天网恢恢:论先秦法律形式变迁史纲
2020/4/3 11:07:54  点击率[62]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律史学
    【出处】雅理读书
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】商周时代以族居之邑为社会基本单位。以此为背景,周人的封建一方面以周王为天命的拥有者,另一方面又承认各邑的独立性。与之相适应,周王极有可能不会以全域为范围制定法律,西周时代的法则表现为诸邑之主的逐条命令。至春秋时代,随着社会结构的变动,变革旧制、推出新政的命令频发,作为一种制度化的法律形式的令遂登上列国政坛。然而,时人为令寻找权威来源的努力却归于失败。到战国时期,集权君主以其威势保证令的效力,而在君臣的文书往来中又形成了令的固定样态,令遂逐渐走向成熟。与此同时,由于君与国的适度分离,作为国“法”的一种形式的律也开始出现,律与令的并存成为了先秦法律形式之变迁的最重要成果。
    【中文关键字】法律形式;命令;令律;权威
    【全文】

      一、绪论
     
      如所周知,中国古代的法律形式,或者说法的表现样态,是中国法律史学的重要研究领域。而在诸多法律形式中,律与令无疑占据着极为重要的地位。正因为此,沈家本在其总结传统中国法制的巨著《历代刑法考》中专列《律令》九卷;日本学者中田薰则于1951年先后发表了《古法雑観》《支那における律令法系の発達について》二文,正式提出“律令法”的概念并将其引入中国法律史研究中。之后,国内外学者也广泛接受了这一概念。应当指出,任何概念都具有主观建构性及由此带来的局限性,近年来“律令法”之说也确实屡遭批评,但无论如何,在研究唐以前(包括唐)的法律形式时,律与令无疑仍是关键所在,“律令法”依然不失为有解释力的术语。当然,这并不是说唐以前的“律令法”是一以贯之的;相反,变化可谓主旋律,至少秦汉律令就与唐律令明显不同。可是,秦汉律令的独特性又从何而来?此为理解“律令法”之发展历程时不得不面对的问题,亦将先秦法律形式之变迁自然地纳入了研究视野。虽然先贤们对此不乏高论,但通观既有成果,即便暂时搁置较为显眼的有关具体问题(如《法经》真伪、“改法为律”的意义等)的争论并转向相对宏阔的文字,可商榷之处似乎仍然存在。
     
      第一,长期以来,马恩的国家学说一直是法律史学界探讨先秦时代法的出现及其发展的知识背景,但正如历史学者已指出的,以马恩学说为指导思想而形成的对先秦史的叙述具有浓厚的“以论代史”的色彩,这在法律史领域自然也不例外。事实上,从上世纪九十年代开始,法律史学界就已对此种研究范式有所反思,但未能对国内外考古、历史学界有关先秦社会及国家之形成与演变的诸多学说保持密切关注,因此就缺乏一种更贴近古代中国的本相且能对先秦法制之变迁的各个阶段予以通盘考察的宏观视野。而且,所谓宏观视野的缺失,也在一定程度上导致学界未能清晰地勾勒出先秦法制史上的各重要事件之间的内在联系,以至于一应史事呈现出碎片化倾向。所以,不得不说,在研究先秦法律形式时,基于史料得出的有关中国古代社会与国家之形态的认识具有相当的参考价值,而这恰恰是法律史学界对先秦法制的整体论述的稍显不足之处。
     
      第二,法律史学不仅致力于在社会系统中界定法律的角色,更以阐明法律自身的发展轨迹为任务,因此学者们又试图以内在视角观察先秦法律形式之变迁,其具体方式大致可归结为两种。一种是以现代法学概念如“判例法”等解释先秦的某法律形式并构建起先秦法制的前行之路。诚然,以强势西方文化影响下形成的我国目前的学科划分模式论,完全不使用现代法学概念来研究中国法律史无疑等同于“拔着自己的头发离开地球”。可是,一旦深究现代法学概念的生成史及含义,就会发现它们与古代中国人的生活世界有着明显的隔阂,所以对先秦这样一个即便是现代中国人都很难透彻理解的时代,以具有浓厚西方背景的现代法言法语来研究其法律形式必须慎之又慎。另一种是进入中国法律史自身,解明先秦法律形式与后世尤其是秦汉法制样态的关联性。在近年来法律史学界已发表的相关成果中,郑显文的《从秦<法经>到汉萧何作<九章律>和傍章律——秦汉律典体系演进新论》及王沛的《刑鼎、宗族法令与成文法公布——以两周铭文为基础的研究》二文值得关注。前者为了考察秦汉法律体系而追溯至战国时代,并通过对传世文献及睡虎地秦简(以下简称“睡简”)所载信息的考证,以魏《法经》与所谓秦《法经》之间的传承为基础,认为法与律、律与令之间均存在着主体与追加的关系,因此以法律形式为观察点,战国至统一秦的历史实际上就是所谓“法律令体系”的形成史。此说以对中田薰、大庭脩等学者的观点的补强和修正为目标,提出了有关战国秦汉法律体系的新认识,但并非不刊之论。比如,睡简《语书》所载“凡灋(法)律令者……”云云乃郑氏得出其结论的根据之一,但于《语书》所言,学者们的解释颇多,郑氏之说未必无误。后者延续了马承源等文博名家对青铜器的研究成果,并以西周至战国青铜器地位的逐渐下降为背景来思考铸刑鼎的历史意义,主张铸刑鼎乃宗族法令逐渐让位于集权律令的一种象征,进而以概括性语句阐发了集权律令的发展及其对宗族式分散管理的沉重打击。王氏诸论使铸刑鼎事件真正被嵌入先秦法律史的逻辑链中,揭示了先秦与秦汉在法律形式之变化上的连续性,但不得不指出,所谓“概括性语句”其实也意味着对律令之形成这一复杂问题的简单化处理,律令在战国时代的正式出现及其相互关系等仍有待进一步说明。总而言之,从上述两种尝试来看,法律史学界根据法律自身的演进方向来考察先秦法律形式之发达史的努力都难言无可挑剔。
     
      第三,在先秦法律形式的研究中,还有一个无法回避的问题,即所谓先秦尤其是三代至春秋的法律形式究竟包括哪些。在此问题上,学者们的罗列从简至诰、誓,到繁至诰、誓、典、常、制、则、法、礼、刑、律、令等十余种,不可谓不精彩,但细思之,其中亦不乏需辨明之处。其一,从文字学上说,常、制、则、法、刑等在先秦时代确有“规则”之意,但似乎皆为抽象词汇,并不是指某种具体的规范,因此认为某词乃“规则”之同义语,进而将其视为法律形式的做法无疑等同于对法律形式的泛化理解。退一步讲,即便是以学界经常提及的“禹刑”等为例来论证“刑”为法律形式,由于其可信性、具体含义等皆极难确定,结论能否成立仍可以说是明显的未知数。其二,尽管古史研究者们已对“周公制礼”提出质疑并认为周礼的体系化、制度化始于西周中期,但在春秋之前,礼为重要的行为规范亦可谓不争的事实,因此部分法律史学者在三代之礼尤其是周礼与法律之间划等号。但是,“引礼入法”等经典命题的存在表明,学者们至少是将战国之后的礼与法视为国家典制的两个有所区别的组成部分的。之所以周礼的法律属性被高度强调,无非就是因为西周年代作为礼之并立物的国家法的形象并不明晰。然而,同样不能忽视的是,周礼实为一套固定的用以标识贵族身份的语言、动作,它所构筑起来的行礼场景能引发法律制定、裁判确立等结果,因此对西周时代(甚至可以说三代)的礼法关系,以“法生于礼”来概括或许比直接把礼纳入法律形式的范畴更为贴切。其三,有关将誓、诰、典等视为法律形式这一点,学者们多以《尚书》的《甘誓》《大诰》等诸篇为论证依据。诚然,一应文字确实记载了王者之言,以誓、诰等为西周乃至夏商周三代的法律形式似乎也是顺理成章的。不过,即使暂不考虑史料的断代问题而只分析此类文献的性质,这种认识也难免略显随意。如陈梦家对册命礼的研究所示,在行礼时,王及受命者的礼仪性动作、语言都会被史官记录下来。这种史官记言记事的现象应该不是册命礼场景的专有物,因此《礼记·玉藻》云,“动则左史书之,言则右史书之”。同时,因为需要记录的各种场景内含不同的宗教、政治意义,所以史官们在记录时会采用与某场景相对应的文体。如此,史官所撰诸多文字的汇集就形成了《尚书》之类的古书的原型,誓、诰、典等则作为与各场景相联系的文体的概称来区分古书的各篇。也就是说,被冠以某誓、某诰等名称的篇章在本质上是官文书或官方档案的整理物,但毕竟不同于法律本身,以某誓、某诰为法律形式的论断无疑是把记载王者之言的文书档案与法律混为一谈了。综合上述三个方面的评述,可以认为,法律史学界有关先秦法律形式的罗列是有可调整的余地的。然而,这并不意味着先贤们的论著毫无意义,它们或正面或侧面指明,在先秦时代,载有相对具体的规范内容的所谓“法律形式”其实就是君主的命令,以某誓、某诰等为名的文献只不过是其记录,所以对先秦法律形式之变迁的思考应以君命为出发点。
     
      然则,正如前文对所谓宏观视野的强调,我们应当在什么样的整体历史语境中探讨君命的演变及其结果呢?毋庸赘言,法律在根源上无非是对社会的反馈,而在先秦时代,从宗族社会向编户民社会的转变可谓极为重要的线索,官僚体制的发展与统治手段的调整皆以此社会结构之跃动为基础,因此本文将以先秦社会结构的变迁为背景思考法律形式的演变。不过,在正式展开探讨之前,还有两个前提需要说明。第一,由于夏的史料欠缺,商的所谓甲骨法律史料也有慎重对待之必要,本文的考察将从文献相对较多的西周时代开始。第二,关于先秦的法律形式,即便剔除上文所列常、制、则等未尽合理的各项,至战国时期,如睡简简文所示,至少也有廷行事、课、式等法律形式存在,但因为本文只试图论述先秦法律形式变迁的基本方向,而廷行事之类实际上是由律、令等主体性法律规范衍生出来的,因此本文将暂时搁置对廷行事等的探讨以免只见树木,不见森林。
     
      二、西周时代:族居之邑与君主命令
     
      从考古材料来看,在距今180万年前,中国大地上已有人类活动的痕迹,但与先秦社会结构的起始样态直接相关的是自仰韶文化前期以来的聚落形态的持续变化。姜寨村落遗址是较有代表性的仰韶文化前期的聚落遗存。通过分析该聚落遗址内的房屋及其外围之墓葬的布置情况,考古学者指出,整个村落遗址展现了同一部族的五个分支相互协作、共居合葬的生活场景。换句话说,在仰韶文化前期,族居是最基本的生活状态,人们是作为族的成员而非独立个体存在的。自仰韶文化中后期开始,经大汶口文化至龙山文化时期,随着版筑城垣技术从兴起至盛行,垣壕聚落(或称“环壕土城聚落”)也逐渐增多,并形成了以一个或两个大型聚落为中心的三级或四级制聚落群,但社会的基本构成单位仍然是族。这一聚落形态至商周时期也没有根本性改变。正如国内外众多古史名家所指出的,在商周时期,大至王都,小至分散在田野间的居住点,皆被称为“邑”。而在甲骨文、金文中,“邑”经常写作“”或“”,像人跽坐于城墙之下,实际上就是时人对环壕聚落的称谓。呈点状分布的邑并未连成一片,其周围都有田地可供耕种和狩猎,相互间甚至还有大片空地,因此它们都具有一定的经济乃至政治独立性。最小的邑的居民为有血缘关系的族众,由于邑的创立者是从某氏族中分出的,因此若干这样的邑就从属于作为其来源的氏族之邑;进而,氏族之邑基于同样的原因而从属于大邑亦即殷周王室的所在地。这种既有独立性又互相关联的累层的邑的集合在形态上很显然是史前时代已出现的三级或四级聚落群的延续,可谓商周时代国家的基本存在方式,而血缘则对每个邑、邑制国家的整体都起着至关重要的秩序维持作用。正因为此,商末期,商王的礼制改革将上甲之前的先公远祖排除在祭祀对象之外,严重削弱了王权的包容性及王族在整个商人家族中的血缘核心地位以至于商人在“小邦周”伐“大邑商”之际似乎均作壁上观,更在周代商之后为周所用。由之,置身于邑制国家中且对血缘纽带的重要性、族居状态有着明确感知的周人在经历了伐商之役后开始务实地建设自己的国家,其政制与法律也在此过程中发展起来。
     
      (一)西周权力运行的基本模式
     
      据说,公元前1059年曾出现“五星聚于房”的异常天象,周人将其视为周受有天命的吉兆。但是,由于“小邦周”的实力有限,因此在灭商之后,周人一方面继续宣扬文王(及武王)受命之说,所谓“周虽旧邦,其命维新……仪刑文王,万邦作孚”;另一方面,又联合归附的商人,以族为单位向东开拓领土,由于凡军事力量之所及即筑城而居,遂使王畿内外皆呈现出诸邑层累的样态。同时,由于人口增长及领土扩张带来的族的分裂,周人完善了殷周之际就已模糊存在的根据血缘亲疏划分大小宗的宗法制以便既界定各邑的层级,又达收族的效果,宗法与邑制相维遂成西周封建之本质。但是,如前所述,当时的诸邑具有一定的独立性,周人则不仅在王畿内维持着邑的族居状态,而且在东进过程中也并未破坏当地的氏族结构,因此所谓分封只不过是把文武所受之天命层层分授下去,从而使各级贵族获得统治其封地的正当性,并不意味着大宗对所有小宗、大邑对所有小邑均能直接行使权力。之前,法史学界虽然对这一点也有所认识,但并未用有说服力的史料来证明。事实上,金文文献中就不乏值得重视者,如被《商周青铜器铭文暨图像集成》(以下简称《商周》)断为夷王时器的多友鼎的铭文记载:
     
      唯十月,用严(玁)允(狁)放,广伐京师,告追于王。命武公遣乃元士,羞追于京师。武公命多友率公车,羞追于京师……多友廼献俘聝讯于公,武公廼献于王。廼曰武公曰:女(汝)既静(靖)京师……赐女(汝)土田。丁酉,武公在献宫,廼命向父(禹)佋多友,廼徙(延)于献宫。公寴(亲)曰多友曰:余肈事(使)女(汝),……女(汝)静(靖)京师,赐女(汝)圭瓒一、汤(钖)钟一(肆)、鐈鋚百匀(钧)。多友敢对扬公休,用乍(作)尊鼎,用倗用(友),其子子孙永宝用。
     
      这篇铭文描述了玁狁犯境、王室危难、兴师抵抗、献捷受赏的整个过程,其中有几个问题颇值玩味。①既然最终率众勤王的是多友,为何周王不直接要求多友出兵,而是“命武公遣乃元士”?这当然可归因于即将出征的军队乃武公之族兵,且多友为武公之族属,周王或许不知其存在。若果真如此,②在献捷时,为何多友不直接向周王请功,而是要经武公呈上战争所获?难道多友不期望自己为周王所知并赏识吗?③在受赏的环节,周王并未赏赐多友或对武公、多友同时赏赐,而是只以武公为赏赐对象,难道在战争进行或献捷之时,武公从未向周王提及多友,因此多友仍不为周王所知?或者,虽然武公曾提及多友,但周王竟有意识地忽略前线将领的辛劳?无独有偶,在记载周与南淮夷之战的禹鼎铭文中,周王命武公“(扑)伐噩(鄂)侯驭方,勿遗寿幼”,武公则以第一发命者而非周王之传命者的身份对禹曰“伐噩(鄂)侯驭方,勿遗寿幼”;最后,禹也因接受了武公的赏赐,“敢对扬武公不(丕)显耿光”。这似乎表明禹也被周王忽略,难道周王真的毫不担心前线将领会有怨言吗?之所以会有这些难解的疑问,其根本原因就在于我们对西周政权结构的认识脱离了当时的历史环境。此处应当回顾一下上文所说的天命分授这一点,即在西周年代,由于天命的逐层分割,包括天下大宗周王在内的授命者只能对直接受其命者行使权力,反过来,下对上的行为也只能逐层进行。周王-武公-多友/禹的出征之命及赏赐的流程、多友/禹-武公-周王的献捷方式无非就是由天命分授引申出来的必然的政治实践,其背后则是宗法等级与族居之邑的相对独立性的平衡。另外,值得注意的是,多友鼎和禹鼎铭文都涉及军事,而《左传·成公十三年》曰“国之大事,在祀与戎”,周王对军事尚且不采取统一支配的态度,就更不必说其他事项了。当然,多友鼎和禹鼎皆为西周中晚期器且出土于王畿所在地,其证明力有时间和空间上的局限性,但族居、宗法和邑制作为型塑西周政制的关键要素呈较为稳定的存在样态,所以有理由认为,天命分授及政治行为的逐层展开乃西周权力运行的基本模式。
     
      (二)作为君主之逐条命令的西周法律
     
      以上文的论述为立足点,重新审视法史学界经常提及的传世文献中的西周法制史料,或能对以西周全域为范围的法律制定问题形成更为深刻的理解。《左传·定公四年》所载祝佗对周初封建的追忆提到:
     
      分鲁公以大路、大旗,夏后氏之璜,封父之繁弱,殷民六族,条氏、徐氏、萧氏、索氏、长勺氏、尾勺氏,使帅其宗氏,辑其分族,将其类丑,以法则周公……因商奄之民,命以伯禽而封于少皞之虚。分康叔以大路、少帛、綪茷、旃旌、大吕,殷民七族,陶氏、施氏、繁氏、锜氏、樊氏、饥氏、终葵氏……命以《康诰》而封于殷虚。皆启以商政,疆以周索。分唐叔以大路、密须之鼓,阙巩、沽洗,怀姓九宗,职官五正,命以《唐诰》而封于夏虚,启以夏政,疆以戎索。
     
      那么,所谓“命以《康诰》……启以商政”、“命以《唐诰》……启以夏政”的含义究竟如何?虽然《唐诰》早已佚失,但《尚书》却留存了被学者们认为可信度极高的《康诰》。该篇所收入的语重心长的训诫之辞以“王若曰”三字起首,表明其为记录王命的档案文书,虽然这些训诫之辞一直以来都被认为是周公代成王为之的。从文书的展开逻辑来看,周公首先向康叔传达分授文王之命以赋予康叔统治卫地的正当性的意思;然后,又以“敬明乃罚”、“元恶大憝,矧惟不孝不友”等语句引领他对康叔的几段嘱托。尽管法史学界经常从此类语句中引申出对西周的所谓刑罚原则的陈述,但这些语句极为概括,且从其上下语境观之,与其说它们是刑罚原则,不如说是一种施政纲领、为政思想。至于具体的行为规范,则很少涉及,正如“往敷求于殷先哲王”、“罚蔽殷彝”等数语所示,可谓统统交给康叔到达卫地之后再做规划。这很可能就是“命以《康诰》……启以商政”的真实含义,也是西周天命分授及政治行为逐层展开的权力运行模式所使然。易言之,因为周王只对诸侯和王朝官员授命,于封地或政事的具体情况可能并不了解,所以除了阐述一些抽象的为政准则之外,又能如何呢?进一步说,在西周的层层分封体制下,此种情形不会只适用于周王与诸侯之间,更可能普遍存在于每一层上下级关系中,所以,可以想见的是,以西周全域为范围的法律制定活动是极其少见的,现有传世及金文文献缺乏相关记载即可谓明证。
     
      然而,如果将视野聚焦于诸邑尤其是都邑的统治者与居住在该邑中的族众之间的关系上,所谓法律制定问题似乎又会呈现出另一番景象。考古学者指出,史前聚落遗址中存在的大型夯土台基至商周时期的较大规模的邑的遗迹中仍然存在,乃商周时代大邑的宫庙一体城市布局的反映,但这并不意味着宫殿和宗庙在城市布局中地位相当,宗庙往往是宫殿宗庙区乃至整个城市的核心所在。其之所以如此,不用说,就是为了凸显祖先在族居之邑中的权威地位。为了维系祖先血食,如前引“国之大事,惟祀与戎”所示,以军事保护祖先和以祭祀敬奉祖先就会成为邑中族众的义务,而邑的统治者也会在军事和祭祀时以族之领袖的身份发布约束族众言行的命令。以军事为例,在春秋时代,出征前要告祖,在祖庙分发兵器并誓师;出征时携祖先木主而行,以旗为军门,在阵营周围设置“壁垒”,将木主置于“壁垒”之内,由此形成以祖先宗庙为中心的邑的缩微模型,将领(往往就是某邑的主君)则以祖先之名在阵前誓师;出征归来,在祖庙举行振旅、献俘、饮至、行赏等仪节。春秋时代的礼制或习俗往往是西周的延续,而被断为康王时器的小盂鼎的长篇铭文就记载了盂在结束讨伐鬼方之战后至周庙献聝、振旅、燎祭、饮至、受赏的一系列仪节。据此,可以认为,西周的征战习俗与春秋时期雷同,祖先则同样参与征战的各个主要环节。另外,由于当时的战争以车战为主要方式,且不以杀戮为唯一目的,更期望弘扬参战者们作为士的武德,因此当时的主要军事行动并非只有战争,还包括可被视为重要军事演习的大蒐礼。至于其具体仪节,杨宽曾据《周礼》《春秋谷梁传》及《诗经》所载予以复原,复原结果与征战礼仪基本相同,这既说明了大蒐礼与实战的内在同质性,也再次展现出与族居相适应的尊祖意识对时人的深刻影响。无论是征战,还是举行大蒐礼,君主发布军令基本在誓师环节为之,史官则以誓类文体记录君主之言。被学者们认为是周初鲁公伯禽之誓辞的记录的《尚书·费誓》即为一例。该篇所载誓辞曰:
     
      嗟!人无哗,听命……今惟淫舍牿牛马,杜乃擭,敜乃穽,无敢伤牿。牿之伤,汝则有常刑。马牛其风,臣妾逋逃,勿敢越逐,祗复之,我商赉汝。乃越逐不复,汝则有常刑。无敢寇攘:踰垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑。甲戌,我惟征徐戎。峙乃糗粮,无敢不逮,汝则有大刑。鲁人三郊三遂,峙乃桢干。甲戌,我惟筑。无敢不供,汝则有无余刑,非杀。鲁人三郊三遂,峙乃刍茭,无敢不多,汝则有大刑。
     
      可见,以“汝则有常刑(大刑)”等为结句的每一条军令在规范内容上都是明确而具体的,与前文所说的《康诰》中的抽象为政准则完全不同。而且,由于军事牵连较广,伯禽遂对臣妾逋逃、盗窃、赋税等一应问题全部做出了规定,可谓通过一次战争而确立了社会治理的各项法度。此类内涵丰富的誓辞在《左传·成公十八年》所载鲁大史克对周公事迹的回忆中也有提及:
     
      先君周公制《周礼》曰:“则以观德,德以处事,事以度功,功以食民。”作《誓命》曰:“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常,无赦,在九刑不忘。”
     
      其之所以如此,是因为在西周时期,人口不算太多的族乃社会的基本构成单位,邑内族众或者说国人的经常性共同行为之一就是军事行动,故在军事行动的进行过程中制定并公布法律以使其为族众所知显然是高效、便捷且顺理成章的秩序形成机理,而在祖先面前誓师则表明,祖先权威乃法律对族众之约束力的根源。《费誓》及《誓命》所蕴藏的重要信息还不限于上述种种,至少《费誓》中的“鲁人三郊三遂”一语就值得深挖:①“鲁人”二字表明,伯禽通过誓辞所确立的行为规范并非源自王朝政府,[而]是专属于鲁地的;换句话说,在册封伯禽时,周王无疑会像《康诰》所示的那样对伯禽口授为政方针,但具体如何治鲁想必全部交由伯禽因地制宜。②“三郊三遂”四字不可能涵盖鲁国的全境,毋宁说是专指都邑;进一步论,鲁公直接管理的区域其实只有都邑,而对居住于都邑之下位的各邑中的族众来说,其行为规范极有可能是由作为族之领袖的本邑之主通过军事行动中的誓师等确立起来的。这样看来,既然周公曾辅政于成王,那么《左传·成公十八年》中的所谓周公的誓辞也很有可能是以王畿为适用范围的法律条文。鲁大史克之所以会援引该条文来劝谏鲁文公,或许只是因为周公与鲁国的特殊关系。在此,倘若再回顾一下前文多次强调的天命分授的权力结构,就会发现如《费誓》所载的誓辞那样具有属人、属地局限性的法律条文的出现可以说正是与这种权力结构相适应的。也就是说,原则上,周王乃天下之大宗、诸邑之共主,但事实上,由于诸邑具有一定的独立性,周王只是将天命分赐给诸侯,使他们获得统治封地的正当性,并把具体政务托付给了诸侯;从诸侯往下的各层贵族之间,情形当然也是一样。于是,获得了统治正当性的诸邑之主依托始受命之祖的权威口授具体的命令来确立约束邑内族众的法律规范,某一次军事或祭祀礼仪成为了法律规范生成的场景。由此看来,西周的法律等同于分散的诸邑之主的逐条命令。
     

     
      可以想见,命令发布作为某种仪式的副产品难免具有一定的偶然性、随意性,也表明诸邑之主很可能自始或根本就缺乏以其命令全面管理社会的意图。但是,这样一来,政务处理尤其是纠纷解决是否会面临困境以至促成统治者对命令详加规划呢?要解答此问题,不妨先了解一下金文文献所展示出来的西周狱讼处理的若干特征。下表是根据若干涉及狱讼事宜的青铜器铭文绘制而成的:
     
      乞誓曰……身笰传出,报厥誓……。
     
      可见,与后世相比,西周在狱讼处理方面至少有以下几点值得注意:①案件的裁决者具有临时派遣的性质,并无如《周礼》所提及的“司寇”那样的职官专门负责狱讼事宜;②案件审理既有在王朝卿士的主导下展开的,也有如六年琱生簋铭文所示,在宗族内部进行的;③裁决的达成往往采取原告提议,被告表示认可,或者案件审理者拟定誓辞,当事人大致重复审理者之语以为立誓的方式来完成。如此种种表明,西周政府对狱讼的处理并不诉诸相对固定的程序规则,而是具有明显的具体问题具体分析的色彩;曶鼎铭文所载的第一个案件之所以要在作为议政场所的“王参门”之外来解决,匜铭文中的伯扬父之所以率性地数次调整处罚意见,其原因皆无外乎此。进一步说,无论是史前时代聚落遗址中的中央广场,还是《尚书·盘庚》所描述的议政场景以及文献所载西周时代的“五门三朝”、中庭,都表明在人口有限的族的聚居状态下,邑的政务想必较为简单,又多等同于族内之事,因此一旦出现诸邑之主的法令未能预先规定的新问题,通过众人议政尤其是宗族内商议的方式寻求恰当的解决途径毋宁说是非常自然的,狱讼之议不过是“议事以制”在狱讼方面的展现而已。在这种情况下,即便统治者只是在某次军事或祭祀活动中发布有限的几条法令,仍无妨各邑的社会治理的展开,西周法律的概貌亦即诸邑之主的逐条命令遂得以维持下来。
     
      总之,西周的法律是由族居之邑汇集而成的国家样态及与之配套的权力运行方式的生成物,其实质就是君主命令,其效力之维系则从根本上源于祖先权威。沈家本曾云:“令者,上敕下之词,命令、教令、号令,其义同。”由此看来,西周时代的君命与后世的令之间是一脉相承的。不过,尽管所谓君命经常用“命”、“令”之类的词汇来引领具体的规范内容,但它们在多数情况下都是作为动词来表示“役使”的意思,并非制度意义上的法律形式的专名。我们甚至可以说,西周时代的君命根本就没有固定的表现形式,且在内容的具体性、制定及颁布的随意性等方面皆远胜于后世的令,因此可被视为“令的雏形”。那么,继承西周之遗产的春秋时代在法律形式问题上又有何发展呢?
     
      三、春秋时代:族的分解、令之出现及令之权威来源的塑造
     
      虽然上一节反复强调,族居乃西周社会生活的基本样态,但这并不意味着毫无变化。《诗经·小雅·北山》云“普天之下,莫非王土”,天下土地的所有权原则上归周王,不能进入流通领域,所谓“田里不鬻”。然而,以裘卫诸器等彝铭观之,至迟从西周中期开始,土地已用于交易、赔偿。这无疑会引发分散的土地被集中于某贵族一人之手以致连成一片的状况,附着于不同土地的各族也就难以保持原来的独立性了。另外,大克鼎铭文所载“赐女(汝)井人奔于量”一语及《诗经·小雅·黄鸟》中的“言旋言归,复我邦族”云云表明,西周中晚期还存在着人口流动现象,这显然也是对诸邑之族居状态的挑战。西周灭亡后,周王的权威持续下滑,社会、政治环境发生剧变,族居遂面临更为严峻的冲击。首先,为了增强实力,列国均不遗余力地开发土地,土地的交易和转让也变得较为平常,战争又强有力地推动了土地兼并。于是,西周时代散落在不同土地上的诸邑逐渐连接起来,为各族的融合提供了便利。其次,内乱所导致的灭族惨祸、战争、社会阶层的沉浮往往会促成人口流动更为频繁。人们或似鸟兽散般逃逸,至旷野各处耕作而居;或涌入城市,形成新的各色人等。无论是前者,还是后者,人们在未迁徙前所属的族自然已面临分裂,而族居在新定居点中的存在感无疑也是极为薄弱的。再次,为了管理新占领地、开发地、受赐地,一种新的行政建制——县开始为部分诸侯国的统治者所采纳。春秋时代的县基本都是从原来的邑改造而来,改造方式则各不相同。其中之一就是如晋对阳樊等诸邑的“出其民”之举一般,强制居于当地的民众举族迁出(当然,也伴随着新居民的迁入),这显然也是对族居的强劲挑战。总之,以上几个方面都指向了一个结论,即虽然如国内外史家所说,族对春秋社会的影响力依然不容忽视,但族的解体确实也是当时社会的真实写照。春秋时代之所以动荡不安,其深层次原因未必不可归结于此。
     
      社会结构的新旧交替使众多个体摆脱了族的束缚,直接面对职掌国政的统治者。这与西周时代的阶层统属关系完全不同,政制上的大幅度调整也就难以避免。比如,春秋诸国开始对民众普遍授田,故民众的经济地位有所提高,但作为代价,租税取代了“助法”,兵役也向庶民普及而非仅仅是某族成员的责任。可见,新政务已因社会变动而产生,其惯常化则进一步强调了个人相对于族的某种独立性。毋庸赘言,以现有资料观之,春秋时代的法的实质与西周的情况一样,仍是君主或执政者之命,而所谓新政务正是通过君主或执政者之命加以明确的。比如,据杨宽研究,在《左传》所载晋国的几次“大蒐礼”上,居于中军主帅之位的执政者就抛出了变更军制、处理重大政事的命令。除了“大蒐礼”,君主还有可能在“听朔”、即位等场合发布命令,而以彼时社会问题之复杂多变论,这种可能性往往会成为现实。或许,正是因为涉及旧制度之改革或新制度之创设的君主之命的频繁发布,原本用于引领其具体内容的“命”、“令”尤其是“令”越来越明显地从以往的“使役”意义之外表现出制度内涵,以至于最终成为了一种法律形式亦即君主之命的一种较为固定的载体。不过,此处所言“令”因制度多变而成为法律形式云云仅为推论,缺乏与之直接相关的史料来证明,但若综合分析春秋史料对“令”的记载,确实又能发现,“令”在春秋时期越往后越被习以为常地用作表示法律形式之意的名词:
     
      鲁之有季、孟,犹晋之有栾、范也,政令于是乎成。(《左传·成公十六年》)
     
      以大国政令之无常……岂敢忘职?(《左传·襄公二十二年》)
     
      此君之宪令,而小国之望也。(《左传·襄公二十八年》)
     
      王伯之令也,引其封疆,而树之官。举之表旗,而著之制令。(《左传·昭公元年》)
     
      事实上,春秋社会的动荡程度是愈演愈烈的,主要变革如“作丘甲”、“作丘赋”等也都发生在春秋中后期。这与“令”的法律形式之意被强化的时间流向几乎是同步的,亦表明上文的推论似可成立。前文曾指出,西周的君命缺乏固定的表现形式,所以令成为命令的惯常载体可谓春秋时代对法律形式之发展的一大推进。不过,在以下陵上之事频频上演的时代,令的发布往往是强权者僭用其上位者之权力的表现,所以与令成为法律形式紧密相连的是时人对令的约束力之来源的探索。如前所述,西周君命的效力是依托祖先权威来维系的。至春秋时期,尽管祖先对政治生活的影响仍不容忽视,但在族的瓦解及混同、个人意识的显露成为社会变迁之大势的情况下,连与祖先祭祀有关的各种礼都时常被破坏,以祖先权威来维持法律的效力自然也难以为继。不过,由于西周以来的传统难以骤然抛弃,因此人们首先考虑的就是如何改造传统以便为命令注入新的权威,而第一种改造方式则为立盟。
     
      (一)塑造令之权威的第一种方式:立盟
     
      据学者研究,作为一种血祭仪式的盟在新石器时代就已出现,频繁地利用此种祭祀仪式达成某种约定,从而令“盟”获得结盟立誓之意却是在春秋年代。那么,所谓祭祀仪式的具体环节如何?综合孔颖达对《礼记·曲礼下》中的“约信曰誓,莅牲曰盟”一语的注疏及《左传》的相关记载,可将立盟的程序概括如下:
     
      1、凿地为穴或洞,以牺牲置于坎上并杀之;
     
      2、割去牺牲的左耳而以盘盛之,且取其血而以敦(一种容器)盛之;
     
      3、歃血,并读载书(即载有盟辞的盟约)以告神;
     
      4、以载书正本置于牺牲之上而埋之,副本则与盟者各持归并保藏。
     
      在上列所有动作中,最具实质意义的无疑是歃血和对神明宣读盟辞这二者,以下将分别对歃血、神明和盟辞略作解说。第一,歃血。《左传·隐公七年》“孔疏”指出,“歃谓口含血也”,似与陈梦家、杨伯峻所说“饮血”或“微饮血”相当。通过饮血,参盟者间将形成拟制的血缘关系;某方若毁盟,自然会伤及他方,反过来也因血缘纽带的存在而为害己身。第二,神明。在春秋时人的会盟中,作为祈告对象的神明颇为多样,甚至到了无所不包的程度,如《左传·襄公十一年》所载亳之盟的载书就提到:
     
      凡我同盟,毋蕴年,毋壅利,毋保奸,毋留慝,救灾患,恤祸乱,同好恶,奖王室。或间兹命,司慎、司盟,名山、名川,群神、群祀,先王、先公,七姓、十二国之祖,明神殛之,俾失其民,队命亡氏,踣其国家。
     
      其之所以如此,原因无外乎参盟者族属不一,为了强化盟约的效力,只能求助于超越祖先神的天神、山川神等的力量。第三,盟辞。虽然会盟各方原则上是平等的,故盟约内容也应是协商的结果,但由于在春秋时代,实力决定话语权的趋向越来越明显,因此在确定列国行为规范、重建某国内部秩序的各类立盟活动中,主盟者尤其是霸主、君主或强有力的卿大夫的意志其实是能决定盟辞的内容的。如,《左传·襄公二十三年》记载了季孙氏通过立盟驱逐臧孙纥一事:
     
      将盟臧氏,季孙召外史掌恶臣而问盟首焉……孟椒曰:“盍以其犯门斩关?”季孙用之,乃盟臧氏,曰:“毋或如臧孙纥干国之纪,犯门斩关!”臧孙闻之,曰:“国有人焉!谁居?其孟椒乎!”
     
      虽然立盟的参与者应为包括季孙氏、臧孙纥等在内的众人,但盟辞是在季孙氏的主导下确定的,代表了他的意图,并在仪式举行时通过宣读而为参盟者所知,从而形成了具体的行为规范。换句话说,所谓盟辞等同于强权者的命令。从以上三个方面的分析来看,如果意识到西周时代诸邑之主的命令是在军事、祭祀等族的集体行动中发布的,因而得到了祖先神的认可,那么春秋时代的立盟显然反映了既被强权者的崛起、宗族或血缘纽带的崩解往前引,又被久已有之的血族意识往后拖的时人所做出的改革尝试:以歃血虚构同族关系,由天神等扮演祖先神的角色,从而使强权者的命令为旧的外衣所包裹,其效力来源也得以明确。
     
      然而,面对现实,这种旧瓶装新酒的尝试很快陷入了窘境。一方面,如前所述,“社会结构的新旧交替使众多个体摆脱了族的束缚”,他们不得不在接受强权者之统治的同时建设与以往的族内成员关系有别的新型人际关系,遂亦通过立盟来确立行为规范,《左传》所见春秋中后期“国人”、“百工”以及拥有自由身份的末端人群相互间立盟的众多事例正可谓其明证。这样一来,立盟的频率必然迅速提升,甚至会有突发性。如《左传》对鲁庄公与孟任之盟等事例的记载所示,在随时立盟的情况下,即便是贵族们也难以保证每次立盟都严格执行其程序要求,经济实力有限的普罗大众恐怕更难顾及立盟的复杂仪式尤其是杀牲以歃血,而盟誓的神圣性就大打折扣了。如此一来,违背誓言而未见不良后果应该不会是个别现象,对立盟之有效性的疑惑则成为了一种普遍观念。另一方面,更为重要的是,重天命的思想在西周末期就遭到了从精英至平民的质疑,到春秋时期尤其是春秋中后段更被重人事的认识所超越。与此相适应,包括祖先神在内的神明对人们的精神世界的影响力也不断下滑。如,在《左传》对春秋中前期史事的记载中就能见到众多虽未否定神的力量,却只把神意视为人之德性优劣的被动反馈的言论:
     
      虢其亡乎!吾闻之:国将兴,听于民;将亡,听于神。神,聪明正直而一者也,依人而行。虢多凉德,其何土之能得!(《左传·庄公三十二年》)
     
      至孔子,竟至“不语怪力乱神”,即便对鬼神略言一二,也基本是否定之辞,所谓“未能事人,焉能事鬼”。〕在这情况下,神明→血脉→参盟者的关系链从源头上就被破坏了,用神意和血来迫使人们守信履约无异于梦呓。时人对此当然是心知肚明的,所以他们对履约与否采取了无视由仪式带来的形式约束力,关注在盟辞中贯彻其命令意图的强权者之实力的务实态度。如在鲁襄公九年(公元前564年),与晋国结盟之后旋即又与其敌楚国结盟的郑国的卿大夫子驷、子展就理直气壮地为郑国的背约行为辩护道:
     
      吾盟固云“唯强是从”,今楚师至,晋不我救,则楚强矣。盟誓之言,岂敢背之?且要盟无质,神弗临也……明神不蠲要盟,背之,可也。(《左传·襄公九年》)
     
      更值得玩味的是,在发生于此后一年的郑国的一场内乱被平定之后,新当政者子孔通过与群卿等立盟来宣扬其命令,进而确立其统治地位,但“大夫、诸司、门子弗顺”,子孔“将诛之”。子产劝子孔将载书焚毁,针对其疑问即“为书以定国,众怒而焚之,是众为政也,国不亦难乎”,子产答曰:
     
      众怒难犯,专欲难成,合二难以安国,危之道也。不如焚书以安众,子得所欲,众亦得安,不亦可乎?(《左传·襄公十年》)
     
      显然,深知“天道远,人道迩”之理的子产清晰地认识到,若子孔的执政地位不牢固,仅仅依靠立盟仪式是无法确保其政令被遵守的。结合上述两个方面的考察,可以认为,《左传·桓公十二年》“君子曰”中的“苟信不继,盟无益也”数语尽管极有可能是战国时人的言辞,却真切地道破了春秋时人对立盟行为之效用的总体判断,所以通过立盟来确立、强化命令或令之权威的尝试终究只是昙花一现,而人们则不得不另辟蹊径,此即铸刑书与铸刑鼎。
     
      (二)塑造令之权威的第二种方式:铸刑书与铸刑鼎
     
      铸刑书、铸刑鼎二事分别见于《左传·昭公六年》和《左传·昭公二十九年》的相关记载;近年来,曾伯陭钺铭文和清华大学藏战国竹简《子产》篇似乎又为学者们提供了创作的新契机。然而,由于学者们仍在争论两种新出文献究竟是否与铸刑书或铸刑鼎相关,且否定说似较为合理,更兼二事本身颇为相似,因此这里仍将以《左传》的两处记载为基础并把二者合并起来考察,而第一个问题则为郑的子产和晋的赵鞅、荀寅究竟为何要铸刑书、铸刑鼎。欲回答此问题,可以先看看叔向对铸刑书、孔子对铸刑鼎的批评意见:
     
      昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也……民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣……民知争端矣,将弃礼而征于书。锥刀之末,将尽争之。
     
      夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之。民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不愆,所谓度也……今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵……贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之蒐也,晋国之乱制也,若之何以为法?
     
      以往,学者们往往根据上引文字把铸刑书、铸刑鼎与公布成文法联系在一起,但冨谷至认为,根据当时铸刻铭文的习惯,郑、晋的刑书都应被铸于器皿内壁,难为民众所见,而且民众未必能理解以篆书体镌刻的法律的内容,因此铸于刑器上的法律条文很可能仍是以神而非民为对象的誓言、誓约;王沛则在主张郑、晋之刑书的受众并非民众的基础上明言铸刑书、铸刑鼎与法律公开之类的问题无关。然而,若果真如此,“民知争端矣,将弃礼而征于书”、“民在鼎矣”之类的担忧从何而来呢?尤其是在晋铸刑鼎的场合,受众问题更值玩味。据《昭公二十九年》杜预“正义”,“范宣子所用刑,乃夷蒐之法也”。《左传·文公六年》又载:
     
      宣子于是乎始为国政,制事典,正法罪,辟狱刑,董逋逃,由质要,治旧污,本秩礼,续常职,出滞淹。既成,以授大傅阳子与大师贾佗,使行诸晋国,以为常法。
     
      可见,“夷蒐法”曾“行诸晋国,以为常法”,彼时又有“县治象之法于象魏”的习惯,因此无论是“夷蒐法”,还是范宣子之刑书,至少应该为晋都的贵族乃至“国人”们所知。那么,真正需要“在鼎”的民只能是对“夷蒐法”之类的法令了解不多甚至全无所知者。在这一点上,籾山明的研究成果颇值关注。他认为,通过蒐礼公布法令以约束人们的言行实为一种军事性秩序形成原理,要将此种原理植入内政中,进而使军事集团内部的规范成为整个社会的法律制度有待于军事共同体的崩溃,而世族被灭及庶人地位的提升正是所谓崩溃的表现,这正是铸刑鼎事件发生的背景。也就是说,“民在鼎矣”中的“民”当是受到社会结构剧烈变动之冲击的贵族和庶民,尤其是后者,因此王沛的结论即铸刑鼎与法律公开无关,若是以贵族为检证范围,或尚可;若是以庶民为检证范围,则不尽然。进一步论,“弃礼而征于书”的郑国之民很有可能也是以庶民为主的臣民全体,因为铸刑书之后,邓析聚徒讲学,为其讼学所吸引者正是献“衣”与“襦裤”的庶民。如果以上述判断为前提再次浏览叔向、孔子之言,铸刑书、铸刑鼎的目的就一目了然了。如上一节所述,所谓“议事以制”乃家事与国政混同之时较为便捷的政务处理方式,这实际上是把政务的裁决准则交给议政者尤其是宗族内的重要人物来确定,臣民们则往往处于宗族的统驭之下。但是,由于每位议政者各有其立场、思想,因此裁断就难以避免地具有随意性,春秋时人则已将其视为一种弊政。至铸刑书,“民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书”一语表明,狱讼的解决将统一委诸刑书的规定、伫立于刑书背后的强权者及其官僚机构。这样一来,原为宗族所控制的臣民们尤其是逐渐从宗族中脱离出来的庶民们将被引入君—民的权力框架中,重视族长—族众的社会阶层关系的叔向痛心疾首的原因正在于此。又,在孔子看来,晋始封君唐叔之法乃晋的根本大法,亦可谓晋公受命的象征,卿大夫们最初只是世守此法。随后,他们通过擅乱国政而公布的“夷蒐法”、范宣子之刑书、刑鼎等逐步废弃唐叔之法,进而以“法”为媒介凌驾于晋公的权力之上且控制庶民,这当然是对孔子念兹在兹的礼制亦即“度”的严重破坏。由此看来,叔向与孔子虽以不同言辞表达批评意见,却指明了郑、晋“擅作刑器”的同一目的,即摆脱宗族之干预,固化强权者与全体臣民之间的直接统治关系。
     
      可是,“刑器”又有什么样的力量以致能承担如此重任呢?尽管如王沛所言,《昭公六年》并未指出郑“刑书”究竟铸于何器皿之上,诸家的注释也不过是根据不足的揣测,《昭公二十九年》则明言“遂赋晋国一鼓铁,以铸刑鼎”,即晋“刑器”为铁鼎,但无论如何,两国的“刑器”都应是同一形状的青铜器的替代品或青铜器本身。据考古遗物所示,至迟到二里头时期,青铜器已经完全取代礼玉,成为陪葬物的大宗,其原因在于青铜器以其原料之难得、铸造冶炼之工费事繁等缘故而获得了所谓“显著重要性”。至商周尤其是西周时代,对生者而言,青铜器并非人人皆有,不同阶层所拥有的青铜器的组合方式等亦有差别,而且青铜器及铸刻于其上的铭文往往会在器主的社交场合中成为器主及其宾客们观赏与品鉴的对象,因此精美的青铜器实为贵者炫耀其身份、地位的资本;对逝者而言,青铜器既可成为其陪葬物以显示他们在亡灵世界中的地位,又可作为祭器置于其庙中,铭文则向子孙们讲述他们曾有过的人生的灿烂时刻。正因为青铜器对阴阳两界皆有如此重要的意义,所以获得熠熠生辉的青铜器可谓时人的一大幸事,而通过青铜器划分阶层、权力也就以此种心态为基础实现了。随之,从西周至春秋,以鼎为代表的青铜器就与土地、社稷等紧密相连。如,作为春秋霸主之一的楚庄王借讨伐陆浑戎之机,“观兵于周疆”并“问鼎之大小、轻重”,其原因无非在于周王室的九鼎乃天下土地之象征,“问鼎”可谓庄王一统天下之雄心的表达。毫无疑问,种种重要象征意义及在祖先祭祀等重大场合中的频频出席使青铜器在时人心目中获得了比虚拟的血缘和想象的神明更为现实的神圣性,而子产等把刑书铸于器皿之上应当就是期望器皿的神圣性能为刑书中的各条法令注入权威,进而使强权者对臣民的直接统治真正处于不可置疑的地位。然而,在春秋时代尤其是春秋中后期,青铜器自身正面临难以等闲视之的转变。首先,从春秋中期至战国早期各阶层人群之墓葬的出土器物来看,如美国学者罗泰(Lothar von Falkenhausen)所指出的,礼器的常规组合较之西周晚期的情况更趋于简化,这表明青铜器在祭祖等礼仪活动中并不是以极为隆重的方式出现的。另外,不仅诸侯、卿大夫陆续僭用天子鼎制,而且至最后,连之前只用鬲、豆等日用陶器,始终不用鼎的庶人的墓中都出现了陶鼎及与之配套的仿铜簋,这又表明鼎及用鼎制度对权力、身份的象征意义已趋于弱化。其次,青铜器越来越多地表现为日常生活用器;其器型从旧式的厚重质朴转向新式的庄丽工巧,其纹样从呆板转向富有生气,其内容图案也多反映宴饮、狩猎等当时之社会生活场景。如此种种都表明青铜器已不再是宫廷贵族们的专有物并向平民的生活靠近,其神圣性自然也大打折扣。最后,《礼记·祭统》云:
     
      夫鼎有铭。铭者,自名也,自名以称扬其先祖之美,而明著之后世者也……铭者,论撰其先祖之有德善、功烈、勋劳、庆赏、声名,列于天下,而酌之祭器,自成其名焉,以祀其先祖者也。
     
      铸铭于青铜器之上是为了颂扬祖先的功与德,并期望后世子孙坚守宗族德义,永记宗族的荣光。这种与宗族精神力量之传承的内在联系使铭文成为了青铜器之神圣性的重要来源,但自春秋中后期之后,像子禾子釜、陈纯釜等那样铸有与宗族基本无涉之事项的青铜器普遍出现,铭文与青铜器之神圣性的联系也走向淡化,而刑书又恰是此类铭文之一。这样看来,青铜器在春秋时代经历了地位下滑、缓缓退出宗族政治领域的变化过程。以此为背景,即便是把法令铸刻在真正的青铜器之上,也难以向法令的适用对象展现权威意识,更不必说作为青铜鼎之仿制物的铁鼎了,因此如赵鞅、荀寅等强权者其实只是以族居尚有影响、晋公尚存之故借鼎的形制来掩盖或伪饰自己直接统驭臣民的权力意志而已,至于器皿的材料是铜还是铁则无关政治作秀之宏旨。
     
      上文对立盟与铸刑鼎的探讨表明,尽管在春秋时代,令已在制度意义上成为一种法律形式,人们则试图借助传统因素来树立令的权威,但现实却映衬出了传统的孱弱无力并向人们宣告,令之权威的有无毋宁说只取决于布令者即强权者的地位和实力;舍此,任何包装都是无益的。当然,这并不意味着时人寻找令之权威的努力对先秦法律发达史毫无贡献。事实上,关于铸刑书、铸刑鼎,另有一个涉及法律形式之演进的重要问题值得考究,即铸于器皿之上的法令是否为所谓刑书的全部。以铸刑鼎为例,据前引《左传·文公六年》对“夷之蒐”的记载,在赵盾借大蒐礼发布的一系列法令亦即“夷蒐法”中虽有“本秩礼”、“续常职”等与旧秩序之维持相关者,更不乏对族居危机、人口流动等因素所引发的社会新情况的反馈:比如“董逋逃”,据睡简《法律答问》对“逋事”的解释,“当(徭),吏、典已令之,即亡弗会,为‘逋事’”,应与晋田制改革之后受田者们的徭役有关;又如“出滞淹”,据“孔疏”所云,“贤能之人沈滞田里,拔出而官爵之也”,当是针对士阶层的崛起而发。可以说,“夷蒐法”或作为其延续的范宣子之刑书的内容是颇为庞杂的,这不禁令人怀疑刑鼎铭文究竟能吸纳范宣子之刑书的几成。杨伯峻对《昭公二十九年》所载“一鼓铁”的注释云,“鼓为衡名,亦为量名……则以鼓为重量单位,当时之四百八十斤”。出土春秋战国时期的权的重量虽有轻至198.4克者,亦有重至312.6克者,但一般为250克上下,相当于现在的半斤,而所谓480斤仅相当于现在的120公斤。由于铁与铜的密度差异并不大,因此可以目前刻有铭文字数最多(499字)的青铜器即毛公鼎的重量34.7公斤为计算标准,再考虑到鼎类器皿的铸造技术之复杂而带来的损耗,120公斤最多只能铸4个左右的鼎,所能镌刻的字数估计难超2000字。以如此少的文字,再刨除西周至春秋年代的重要青铜器铭文一般都具备的介绍铸器背景、颂扬恩德的冗长语词,即使晋刑鼎铭文中的法令在形态上皆如睡简《秦律十八种》所收的较为精练的律文(平均每条50-60字)一般,其条文数量恐怕仍有限,所以铸于晋刑鼎之上的应当只是“夷蒐法”或范宣子之刑书的一部分,而对活跃在战国前夕之政坛的赵鞅、荀寅来说,此部分很有可能是那些能适应春秋末期乃至即将到来的战国时代之社会形势的法令。进一步说,郑铸刑书应当也有宣示子产发布的改革法令乃当时条件下的国之大法的意图,正如子产回应叔向的批评时所说的,“侨不才,不能及子孙,吾以救世也”。易言之,铸刑书、铸刑鼎是对郑、晋的法令划线,并暗示只有部分法令需要附着于如鼎一般不轻易铸刻的器皿之上以示其地位之优越和不可随意变动性。这样看来,除了作为一种制度的令及对令之权威的实质来源的最终领悟之外,对令的区分意识也是春秋时代留给后人的法律遗产,而战国法律形式的发展就是以这些法律遗产为起点前行的。
     
      四、战国时代:编户民社会、令的发展与律
     
      战国时代的启幕并不意味社会将出现断裂式发展,但春秋时代已日趋明显的族的分解之势确实得到了更为有力的推动。首先,战国在战争激烈和社会动乱程度方面较之春秋有过之而无不及。在这种情况下,人们四散而逃应当是一种常态,地旷人稀的环境及生产工具和技术的进步又为从族的共同体中分离出去的人们指明了新的生存之道即至田舍村野寻找定居空间。《管子·问》云:
     
      国之弃人,何族之子弟也……乡之贫人,何族之别也?问宗子之收昆弟者,以贫从昆弟者几何家……子弟以孝闻于乡里者几何人?余子父母存,不养而出离者几何人?
     
      这些问题之所以会被提出,无非是因为“弃邑居壄(野)”最终竟成为了一种时代风气以至于宗族伦常被严重弱化。其次,战国秦在商鞅变法之时颁布了所谓“分异令”。随着秦的东扩,“分异令”想必也会往关东诸国推行,从而催生小家庭的不断涌现,这是堀敏一已经指出的。最后,出于政治统治、军事防御之需,战国时代的列国境内几乎“无邑不城”,城中居民的消费需求又带动了城市经济的发达,因此都市人口逐渐膨胀,但都市本身以地点、职业分工而非血缘为标准划分居住区域,游侠、游士、游商等群体的流动则更增强了都市居民生活的独立性色彩。从以上几个方面的分析来看,尽管不能认为族对战国社会毫无影响,但无论是在城里还是在乡间,个体及其小家庭俨然已是社会的主要构成单位,进而成为了战国时代的政治家、思想家们设想社会制度时的出发点,如《汉书·食货志》提到了战国初期李悝变法之事,其语曰“今一夫挟五口,治田百亩”云云。反过来,要将诸制度落实,控制人力资源自然就是要务,战国群雄遂开始严格编户即按户登录人口,而且如杜正胜所说,“绝大多数登录户籍的人口,其法律身分是齐等的”。如此一来,编户的完成至少在形式上意味着君与民之间的直接统治关系的彻底确立,战国君主遂成为比春秋君主更为强势的集权者;与之相适应,春秋时期已成为一种制度的令作为维系君对民之直接统治的法律手段的重要性也被反复强调:
     
      君尊则令行……民不从令,而求君之尊也,虽尧舜之知,不能以治。(《商君书·君臣》)
     
      凡君国之重器,莫重于令。令重则君尊,君尊则国安;令轻则君卑,君卑则国危。(《管子·重令》)
     
      另一方面,随着战国国家领土的扩大和政务的复杂化,有一定职责分工的官僚群已成为君主治理社会之必需,如《周礼》诸篇“叙官”所云,“惟王建国,辩方正位,体国经野,设官分职,以为民极”,因此先前已有规模的官僚制的迅速发达就成为了战国政制演进的极为重要的表现,而文书制度则尤其值得注意。应当指出,以中国古代“书于竹帛”之早,以文书传递政务信息很可能也在较早的时代就开始了,但至铸刑书之时叔向仍强调“议事以制”似表明,至春秋末叶,文书尚未成为行政运转的主要媒介。然而,至战国时代,因君主统驭编户民之权力模式的强化和行政机构的层级化,君主会通过文书向臣民表达其意志,官吏们则被要求必须使用文书处理政事以保证行政高效率及可追责性。正是因为文书在行政中的重要性越来越明显,其制定方式、撰写格式等自然会被规范化。由之,以君臣往来文书为载体的令的制度化也就被大幅度推进了。
     
      (一)令的三种制定方式
     
      以史料相对丰富的战国秦为例,记录在文书上的令就已形成三种固定样态。第一种为君主主动发布的令,如《史记·秦本纪》所载秦孝公元年的“招贤令”即为一例。另,岳麓书院藏秦简(以下简称“岳麓简”)所收秦令也不乏君主主动发布者:
     
      十三年六月辛丑以来,明告黔首:相贷资缗者,必券书吏,其不券书而讼,乃勿听,如廷律。前此令不券书讼者,为治其缗,毋治其息,如内史律……内史郡二千石官共令  第甲
     
      众所周知,秦王政在灭六国后曾“更名‘民’曰‘黔首’”,因此令文提及“黔首”二字似表明,该令为秦统一以后之物。但是,秦统一六国的时间为秦王政二十六年,且之后此年号并未重新起算,而秦二世当政不过三年,所以作为该令之起始的“十三年”三字已说明,令文本应是在战国秦时期发布的,但抄手在抄录令文时已值秦统一之后,故将原令文中的“民”改成了“黔首”。不过,无论如何,“明告黔首”一语表明,令文本身乃君主主动发布是确切无疑的。第二种为臣下上奏与君主裁断前后连接而成的令。岳麓简所收秦令文曰:
     
      泰上皇时内史言:西工室司寇、隐官、践更多贫不能自给(粮)。议:令县遣司寇入禾,其县毋(无)禾当貣者,告作所县偿及贷。西工室伐干沮、南郑山,令沮、南郑听西工室致。其入禾者及吏移西工室。二年曰:复用。
     
      虽然“泰上皇”是秦始皇在统一后对其父庄襄王的“追尊”,陈松长据此认为令文中的“二年”乃秦二世二年,但陈伟依据岳麓简中的“质日”简等资料提出质疑并颇具说服力地指出,“二年”乃秦王政二年,“泰上皇”字样不过是秦统一以后的某次令文抄录对原令文中的相应称号予以更改的结果。另,岳麓简0519+0352所收令文与上引令文格式类似,其末尾写作“三年诏曰:复用”,所以,可以想见,上引令文中的“二年曰”乃抄手在抄写“二年诏曰”时漏抄“诏”字所致。综合一应信息,上引令文显然反映了如下场景:秦王政二年,官员将“泰上皇时”设定的规范再次提出,嬴政则通过诏认可该规范仍可行用,这正是第二种令之确立过程的实例。第三种为君主就某事项要求臣下讨论如何处理,臣下表达意见后,君主予以认可而形成的令。其最典型的例子就是学者们从《史记·秦始皇本纪》的记载复原而来且或可被视为战国秦的最后之令的“议帝号”令,而岳麓简中又有在秦帝国建立之初出现的如下令文:
     
      廿六年四月己卯,丞相臣状、臣绾受制相(湘)山上:自吾以天下已并,亲抚晦(海)内,南至苍梧,凌涉洞庭之水,登相(湘)山、屏山,其树木野美,望骆翠山以南树木□见亦美,其皆禁勿伐。臣状、臣绾请:其禁树木尽如禁苑树木,而令苍梧谨明为骆翠山以南所封刊,臣敢请。制曰:可。廿七
     
      在该令文中,皇帝出言→臣下奏请→皇帝制可的出令流程得到了清晰的展示。尽管如代国玺所说,秦将战国君主批答臣民上书的标志即“王曰”改为“制曰”,但这只是用以凸显皇帝之至尊地位的文字调整,并不意味着出令流程的根本改变,因此被标为“廿七”的秦帝国之令的出令流程应当是从战国秦延续下来的,可与“议帝号”令一起证明第三种令在战国时代的切实存在。概言之,以现有史料论,虽然春秋时代的令的形式不得而知,但至少战国时代的令的三种样态与君臣之间就政事表达意见并最终确立规范的各种方式一一对应,从春秋时代传承下来的作为一种制度的令被细化并走向成熟,进而成为了大庭脩所概括的汉令诸形态之基石。由此,还可以引申出两点认识:其一,无论是君主直接颁布命令或者要求臣下就某事展开讨论,还是臣下主动向君主上奏,其初衷应当都是针对现实问题而发的,作为结果的令则无疑会表现出极强的灵活性、具体性和繁杂性;其二,因为令是由君主直接下达或通过君主之诏的认可而成立的,所以令的权威在本质上是以君主的强大权力为依托的,战国君主彻底摆脱了春秋时代的强权者们凭借被现实冲击的传统来为现实做合理性论证的矛盾心理。
     
      (二)律的出现与发展
     
      不过,在战国政治架构的演变中,还有一种值得注意的趋势,那就是君主与国家的适度分离。至于其表现,例如,加藤繁曾指出秦汉时代的国家财政和帝室财政有别,而据增渊龙夫研究,在财政上区分君主与国家正是源于战国时代;又如,虽然官僚的权力来自于君主,但官僚集团一旦牢固确立,就会有自身的运转逻辑,如《韩非子·难一》所指出的:“臣尽死力以与君市,君垂爵禄以与臣市,君臣之际,非父子之亲也,计数之所出也。”正是因为国与君有所区别,所以战国学者们在思考国家的整体利益时强调了公与私的界分,而君主个人意志的率性表达则被视为最大的私。在这一背景下,铸刑书、铸刑鼎时代遗留下来的有关令的区分意识被进一步衍生,并形成了战国法家尤其是三晋法家对 “法”的深刻认识:
     
      法不平,令不全,是亦夺柄失位之道也。(《管子·任法》)
     
      国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权。法者,君臣之所共操也;信者,君臣之所共立也;权者,君之所独制也……惟明主爱权重信,而不以私害法。(《商君书·修权》)
     
      法者,所以齐天下之动,至公大定之制也。(《慎子·逸文》)
     
      明主之国,令者,言最贵者也;法者,事最适者也。言无二贵,法不两适,故言行而不轨于法令者必禁。(《韩非子·问辩》)
     
      虽然上引史料中的“法”可以被理解为包括令在内的广义上的“制度”,但《管子》《韩非子》之言明确使“法”与“令”并立,《商君书》《慎子》则似主张“法”为君权所不及,与由君权创设的令迥异,所以法家所说的“法”在很多场合是不包含令的。易言之,在公私有别的语境中,由于令在本质上无法完全脱离君主之“独制”,在一定程度上有私的属性,因此公的领域自然也需要一种与令有别的“法”以维持国家、朝廷的规律性运转。而在这一观念兴盛的前后,变法运动正此起彼伏,诸国均颁布了与令有别的国“法”。有关此类“法”及其周边史事,尽管通说经常提及魏“法经”、秦商鞅“改法为律”,堀毅更据《韩非子·饰邪》等文献罗列了赵之“国律”等国“法”并推测其出现时间,银雀山汉简又收入了齐《守法守令十三篇》,似表明作为一种法律形式的所谓国“法”有着各种名称,但正如学者们对“法经”的质疑及对传世文献以“法”、“令”、“约”等来指称国“法”的解释所强调的那样,真正能被视为与令并列之法律形式的名称的恐怕只有“律”。至于秦、魏(很可能还有赵)为何以“律”指称国“法”,先贤曾给出各种解释,尤以祝总斌的总结为全面深刻,如律以音律、度量衡、“率”为媒介进入政制领域,“法”含有“废”义以致难以独立且准确地表示“法律”之意等,此处不再做多余的探讨。
     
      当然,作为法律形式的律的样态在战国时代并非一成不变,所谓律与令有别也并不意味着律与令毫无瓜葛,毋宁说律的样态是在律与令渐趋分离的过程中发展的。那么,最早的律究竟是怎样的呢?祝总斌在探讨商鞅“改法为律”之可信性时指出:
     
      公元前4世纪中晚期的商鞅著作与重要的兵家、儒家著作,以及记载、保存了商鞅变法可靠史实的后代著作,全都找不到法律意义上的“律”字。稍早的著作,情况同。全都只有作音律、约束、纪律、效法解释的“律”字,虽与法律之“律”有渊源关系,但毕竟还不是法律之“律”。这就是说,在商鞅的时代,不但他本人没有“改法为律”,而且其它各国也没有“改法为律”。稍早的时代,也没有它的萌芽、前兆。
     
      据此,再参照青川郝家坪木牍对秦武王二年(公元前309年)“更脩(修)为田律”之事的记载,似可认为,至少在秦武王时期,作为法律形式的律已经登场了;并且,即便商鞅“改法为律”之事可疑,但既然在商鞅时代之前尚无法律意义上的“律”,而秦武王二年距商鞅变法未远,那么牍文所载极有可能反映了最早的律的样态:
     
      二年十一月己酉朔朔日,王命丞相戊(茂)、内史匽氏臂更修(修)为田律:田广一步,袤八则,为畛。畮(亩)二畛,一百(陌)道。百畮(亩)为顷,一千(阡)道……虽非除道之时,而由陷败不可行,辄为之。章手。
     
      毋庸赘言,“章手”二字表明牍文由名为“章”者书写,而从“田广一步”至“辄为之”则为律的内容。问题在于,“二年十一月己酉朔朔日……为田律”云云究竟是否为律的一部分?睡简《为吏之道》收入魏《户律》和《奔命律》各一条,其大致框架如下:
     
      廿五年闰再十二月丙午朔辛亥,告相邦……(魏)户律
     
      廿五年闰再十二月丙午朔辛亥,告将军……(魏)奔命律
     
      上引两条极有可能制定于魏安釐王廿五年(公元前252年)的律文是以“年月日+(王)告某官”的格式起首的。这与青川木牍文之首句的写法几乎相同,表明“二年十一月己酉朔朔日……为田律”同样是律的一部分。若回想前文曾提及的战国令的几种样态,此处所说的起首句其实正是令的第一种样态的惯用语。换言之,最早的律是通过如下方式成立的:君主发布令以创设规范,而令文的全部(包括年月日等在内)则原封不动地被称为“某律”。如此一来,律与令之间就出现了分离兼依赖关系。从分离的角度来看,之所以要将部分令改称为律,其原因或在于,最早的律出现之时正当战国变法运动之兴盛阶段,君主需要通过改称来凸显变法成果的重要性并使其成为可长久行用、不容随意质疑的国“法”或者说国家基本制度。比如,青川木牍所载田制很可能就是商鞅变法之后的秦田制的细化,且一直沿用到了秦末。从依赖的角度来看,之所以律的制定要以令为媒介,其原因或有二:一则在律出现之前,令作为一种法律形式已长久存在,人们难以在瞬间无视令的影响来设计另一种法律形式;二则在血脉、青铜器等传统因素与政治力量的关联性被极度弱化的情况下,作为新生事物的律的权威只能依赖君主的强大权力来维持,而令正是君权的制度表现。
     
      不过,在君、国有别的政治架构下,一旦君主之令时时被改称为律,律作为国“法”的地位牢固确立,律与令的分离之势就必定会更趋明显。以简牍所载秦律为例,全无从令改称而来之踪迹的律可谓俯拾皆是,以下随意罗列两条:
     
      叚( 假)铁器,销敝不胜而毁者,为用书,受勿责。厩苑
     
      入禾稼、刍槀,辄为廥籍,上内史。刍槀各万石一积,咸阳二万一积,其出入、增积及效如禾。仓
     
      上引律文仅有规范内容,不见“年月日+王告某官(或王命某某)”之类的起首句,在形式上与早期的律根本不同,当为律的较为成熟的形态。还有些律在形式上正处于与令彻底分离的过程中,如:
     
      官啬夫免,□□□□□□□其官亟置啬夫。过二月弗置啬夫,令、丞为不从令。  内史杂
     
      非史子殹(也),毋敢学学室,犯令者有辠(罪)。  内史杂
     
      张建国认为,睡简简文提到的“犯令”、“不从令”等词汇中的“令”应为“秦令”的代称而非泛指“法令”,因此可以这些词汇为提示语,复原藏于法律简中的已转化为律文的秦令,上引两条律文的划线部分即为实例。冨谷至、广濑薰雄则主张,“犯令”等词汇中的“令”并非作为单行法令的令存留在律文中的遗迹,而是用来强调律的权威和当为、禁止等基本属性。有关此二说,私见以为仍应以前者为是,因为后者似乎很难解释以下两个问题:在简牍所载秦律中,未提及“犯令”之类词汇的条文可谓颇多,它们难道就不需要权威吗?汉承秦制,但检索张家山汉简所收汉初律文,含有“犯令”之类词汇者近乎绝迹,莫非汉初律文就缺乏当为、禁止等基本属性?若以前者为基础进一步延伸,可以认为,“犯令”等词汇在部分秦律中的出现表明,这些律文极有可能是经过如下程序成立的:在君主就某事发布的令行用一段时间后,朝廷主张该令有必要被改造为律,遂删去令的“年月日+王命某某”之类的起首语并从其中抽取规范性语句以为律文的主体,但由于律文终究来自于令,因此就以“犯令”等语词提示违反律的后果。此类对令稍有留恋的律其实是以令补充既有之律的产物,从令到律的转变过程也就是令作为王者之言的本质被否定,令文被节略、整理以至于上升为国家意志的过程。若再做略大胆的推测,这些留有令之残迹的律最终会以反复适用之故与令诀别;或许,这才是秦简中的很多律文不再包含“犯令”等字样的主要原因。大庭脩曾指出:“秦将作为正文的‘法’改称为‘律’,追加法则亦称为‘律’。”此论大致妥当,但细绎之,其实可以稍加修正。也就是说,对战国秦而言,虽然在律这一法律形式被确立后,随着社会形势的变化,用于增补旧律的新律不断涌现,但直接作为追加法而发挥作用的其实是令,新律无非是从令彻底或稍有保留地蜕变而来的律。正如《尔雅·释诂》所言,“律……常也”,所谓蜕变也意味着令的具体性、灵活性让位于律的恒常性、普遍性,律与令在形式上的差异使铸刑书、铸刑鼎时代遗留下来的对令的区分意识通过明晰的制度肉身而实在化了。
     
      需要指出,上文对律的样态之演进的考察是围绕着战国秦的情形展开的,这固然可归因于目前所能见到的战国律令史料主要是秦的遗物,但更应被视为秦在律之发展上的贡献或许超过了他国这一史实的投影。如,睡简所收魏安釐王时期的两条律乃战国末期之物,载于同一批简文之上的秦律却是商鞅时代以来逐渐形成的。两相比照,前者与令的关联性之密切使其作为法律形式的成熟程度远不如后者。在此意义上,秦律的规范程度实可谓秦法治之深度落实的直接说明,亦可谓秦政之稳定、成熟度的外显。当秦的武力携作为国“法”的律与以君主之言为本质的令席卷天下之时,先秦法律形式之变迁亦终焉,汉唐间律令法体系之发达则由是而奠基。
     
      五、结论
     
      滋贺秀三曾对中国法制史的研究任务做如下定位:“为了面向中国历史与社会来寻求对法这种事物的更好的理解,就需要考察法在中国以什么样态存在,这就是中国法制史。”而本文的目的显然正是在先秦的社会变迁中发现法的存在方式。在史前时代,“满天星斗”的分散聚落逐渐发展为由中心聚落统领的聚落群,在聚落内部则长期保持族居的生活状态。这种社会架构也延续到了文明时代,演变为层级化的诸邑并存之势,而商周统治者尤其是周人就在此基础上推行封建政治。一方面,周王被认为是天下大宗、天命的所有者,另一方面,各邑的相对独立性和特殊性也被认可,西周的权力运行遂以天命分授及政治行为的逐层展开为基本模式。与之相适应,虽然周王会在分封时对诸侯宣讲为政大纲,但似乎无意以全域为范围制定具体的法律规范,分有天命的各邑统治者则在军事、祭祀等礼仪场合依托祖先权威发布命令,从而确立邑中居民的行为准则。如此一来,西周的法律就表现为分散的诸邑之主的逐条命令,缺乏作为法律形式的专称,其发布、内容等也相对随意,可谓“令之雏形”。然而,到了春秋时代,由周王权威的衰败而引发的连锁效应使族的分解成为社会变迁的大趋势,个体逐渐摆脱族的束缚并直接面对统治者,政制上的调整也在所难免,而政令的不断下发使西周时代用以引领君主之命的词汇“命”或“令”产生了制度意义,令作为一种法律形式正式登上列国政坛。与此同时,在族逐渐分解的情况下,祖先的力量已难以维持法令的权威,以下陵上又未彻底摆脱传统之束缚的强权者们又需要为其法令寻找政治正当性,因此他们试图改造传统来说明其法令为何必须被遵守,立盟和铸刑书、铸刑鼎即为其尝试。遗憾的是,无论是作为血祭仪式的盟,还是作为国之重器的鼎,在当时都已逐渐失去其原有的神圣性,强权者们的尝试及其结果说明,一则并非所有法令都需要特定的书写载体;二则法令能否被遵守只取决于其制定者之实力的强弱而非任何外在装饰。至战国时代,编户民社会的形成为君主对臣民之直接统治的牢固确立创造了条件,令作为所谓直接统治的法律手段也得到了高度重视,而在君臣之间的频繁文书往来中,令的几种固定样态形成。另外,于战国政治之发展,君与国、公与私的适度分离也是一种不容忽视的趋势,所以法家尤其作为铸刑书、铸刑鼎事件之发生地的三晋的法家强调,以君主之命为本质的令最终带有私的属性,与国“法”有别。在此观念与列国变法运动的交融中,作为国“法”的表现形式之一的律出现了,律与令的并存成为了先秦法律形式之变迁的最重要成果。
     
      不过,必须强调的是,先秦法律形式的演变在一定程度上可谓君主命令不断被调整的过程。即便是战国中后期登场的律,也只是在形式上脱离了令文所包含的纪年、君臣的言辞等要素,在语言上加以规范化,进而表现出稳定性、抽象性特征。易言之,先秦时代的“法”在本质上等同于或源于君主命令或者说令,至律一跃成为国“法”的重要表现,令则以其具体性、灵活性之故成为应对纷繁复杂之现实问题的“法”并时时转变为律。也正因为此,至战国末期,律与令的差异在很大程度上表现为规范形式之别而非内容性质之分,这也成为了作为战国法制之继承者的秦汉法体系的基本要件之一。杜周的“前主所是著为律,后主所是疏为令”一语其实正是汉律令之差异的本相在时人观念中的反映。学者们曾强调,隋唐时代的律与令皆为篇章完整的法典,它们在内容性质上的区分即刑罚法规与非刑罚法规的分野也是极为明确的;与之相比,秦汉律令既可被持续追加,亦无内容性质上的差异,因此可谓“前律令”或“律令的不成熟形态”。此说固然指明了秦汉(当然也可包括战国)律令与隋唐律令的根本性差异,但若略显苛刻地审视此说,就会发现它对遵循先秦至秦汉的法制发展逻辑而形成的秦汉律令的评价是站在后世的立场上做出的,而从秦汉律令的历史渊源上考虑,所谓“不成熟”云云毋宁说是非常自然且合理的。此处,不妨再来看看滋贺秀三有关中国法制史的理论认识,即以“法的三层结构”为名的观察视角。他认为,在中国史的任何阶段都有占据当时法制之中心地位并较为稳定的基本法典、根据现实所需而发布的无数的单行法(或王者之言)及处于二者之间的副次法典;在法的稳定性上,三者是按照基本法典、副次法典及单行法的顺序排列的,但在法的效力上,三者的顺序恰恰相反。滋贺说是以其对中国主要朝代之法律形式的构成状况的深入研究为基础提出的,确实相当简练且富有解释力。若据此说评估先秦时代对中国法律发达史的贡献,就应看到这个时代不仅为帝制中国提供了律和令这两种规范形态,更为帝制中国提供了从稳定性和效力上对诸法律形式加以排序的最初且不乏参考价值的实例。因此,从法律史的发展逻辑而非中国史之开端的时间概念出发,无论给予先秦时代怎样重要的地位,都是不过分的。随着简牍法律文献的持续出土和公布及以之为参照而研读传世史料的深入展开,此种重要性极有可能被更清晰地揭示出来,而将这一可能性转变为现实则是法律史学界在当下和今后都无法推卸的学术责任。

    【作者简介】
    朱腾,厦门大学法学院。

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