于政法法学与刑法教义学之间的争论,而其余属于刑法教义学内部的争论;[38]刘艳红教授则将批判的对象扩大到整个传统刑法学,认为以马克思主义理论为哲学基础,以唯物辩证法为研究方法,以四要件犯罪构成理论为基本分析框架的传统刑法学属于政法法学,而继受德日等国的刑法学知识,以阶层式犯罪论体系为理论核心的则属于刑法教义学,“红皮”教科书与“黄皮”教科书之间的争论和对峙就体现出了政法法学与法教义学的较量。[39]上述观点的共性,一是将新中国传统刑法学视为政法法学,二是认为传统刑法学以四要件犯罪构成理论为典型特征。但何为政法法学,学者们并未给出答案,也未严格论证,仅依凭1979年刑法典与1997年刑法典中的部分条文存在带有政治色彩的术语,而创设出“政法法学”这一概念。但首先,1979年刑法典已经失效,其明显的政治术语在1997年刑典中均已被删除或予以修改。更何况,1979年刑法典的部分条文表述带有一定的政治色彩与其时代背景有关,与之相应,同时期的相关刑法教科书对某些问题的分析阐释带有部分政治色彩,亦无可厚非。其次,从字面含义看,“政法法学”是以政治思想为指导的,而实际上,无论是1997年刑法典还是以四要件犯罪构成为主导的刑法教科书,均未将某种思想政治作为适用刑法的指导思想。最后,论者指责传统刑法学因对政治思想的过于强调,影响到该学派学者的内心价值观,学而优则仕成为学者的优先选择。[40]姑且不论这一论断的依据是什么,即使坚持所谓的德日刑法教义学者,同样存在学而优则仕的情形,德国宪法法院副院长哈斯默就是其中的一个典型适例,难道他们也受了“政法法学”的影响吗?论者既然将“政法法学”与“法教义学”进行方法论的对比评价,就应该深入论证“政法法学”如何运用政治理论认定犯罪的,其与“法教义学”的根本区别是什么。但遗憾的是,论者只是提出了一些碎片化的说辞,即在否定传统刑法学的同时,以证成“法教义学”的优势,难免给人以简单片面之感。
     
      在笔者看来,当今中国刑法学界的主要争论实际上都是刑法教义学内部的争论,将传统刑法学与政法法学等同视之值得商榷。第一,几乎任何一种具有体系性的刑法理论背后都有特定的哲学思想作为基础,正如古典犯罪论体系以自然主义的哲学为理论基础,新古典犯罪论体系以新康德主义为哲学基础,目的行为论犯罪论体系则以本体论哲学为基础,[41]传统刑法学只不过是以马克思主义理论为哲学基础,在这一点上并无实质性的特殊之处。不能认为那些以自然主义、新康德主义、本体论哲学为基础的犯罪论体系就是法教义学理论,而以马克思主义理论为哲学基础的犯罪论体系就是政法法学。申言之,刑法哲学基础并非是区分是否属于刑法教义学的基石。犯罪构成理论是公认的刑法教义学的重要内容之一。传统刑法学采行四要件构成理论,在四要件之下细化为危害行为、危害结果、因果关系、犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的、动机等要素,并进一步将其区分为必要要素与选择要素。四要件犯罪构成理论具有重要的将犯罪行为予以抽象类型化的功能,对司法实践起着重要的指导作用,多年来有效地解决了大量的疑难案件。德日三阶层构成要件理论目标同样是为纷繁复杂的犯罪行为进行类型化抽象,从而指导司法实务。无论是四要件犯罪构成理论抑或是三阶层犯罪构成理论,均具有解决指导司法者解决个案的重要功能,同时为刑法的系统化构建提供服务。然而有学者坚持认为,刑法教义学专属于德日刑法,“大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系”,我国继承自“苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统”。[42]笔者以为,这一观点大有可商之处。实际上,无论哪种犯罪构成理论,在一定程度上都具有“教义”的系统性、稳定性、填充与超越法条的能动性及实践性等特点,[43]我国传统刑法理论当然也具有刑法教义学功能。第二,按照通常的理解,政法法学的特征在于,其强调政治话语的合法性,评价规则的标准是“政治正确”,因而其规则基本是政治的,而不是技术或者学术的,[44]而传统刑法学并不符合这一标准。虽然在犯罪的本质、刑法的任务等宏观问题上,以马克思主义为哲学基础的传统刑法学确实有一些政治性的表述,但是在具体问题的讨论上,传统刑法学一直是在基于刑法条文的规定和相关法学理论展开技术分析,从未以政治正确代替理论说服。批评者固然可以批评社会危害性理论、主客观相统一理论缺乏足够的规范质量,但不可否认的是,上述理论的依据在于现行刑法典第13条的犯罪规定,在于现行刑法典第14-16条关于犯罪故意、犯罪过失以及意外事件和不可抗力的规定,这些都是以实在法为依据,而非以抽象的政治理论或者政治立场为依据。论者虽然批评主客观相统一原则“似是而非”“什么都没说”,[45]但不要忘记,当法理学界对“奸淫幼女”司法解释抨击的时候,刑法教义学用这一原则捍卫了自己的立场与尊严。[46]在风雨来临之际躲在传统刑法学的荫蔽下成长,在风平浪静后又将其开除出刑法教义学的队伍,这种做法是否不尽允当?第三,传统刑法学绝非完美无缺,它确实存在问题,正如真理也只是一个不断接近的过程,这些都是刑法教义学内部的争论,对于传统刑法学的批判也应结合具体问题展开。耐人寻味的是,如果不结合具体问题,只在整体上给传统刑法学扣上一顶“政法法学”的帽子进而将其批判一番,恰恰不是“法教义学”,而是“政法法学”。传统刑法学与“刑法教义学”有着须臾不可分割的联系。现代刑法学的进步离不开传统刑法学的支撑。现代刑法学以“去苏俄化”作为开始的标志,积极借鉴德日刑法理论,对中国刑法中的部分知识进行了更新,但这依然是建立在传统刑法学基础之上的。“法教义学者”将传统刑法学作为对立面进行批判有失偏颇。笔者认为,现代刑法学“去苏俄化”不是现代刑法学者的独创。传统刑法学者在开创新中国刑法学的进程中至少进行过两次“去苏俄化”。首次“去苏俄化”发生于翻译、借鉴苏联刑法。新中国刑法尽管借鉴了苏联刑法,但传统刑法学的开创者在移植苏联刑法理论时,结合中国现实,对引进的刑法理论进行了诸多改造。1997年刑法修改,传统刑法学者再次对刑法进行“去苏俄化”,从而构建起具有中国特色的刑法学体系。现代刑法学者对刑法进行“去苏俄化”是前两次“去苏俄化”的延续,只是“去苏俄化”的主体发生了变化而已。也许随着刑法研究的不断发展及中国刑法学者主体意识的加强,刑法知识的“去德日化”也会在不久的将来提上日程。根据前述学者的观点,是否又该给之前的刑法冠以“德日刑法”的帽子而完全否定之呢?答案显然是否定的。与一切人类知识的延续一样,刑法学知识同样是在延续中不断发展变化,在短时期内将同一刑法知识作独立化的切割,批判精神有余,而传承意蕴不足,实有不妥。
     
      (二)研究的不是中国问题
     
      法教义学的研究对象是实定法秩序,是一门关于实在法的科学,而非应然法的科学。[47]既然法教义学是以一国的实在法为研究对象,那么我国的刑法教义学研究者在讨论问题时也必须以我国的刑法条文为基础。[48]但每每讨论到具体问题时,总是会出现脱离我国刑法规定,空谈法学理论的情况。日本在借鉴德国刑法教义学时也曾出现过类似的现象,以至于有学者感叹:“事实上,首先学习德国的教义学研讨,然后再回到日本去寻找与之相对应的问题点或者法院判决,最后就这些问题或者判决将德国的解决方案付诸运用,这样的方法总令人感到有些奇怪。”[49]这一感叹同样可用于描述我国当下的刑法教义学现状,那就是,用外国刑法教义学解决中国当下的实践问题。
     
      例如,当谈及财产犯罪中的“财产”时,学者们往往会先介绍法律的财产说、经济的财产说及折中说,并在此基础上进一步表明自己的观点。[50]然而,与德国、日本刑法不同的是,我国的立法者直接在现行《刑法》第91条和第92条中规定了财产的定义,因此,对于我国财产犯罪的理解,也必须以我国刑法的明文规定为基础。现有的研究往往有意无意地忽视或绕开了刑法条文的明确规定,直接从德日的刑法理论谈起,这样的意义是极为有限的。又如,我国学者在讨论违法性认识的体系定位时,有相当多的学者直接照搬了德日刑法学中的故意说、责任说、限制故意说和限制责任说之间的争论,[51]只有少数学者注意到我国刑法的规定与传统大陆法系国家和地区的不同,我国现行《刑法》第14条采用的是一个更具实质性和规范性的故意概念,[52]在这种情况下,照搬责任说以及作为其基础的事实故意概念,就与我国的刑法规定存在内在的冲突。
     
      类似的例子还有很多,不再一一列举。总而言之,正如有学者所归纳的那样,虽然法教义学方法是无国界的,但是法教义学知识是有国界的。[53]我国的实在法构成了我国刑法教义学研究的前提和基础。法教义学的功能之一是为司法实践提供指导,这就决定了法教义学不能脱离于法律规定。而一国的法律规定又与该国当下的历史、文化、法治背景密切相关,这也是法律移植总有“水土不服”现象或需要经历“本土化”过程的重要原因之一。不容否认,我国刑法尽管与其他国家刑法规定有一致之处,但其区别也是明显的,甚至是重大的。即使是国内外刑法针对同一对象作出相同规定,但对其理解也可能有细微差异。忽略差异,直接照搬外国刑法教义学理论来评价我国刑法规定的做法,缺乏科学务实的精神,不仅无益于司法实践问题的解决,反而会混淆视听,误导刑法学研究。中国刑法学者用宽广的胸怀拥抱世界性的刑法理论固然值得赞赏,但绝不能用外国刑法规定替代中国当下的刑事法治实践,否则,学术研究无异于无源之水,难以长成枝繁叶茂的参天大树。
     
      (三)缺乏对司法实践的现实关照
     
      刑法学界在接受法教义学这一研究范式的过程中,往往会被问及如下问题:“法教义学和法解释学有什么区别?为什么在有了法解释学之后还需要另起炉灶,使用法教义学的概念?”有学者甚至主张不区分二者,认为法教义学就是法解释学。[54]但是,如果将法教义学和法解释学界定为不同的概念,一般会认为“法解释学立足于对立法条文的抽象解释,是以立法为中心的;而法教义学则强调立法条文在司法案件中的具体适用,是以司法为中心的”[55]。可见,真正的法教义学绝不仅仅是在抽象层面空谈理论,而一定是面向司法实践的。但令人遗憾的是,我国的刑法教义学者在讨论问题时,大多没有进行案例分析或者是以虚构的案例为分析材料,缺少对司法实践的现实关照。据学者统计,在以法教义学为主要方法论的论文中,有62.5%的论文没有涉及任何案例,而在剩下的有案例的论文中,大部分使用的也都是外国的案例或者虚拟案例,只有少数是以我国司法实践中现实发生的案例为分析材料。[56]实事求是地说,我国的刑法教义学研究在这方面实在有些名实不符,还需大力改进提升。
     
      或许有观点认为,在论文中使用案例的目的是说明相关的法理,“事虽不同,其理相同”,这样看来,只要有助于清晰地阐明法理,引用的是本国、外国抑或是虚构的案例又有什么区别呢?笔者对此难以认同。一方面,当我们研究外国案例或者虚拟案例时,得到的只是抽象后的案件事实,在研究我国的案例时,往往能得到第一手的裁判文书。显然,这两者是有重大差异的,因为细节决定成败,很多在案件中起到关键性作用的往往是一两个特定的关键事实和情节,只有通过阅读裁判文书而非经过抽象后的案例简介,才能理解司法机关的裁判逻辑,并对其准确评价。例如,学者们往往将“掏鸟窝案”认定为司法机关机械适用法律得出荒谬结果的事例,[57]但事实是,行为人并非不具有违法性认识,他早就在百度贴吧中发布过相关买卖鹰隼的信息,[58]显然,这样的事实只有通过阅读裁判文书才能获悉,仅仅依靠抽象后的案情简介甚至新闻报道是不够的。另一方面,法教义学的研究者在研究过程中引用本国的司法案例也能够促进理论界和实务界的良性互动。已为大家共识的是,我国司法机关在裁判说理方面还有很长的路要走,但若换位思考,作为裁判者,如果自己辛辛苦苦写下的判决说理在学术界不会引起任何反响,不会被学者们评价,那么自己也很难有动力坚持并完善自己的裁判说理。事实上,在法教义学较为成熟的国家,理论界和实务界的良性互动对于该国的法治建设总是发挥着不可忽视的推动作用,例如,对于德国法治实践提供最大智识支撑的不是哪一本特定的学术著作,而是一部部以解释现行法为中心、秉承教义学方法、具有实务导向的法典评注书,[59]而这些法典评注书大多数是由法学家和法律实践者共同撰写的。[60]难以想象,如果德国的法教义学者在讨论问题时引用的不是德国案例,而是其他国家或是虚构的案例,这种理论界和实务界的互动将如何进行?
     
      四、结论
     
      法教义学与社科法学的论战是近年来我国法学界最为引人关注的全局性争论之一。刑法作为一个体系性和技术性均相对强的部门法,在部门法的教义学化中扮演了重要角色,刑法教义学也首当其冲地受到了一些批评。时至今日,刑法教义学凭借其体系化的思考方式和鲜明的实践导向,已经在刑法学研究中确立了主流方法论的地位,学者们现在所主张和使用的刑法教义学,既不是机械套用概念、缺乏价值判断的法条主义,也不是缺乏后果考量、只会使用三段论推理的“法律自动售货机”,更不会只能在常规案件中自我满足,而一遇到疑难案件就败下阵来。虽然刑法教义学并不是完美无缺,但是作为一种“较优”的选择,必将在相当长的一段时期内伴随着我国刑事法治建设不断发展和完善。
     
      需要注意的是,我国刑法教义学带有德日路径与知识依赖。刑法学派之争、犯罪构成体系论争均是以德日刑法理论为基础对中国现行刑法进行反思的结果。中国刑法教义学必须源自中国问题意识,外国问题可以作为中国问题启发的引子,但不能成为中国问题意识的来源。当然,比较借鉴的研究方法对繁荣中国刑法理论研究起到了推动作用,这是发展中国家向发达国家学习借鉴的典型缩影,但借鉴必须将其置于中国环境下,以中国刑法问题为导向。这需要在法教义学研究中克服路径依赖,树立强烈的中国问题意识,不断提升法教义学的中国主体性。为此,需要在未来的刑法教义学研究中大幅度提升中国因素,并不断祛除不适合中国环境的外国因素,从而实现刑法教义学的中国化。
     
      应当指出的是,在刑法教义学一路高歌猛进的同时,需要善意地给这股热情“浇浇冷水”,刑法教义学的研究绝不是喊两句口号就能得以推进,而是需要学者们立足中国的实在法,关心中国的司法实践,对中国的实定法秩序进行体系化的解释,而不能将自己不能同意的观点扣上“政法法学”的帽子尔后批判一番。笔者同样需要善意提醒的是,虽然刑法教义学是主流的方法论,但这绝不意味着刑法教义学是唯一的方法论,更不代表建立在其他方法论基础上的观点就是错误的、不可接受的。刑法教义学并不当然意味着正统与正确,它永远需要虚心聆听来自其他观点的批评与讨论。对此,正如波恩所言:“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理,这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”

    【作者简介】
    田宏杰,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师。
    【注释】
    [1]参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。
     
    [2]陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
     
    [3]相关的讨论,参见纪海龙:《法教义学:力量与弱点》,载《交大法学》2015年第2期。
     
    [4][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第4页。
     
    [5]参见王泽鉴:《人格权法——法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2011年版,第11页。
     
    [6]参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期。
     
    [7]冯军:《刑法教义学的先行思考》,载《法学研究》2013年第6期。
     
    [8]需要说明的是,在很多时候,学者们是在整体上对法教义学提出批评,但由于刑法教义学是法教义学的一个分支,并且批评者所讨论的材料往往是刑事案件或者刑事司法解释,故在没有特别说明的情况下,笔者将学者们对于法教义学的整体批评视为对于刑法教义学的批评。
     
    [9]参见苏力:《法条主义、民意与难办案件》,载《中外法学》2009年第1期。
     
    [10]参见邓正来:《中国法学向何处去(上)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,载《政法论坛》2005年第1期。
     
    [11]苏力:《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》,载《法学》2003年第8期。
     
    [12]参见王国龙:《捍卫法条主义》,载《法律科学》2011年第4期。
     
    [13]同前注[10],邓正来文。
     
    [14]在李斯特看来,刑法中的犯罪论与刑罚论不能同时适用刑法教义学。解释犯罪成立范围内,即犯罪论部分,应该严格按照刑法的规定进行,禁止刑事政策的运用。但在刑罚论部分,则可以刑事政策为导向,从而有效实现特殊预防。如此,在刑法中存在刑法教义学与刑事政策学的分野,又称为“李斯特鸿沟”。陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》,载《中外法学》2013年第5期。
     
    [15]参见雷磊:《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期。
     
    [16]参见田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》,载《法学家》2013年第3期。
     
    [17]同前注[7],冯军文。
     
    [18]参见朱苏力《:从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负——纪念〈法学〉复刊30周年·名家论坛(一)》,载《法学》2011年第6期。
     
    [19]同前注[9],苏力文。
     
    [20]同上注。
     
    [21]参见张明楷:《实质解释论的再提倡》,载《中国法学》2010年第4期。
     
    [22]相关的梳理,参见王华伟:《误读与纠偏:“以刑制罪”的合理存在空间》,载《环球法律评论》2015年第4期。
     
    [23]参见阮齐林:《绑架罪的法定刑对绑架罪认定的制约》,载《法学研究》2002年第2期。
     
    [24]详细内容参见叶良芳:《量刑反制定罪:实践和理论的双重批判》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。
     
    [25]参见高艳东:《从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析》,载《中外法学》2008年第3期。
     
    [26]参见张明楷:《许霆案的刑法学分析》,载《中外法学》2009年第1期。
     
    [27]同前注[25],高艳东文。
     
    [28]参见侯猛:《社科法学的传统与挑战》,载《法商研究》2014年第5期。
     
    [29]参见桑本谦:《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》,法律出版社2008年版,第126页。
     
    [30]同前注[5],王泽鉴书,第11-12页。
     
    [31]凌斌:《什么是法教义学——一个法哲学的追问》,载《中外法学》2015年第1期。
     
    [32]车浩:《学术开放与刑法教义学》,载《法商研究》2017年第6期。
     
    [33]参见张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。
     
    [34]参见北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书。
     
    [35]参见山东省高级人民法院(2017)鲁刑终151号刑事附带民事判决书。
     
    [36]周光权:《过渡型刑法学的主要贡献与发展前景》,载《法学家》2018年第6期。
     
    [37]参见齐文远:《中国刑法学该转向教义主义还是实践主义》,载《法学研究》2011年第6期。
     
    [38]参见邹兵建:《中国刑法教义学的当代图景》,载《法律科学》2015年第6期。
     
    [39]参见刘艳红:《刑法学变革的逻辑:教义法学与政法法学的较量》,载《法商研究》2017年第6期。
     
    [40]同前注[39],刘艳红文。
     
    [41]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论:犯罪原理的基础构造》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第123页。
     
    [42]参见周长军、马勇:《刑法教义学与犯罪论体系的分野》,载《政法论丛》2009年第6期。
     
    [43]参见刘艳红:《中国刑法教义学化过程中的五大误区》,载《环球法律评论》2018年第3期。
     
    [44]同前注[1],苏力文。
     
    [45]参见刘艳红:《中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化》,载《政治与法律》2018年第7期。
     
    [46]参见刘仁文:《奸淫幼女与严格责任——就“高法”司法解释与苏力先生商榷》,载《法学》2003年第10期;李立众:《略论奸淫幼女的几个问题》,载《政法论丛》2010年第5期。
     
    [47]参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法教义学的逻辑》,白斌译,载《清华法学》2016年第4期。
     
    [48]参见丁胜明:《刑法教义学研究的中国主体性》,载《法学研究》2015年第2期。
     
    [49][日]井田民《:走向自主与本土化:日本刑法与刑法学的现状》,陈璇译,载陈兴民主编《:刑事法评论》第40卷,北京大学出版社2017年版,第373页。
     
    [50]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第930-931页。
     
    [51]参见周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期。
     
    [52]参见陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期。
     
    [53]同前注[48],丁胜明文。
     
    [54]参见张明楷:《也论刑法教义学的立场——与冯军教授商榷》,载《中外法学》2014年第2期。
     
    [55]同前注[31],凌斌文。
     
    [56]同上注。
     
    [57]同前注[45],刘艳红文。
     
    [58]参见河南省新乡市中级人民法院(2015)新中刑一终字第128号刑事裁定书。
     
    [59]参见雷磊:《法教义学与法治:法教义学的治理意义》,载《法学研究》2018年第5期。
     
    [60]同前注[3],纪海龙文。

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