论共犯脱离基准:因果关系切断说的重构
2020/4/3 10:41:43  点击率[49]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《清华法学》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】共犯脱离问题讨论的是共犯承担责任范围的问题,本质上是因果共犯论的具体应用,因此以因果共犯论为基础的因果关系切断说是妥当的。但是,这种因果关系切断说并非指将自己参与行为的因果性完全消除,应当理解为只要达到阻却对其参与行为的结果归属意义上的因果关系的程度就足矣。因此,认定的重点应当放在脱离之际其他共犯人的行为是否构成足以阻却脱离人之前的参与行为与最终结果之间因果关系的异常介入因素上。这个意义上的因果关系切断说,能够对相关判例进行妥当说明,也能够合理地认定共犯的责任范围。
    【中文关键字】共犯脱离;因果关系切断说;共犯因果性;脱离行为
    【全文】

      一、问题的提起
     
      一般认为,在数人共同实施犯罪的场合,各共犯人除了对自己的参与行为负责之外,也要对其他共犯人所实施的参与行为承担责任。这是共犯责任的原则。例如,甲出于抢劫目的,在物色好了被害人A家里情况,并准备好了抢劫用的刀具后邀请乙和丙共同参加,在犯罪当日,丙在A屋外望风,乙使用甲准备的刀具对A进行胁迫,在乙压制了A的反抗后,甲拿走A家里的财物。在本案中,甲、乙、丙三人都作为共同正犯对抢劫罪既遂结果承担责任。此即共同正犯中的“部分行为全部责任”的归责原则。
     
      与单独犯的情形相同,在共犯现象中,也存在部分共犯人在犯罪进行过程中,幡然悔悟,意图中止犯罪的情况。此时,根据通说,共犯人想要成立中止犯享受减免处罚的恩典,除了自动中止自己的犯罪行为外,还必须阻止其他共犯人继续实施犯罪或者有效防止犯罪结果的发生。由此得出的结论就是,在犯罪达到既遂的情况下,共犯人就不存在成立中止犯的余地。通说对于共犯中止的要求与单独犯中止的要求是一致的,即在单独犯中止的情况下,中止行为必须具有有效性,即中止人必须有效防止结果发生,否则不成立中止犯。例如,行为人出于杀人故意对被害人实施暴行对被害人造成重伤后,出于怜悯,决定开车送被害人去医院接受治疗,然而被害人还是在送往医院的途中死去。此时由于最终发生了死亡结果,因此行为人必须承担故意杀人罪既遂的责任,不成立中止犯。同样的道理在前述共同抢劫的案件中适用的话,结论就是共同正犯人之一的乙如果想要成立中止,不仅要中止自己的犯罪行为,还必须阻止其他共犯人即甲和丙继续实施犯罪,如果没有做到这一步,甲和丙最终仍然实现抢劫罪既遂的话,乙也不成立抢劫罪中止,而要作为共同正犯对抢劫罪既遂结果负责。
     
      这种将单独犯情况下中止犯成立要件直接套用到共犯的做法,忽视了共犯现象固有的特点,即与单独犯的情形不同。在共犯现象中,由于不只一个人在实施犯罪,即便某个共犯人自己退出了,剩下的共犯人还有可能实行犯罪。此时要求中止了的共犯人就其他共犯人造成的既遂结果负责,否定其中止的努力,在刑事责任的认定上过于严苛;从刑事政策上来说,不利于瓦解共犯关系,也无助于鼓励共犯人中止自己的参与行为。不仅如此,在某些场合,更会得出不合理的结论。例如在前述共同抢劫的案件中,若是固守只要发生了既遂结果,就一概不成立中止犯的观点,那么,即便乙在抢劫过程中幡然悔悟,在劝说甲、丙放弃抢劫无果后,为保护A的人身与财产安全,与甲、丙进行搏斗,结果乙被甲打晕,没能够保护A的人身和财产安全,甲和丙最终仍然实现了抢劫罪既遂,此时乙仍旧要承担抢劫罪既遂的责任,这种结论难以被人接受。正是由于共犯中止理论存在上述缺陷,共犯脱离理论应运而生。共犯脱离理论的意义在于,在认定部分共犯人脱离了共犯关系的情况下,脱离了的共犯仅对自己脱离前的参与行为负责,对自己脱离后其他共犯人的行为与结果不必负责。其效果就是,在实行着手前脱离的,根据实行从属性说,脱离者不成立犯罪(若共犯意图实施的犯罪的预备犯是可罚的,则成立预备犯);在实行着手后既遂结果出现前脱离的,脱离者仅在犯罪未遂的限度内承担责任;在结果加重犯、继续犯等的场合,脱离者同样仅对脱离前的犯罪事实负责。
     
      虽然共犯脱离理论产生于日本,但我国司法实践中也不乏涉及此问题的案件。
     
      (案例一)被告人刘某、王某与张某共同商议对歌厅坐台小姐白某实施抢劫。三人商定,三人一起到歌厅消费,王某、张某配合,由刘某在白某面前装“大款”,消除白某的戒备心,然后伺机实施抢劫。当晚,三人来到歌厅,进入包厢后点名让白某相陪,玩乐中,王某发现白某随身没有带多少钱,趁白某出去之际,王某把此情况告诉了刘、张二人。三人商议后,决定此次放弃作案,由刘某继续扮“大款”,为下次作案打基础。按照商定,三人在离开时,刘某很大方地从身上掏出500元钱甩给白某,并约定次日再来找她玩。到了第二日,刘某越想越害怕,决定不再参与此事,遂以有事为由,拒绝了王、张的邀约,由王、张二人前往。三日后,刘某被公安部门传讯,并被告知王、张二人于当晚在歌厅灌醉白某,抢得现金2000元和手机一部,总价值4800元。对于刘某,实务部门人员认为其构成抢劫罪既遂。
     
      (案例二)2009年4月间,被告人郭某等人在厦门市轮渡码头的海滨公园附近经营烧烤摊,因琐事与王某等人发生矛盾。2009年5月14日凌晨4时许,被告人郭某在与被告人郑某等人在思明区大同路吃烧烤喝酒时,发现之前与其有过矛盾的王某及被害人陈某某(殁年16岁)等人也在对面的烧烤摊吃烧烤,遂向被告人郑某提议给对方一点教训。被告人郑某先打电话纠集被告人陈某前来报复对方,然后又打电话让林某携带砍刀赶到现场。郭听到郑打电话叫人带刀过来,即竭力进行劝阻,郑遂让甘某拉住郭。尔后,陈某先赶到现场,随后林某携带砍刀也赶到现场。郑、陈各取一把砍刀欲往对面的烧烤摊冲过去时,郭挣脱上前拉住郑进行阻止,但郑打了郭脸部一下,并踹了一脚后,与陈各持一把砍刀继续冲上前去。王某、纪某及被害人陈某某等人见状四散跑开。由于陈某某身体残疾,行动较为迟缓,郑、陈追上陈某某,并持刀朝被害人陈某某的腿部、肩部、背部等部位猛砍十多刀,其中郑砍了数刀,陈砍了十余刀。之后,三被告人一起逃离现场。陈某某受伤后被送医院抢救无效死亡。对于郭某,一审认定了其“在发现被告人郑某纠集他人持刀伤害时,采取了积极的阻止行为”,“酌情从轻处罚”,以故意伤害罪判处其有期徒刑10年,剥夺政治权利一年,二审维持了对其的量刑部分。
     
      (案例三)2015年3月,被告人潘某、韩某伙同周甲、周乙经事先商量,决定由周甲通过具有复制信用卡信息功能的POS机设备窃取他人信用卡信息资料后伪造他人信用卡,由被告人韩某负责提供场地摆放设备,被告人潘某负责套取信用卡内现金。同年4月,被告人韩某入股的绍兴市柯桥区柯桥街道“凤舞九天酒吧”开始试营业,并在收银台启用具有复制信用卡信息功能的POS机设备。2015年4月16日至5月1日期间,通过上述POS机设备非法窃取了20余张该酒吧消费者的信用卡信息资料。后因发生矛盾,被告人潘某、韩某等人商议决定放弃作案。
     
      同年6月,被告人韩某伙同周甲、周乙在浙江省兰溪市“景澜宾馆”一房间内将窃得的信用卡信息销毁,并将POS机设备丢弃入兰江。周甲在其他人不知情的情况下,在POS机设备、信用卡信息销毁前,从之前复制的信用卡信息中挑选了一张陈某的工商银行信用卡(卡号为62×××70)信息并伪造信用卡1张,后与林甲、林乙于2015年7月6日晚到江西省贵溪市商贸广场的中国工商银行ATM机,通过取款、转账方式,从陈某工商银行信用卡账户内套取现金共计14万元。对于周甲,二审认定其犯窃取信用卡信息罪和信用卡诈骗罪,实行数罪并罚;而对于潘某,司法机关仅追究了其窃取信用卡信息罪的责任。
     
      在上述三个案例中,刘某、郭某和潘某都是在共同犯罪实行过程中退出,其中刘某和郭某分别是在抢劫行为和伤害行为着手实行前退出,潘某也是在信用卡诈骗罪着手实行前退出犯罪,但是司法实践否定了刘某和郭某构成共犯脱离,在未追究潘某信用卡诈骗罪刑事责任的意义上肯定了潘某构成共犯脱离。
     
      那么,在何种情况下,或者说在共犯现象中,脱离人要满足哪些要件才能认定其已经从共犯关系中脱离了呢?基于此问题意识,本文以下将在对日本的判例和学说进行介绍、探讨的基础上,重审因果关系切断说的妥当性,并以此学说来解决上述三个案例。
     
      二、日本判例与学说中的共犯脱离基准
     
      (一)日本判例中共犯脱离基准的嬗变
     
      1.早先的最高裁判例
     
      就共犯着手实行后,部分共犯人中止自己参与行为,退出犯罪的案件,早先日本判例都是将此作为共犯中止问题来解决。例如,(案例四)在E与其他共犯人共谋强奸F,在强奸之际对F造成伤害,但E在准备强奸F之时因该女的哀求而中止了强奸的案件中,辩护人主张E成立中止犯,对此,最高裁1949年7月12日判决认为:“既然与其他共犯人共谋强奸该女,其他共犯人实施了强奸并且在强奸之际对该女造成了伤害的结果,就不得免于与其他共犯人同样的共同正犯的责任,因此,不存在中止未遂的问题。”从而认定E构成强奸致伤罪的既遂。又比如,(案例五)在A和B共谋侵入X家住宅并实施抢劫,实际上也侵入了X的住宅并着手实行了抢劫罪,X的妻子拿出了900日元,但A并未接受这些钱,并对B说“回去吧”,走到外面,结果B夺取了这些钱的案件中(以下称为“900日元案”),最高裁1949年12月17日判决认为:“既然没有阻止而是放任了(B)强取金钱的行为,……那么就不得就仅(A)论以中止犯,(A)也不得免除由(B)完成的抢劫既遂的罪责。”
     
      前述最高裁判例的做法是将这一问题放在中止犯成立与否的框架内讨论,前一个判例认为如果存在共谋,只要发生了既遂结果,就要对既遂结果负责,不存在讨论中止犯的余地;后一个判例认为即使中止了犯罪行为,只要没有阻止其他共犯人的犯罪行为,犯罪结果最终发生了的,就不得作为中止犯享受刑罚减免的优待。
     
      然而,这种在着手实行后,犯罪因其他共犯人的行为达到既遂的情形中一概要求在既遂结果发生前退出了的共犯就既遂结果负责,否定中止犯的做法,首先难免受到在具体结论上过于苛刻的指责。例如,就前述“900日元案”,理论上不乏批判意见。平野龙一教授就批判道:“由于属于能够认定以前共谋、合作的效果消灭了,B是重新基于自己的意思取得财物的情形,应当认定A就既遂不负责任,就未遂的部分也应当肯定中止犯”。西田典之教授也指出:“只要不存在A邀请了B或者提供了信息之类的情况,就应当认为共谋的心理效果因对B的中止的说服而消灭了。另外,A做出的中止言行也可以说消解了X的恐怖状态。如此,对于这种情况下的A,有肯定抢劫中止未遂的余地。”
     
      另外这种只要共犯达到既遂就一概否定中止犯成立的做法在说理上也存在瑕疵。松原芳博教授指出,在“900日元案”中,应该在讨论是否成立中止犯之前,先讨论能否说A去除了自己对抢劫既遂结果的影响力。在否定了这个意义上的“脱离”的场合,A成立抢劫罪既遂的共同正犯,因此没有成立中止犯的余地。与此相对,在肯定了这种“脱离”的场合,A由于成立抢劫罪未遂的共同正犯,进而根据A的行为能否说是任意的中止而决定其能否享受43条但书规定的刑罚的必要性减免。就本判决而言,即便肯定其结论,在没有理解“脱离”与“中止”的这种二阶层构造这一点上,从现在的理论状况看来是不充分的。换言之,由于彼时共犯脱离的问题意识尚未萌发,最高裁没有具体考察各个共犯人对既遂结果的因果性,从而在说理上也存在不充分的地方。
     
      2.昭和年间(1926年至1989年)的下级审裁判例
     
      对于共犯脱离问题,最高裁直到平成元年(即1989年)才正面就此表态,不过下级审则在较早阶段就开始正面讨论共犯脱离问题。例如,(案例六)在被告人与三名共犯人共谋了对旅馆实施入户盗窃,并前往旅馆附近,其后被告人以外的人基于共谋实施了犯罪的案件中,福冈高裁1949年判决指出,就未参与实行行为的人而言,“即使其在实行以前就已经怀有从该通谋关系脱离的意思,只要其在实行行为前没有采取对通谋者表明从通谋关系脱离的意思从而消解该关系等的措施,就不得免于共同正犯的责任”,从而判令被告人就入户盗窃承担共同正犯的责任。福冈高裁的这一判例虽然在结论上否定了共犯脱离,但由于提出了脱离的意思表示这一消解共犯关系的要件,从中可以读出“如果表明了脱离的意思就成立共犯脱离”这一层意义,因而颇具启发性。
     
      (案例七)在被告人就入户盗窃进行了共谋,在与其他三名共犯人前往被害人家的途中,想到自己还处于缓刑考验期,放弃自己犯行并向其他共谋者表明的案件中,东京高裁1950年判决认为:“即便是一度与他人共谋了实施犯罪的人,在着手前向其他共谋者明示了中止实行的意思,其他共谋者也认同了此事,基于仅有其他共谋者的共谋实行了犯罪的场合,之前的共谋应当评价为完全不存在,(中止人)对其他共犯人实行了的犯罪不分担责任”,从而撤销了认定盗窃罪共同正犯的原审判决。东京高裁的这一判例率先提出,在着手实行前,脱离者只要作出脱离的意思表示并获得其他共犯人的认同,即可从共犯关系中脱离,对其他共犯人着手实行后实施的犯罪不负责任。
     
      (案例八)在被告人参加了抢劫的共谋而在抢劫着手前脱离,但是被告人在脱离前向抢劫的实行犯提供了有关被害人住宅的信息和供抢劫用的匕首的案件中,福冈高裁1953年判决认为:“即使这个人(即脱离者——作者注)对其他共谋人既没有阻止犯行,又没有明确表示从该犯行脱离的意思,但当其他共谋人在认识到脱离者脱离事实后在就仅由剩下的共谋人实行犯行进行共谋的基础上实施犯行之时,认定剩下的共谋人受领了脱离者脱离的默示的意思表示是合适的,因此,在此情形下,脱离者只要就基于当初共谋的抢劫预备承担责任,不必就其后的抢劫承担共同正犯的责任。”据此撤销了认定被告人构成抢劫罪教唆犯的原审判决,认定被告人仅成立抢劫预备罪。上述东京高裁判例的意义在于提出了着手实行前脱离的标准,即脱离的意思表示及其他共犯人对此的认同,而福冈高裁的这一判例则将其标准进一步细化,指出这种脱离的意思表示和其他共犯人的认同不必是明示的,脱离者通过自己的脱离行为本身即可默示地做出脱离的意思表示,而其他共犯人的认同也不必通过交流产生,只需要对脱离者的脱离事实存在认识即可认定。
     
      在着手实行后的案件中,也存在个别裁判例以存在脱离的意思表示以及其他共犯人对此的认同为理由肯定脱离。例如,(案例九)在被告人与9名共犯人共谋轮奸被害人,其中2名共犯人在汽车内强奸了被害人,被告人由于对等顺序不耐烦而放弃奸淫,对其他共犯人表示了该意思并得到了解,其后剩余的共犯人将被害人带到很远的公寓内实行了强奸的案件中,神户地裁1966年判决以“对共谋的相对方表明了放弃犯意,并在得到认同后离开现场走上归途,因此在此之后,当初的共谋关系得到了消解”“公寓内的强奸和汽车内的强奸在法律上虽然能够评价为包括一罪,但在社会事实上是另外的奸淫”为理由,肯定被告人构成脱离,认定被告人对脱离后公寓内的强奸犯行不承担责任。然而主流裁判例则认为在着手实行后,仅有脱离的意思表示及其他共犯人对此的认同并不足以认定共犯脱离。例如,(案例十)被告人受到共犯人A的委托放火,于是将犯罪的实行委托给共犯人B,并对其指示实行方法等信息,共犯人B基于此实施了3次放火行为的案件中,被告人提出抗辩,说自己在2次未遂的犯行后,放弃了继续实行犯罪行为,对此,东京高裁1955年判决以将类似问题作为中止犯处理的最高裁“900日元案”判决为依据,认为“只要没有将放弃的意思表明于外部并且阻止其他共犯人实行犯罪行为或阻止结果的发生,其刑事责任就没有消灭”,由此认定被告人成立放火罪的共谋共同正犯。换言之,在着手实行后的案件中,判例认为脱离人想要从共犯关系中脱离,不仅需要作出脱离的意思表示,还必须阻止其他共犯人实行犯罪行为或者阻止结果的发生。
     
      因此可以得出结论:日本战后昭和年间裁判例对共犯脱离问题的讨论发端于在实行着手前脱离的案件中,以着手前脱离者作出的有关脱离的意思表示以及其他共犯人对此的认同为标准,着手后则要求现实地阻止犯罪结果发生。然而,上述昭和年间裁判例的认定标准未必便是妥当的,具体说来:
     
      首先,即便是在着手脱离前,也存在仅有脱离的意思表示及其他共犯人对此的认同并不足以认定为脱离的情况。例如在前述案例八中,正犯在实施抢劫行为时,使用了被告人提供的匕首,并且被告人还就选定被害人向共犯人提供了关键信息,从严格意义上来说,被告人脱离前的行为对于抢劫结果的发生提供了不可缺少的贡献。换言之,其参与行为与抢劫既遂结果之间的物理因果性并未切断,因此,本案肯定脱离的做法存在疑问。正如西田典之教授所言:“由于A(即脱离者——引者注)提供的指示、信息对其后BCD犯行全体具有明确的物理影响力,因此应当说无法认为通过单纯的从共谋的脱离就能够认定切断了其加功的因果性。”
     
      其次,在着手实行后的案件中要求脱离者现实地阻止其他共犯人的犯罪行为或者阻止结果发生的做法混淆了共犯脱离与共犯中止。共犯脱离理论解决的是脱离者对脱离后的行为是否承担责任的问题,其实质是共犯承担责任范围的问题,本质上是共犯论的问题;而共犯中止理论解决的是共犯人的犯罪形态问题,是犯罪形态理论在共犯论中的运用,本质上是广义的未遂犯论的问题。阻止结果发生这一要件是中止犯中“有效性”的要求,即中止行为人只有有效防止了结果的发生才能成立中止犯。但这并非共犯脱离理论本身的要求。在处于通说地位的因果共犯论看来,共犯只对与自己行为存在因果关系的结果承担责任,因此,即便现实发生了结果,如果其与共犯的参与行为之间不存在因果关系,共犯也无需承担责任,这一点无论是在着手实行前脱离还是在着手实行后脱离的案件中没有差别。因此判例在着手实行后脱离的案件中提出的要求显然过高,混淆了共犯脱离与共犯中止。
     
      复次,区分着手实行前与着手实行后,采取不同的标准认定共犯脱离的判断方法本身缺乏合理性。共犯脱离理论所要讨论的情况是在共犯实施犯罪过程中,脱离者在满足怎样的情况下可以不对其脱离之后其他共犯人实施的犯罪行为及结果承担责任的问题,这一点无论是对着手实行前还是着手实行后应当是共通的问题。既然如此,其判断标准也应当是共通的。而且,实行着手后脱离的案件也并非一概能够作为中止犯讨论,例如在前述案例九中,被告人脱离之时已有2名共犯人强奸了被害人,强奸罪本身已经成立既遂,不存在讨论中止犯的余地,但是此时仍有讨论被告人是否成立脱离的必要。因此,正如林干人教授所言,“实行着手的概念,在共犯脱离的问题上完全没有理论上的意义。”
     
      最后不得不指出的是,昭和年间裁判例做法的背后是团体主义的共犯观。正如松原芳博教授所指出:“这种‘二元论’来源于共同意思主体说所代表的团体主义共犯观。因为如果将集团整体看做一个犯罪主体的话,在着手前得到其他成员认同退出的人,在可以说是该集团意思发动的实行着手的时点上,已经不是集团的成员了,因此不必对该集团实行的犯罪承担责任,而对于在作为集团的意思发动的实行着手的时点上是成员的人,作为其成员的责任要求阻止既遂的成立。”但是这种团体主义的共犯观违背了责任主义,已被抛弃。
     
      3.平成年间(1989年至2019年)的最高裁判例
     
      进入平成年间,最高裁终于就共犯脱离问题表态。
     
      (案例十一)在被告人甲与乙一同将丙带到乙家,基于暴行的意思联络,持竹刀和木刀交替对丙实施了持续近一个半小时的殴打后,甲离开乙家,离开之际仅说了句“我回去了”,其后乙被丙再次激怒而又实施暴行,丙最终死亡,但无法查明死因具体是发生在甲回去之前还是回去之后的案件中,最高裁1989年决定认为:“根据前述事实,在被告人回去的时点上,乙还会继续施加制裁的危险尚未消灭,但被告人并未特别采取防止该危险的措施,而仅仅是放任其走向离开现场,因此在前述时点上,其与乙之间当初的共犯关系不能说已经消解了,应当认定其后乙的暴行也是基于前述共谋。于是,原审判决立足于与此相同的判断,认为即使丙的死亡结果是由被告人回去后乙施加的暴行所引起的,被告人也仍然要承担伤害致死的责任的做法,是正当的。”
     
      (案例十二)在被告人对犯罪现场进行踩点后与其他共犯人就入户抢劫进行共谋,在2名共犯人根据共谋侵入房间确保侵入口后,负责望风的共犯人因看到附近有人过来而给屋内的人打电话单方面说了句“太危险了,等不了了。先回去了”后,与被告人共同驾车离开,而剩下的共犯人在得知被告人等离开的事实后仍按原计划实施了抢劫,并造成2名被害人受伤的案件中,最高裁2009年决定认为:“被告人与数名共犯人就侵入住宅实施抢劫行为进行共谋,在部分共犯人侵入了有人居住的住宅后,负责望风的共犯人只对已经侵入住宅内的共犯人单方面地说了句‘还是别做了。我先回去了’,被告人也没有另外采取防止以后犯行的措施,仅仅与望风的人一起从待命现场脱离,剩余的共犯人按原计划实施了抢劫。这样的话,被告人实施脱离是在着手抢劫行为之前,即便被告人也是在认识到望风的人前述电话内容的基础上脱离,并且剩余的共犯人等在此之后也认识到了被告人的脱离,也不能说当初的共谋关系得到了消解,其后的共犯人等的抢劫也还是基于当初的共谋而实施的犯罪行为。”
     
      对上述两个最高裁判例,可以做如下分析:
     
      第一,完成了共犯脱离理论与共犯中止问题的分离。案例十一与案例五都是在着手实行后脱离的案件,但与案例五不同,最高裁在案例十一的决定中并未将本案作为中止犯成立与否来探讨,而是从被告人与乙之间的共犯关系是否得到消解,被告人是否要对回去后乙单独造成的伤害结果负责,来解决被告人应当承担责任的范围,在这个意义上,本决定是最高裁首次正面就共犯脱离问题表态的判例。而且,与案例五认为只要发生结果一概不承认脱离(从而否定中止犯成立)的做法不同,从案例十一的决定中可以读出“即使发生了结果,但如果采取了防止后续犯行危险的措施,就能够肯定脱离”这样的意思,本决定在理论上认可了共犯脱离的法理。
     
      第二,实现了着手前脱离基准与着手后脱离基准的统一。案例十二在与抢劫罪的关系上,属于着手实行前脱离的案件。如前所述,昭和年间下级审裁判例的规则是只要存在脱离的意思表示及其他共犯人对此的认同就认定成立共犯脱离。但本决定则认为,仅有脱离的意思表示及其他共犯人的认同尚不足以消解共犯关系,与案例十一的决定一样,本决定以被告人“没有另外采取防止以后犯行的措施”为理由,否定被告人构成共犯脱离。正如本决定的调查官解说指出:“就共犯关系(共谋关系)的消解,并不是仅仅根据实行着手的前后进行区别就足矣,应当在考虑案件具体情况的基础上进行判断,本决定明确了这一点思路,对于今后的实务也十分有益。”
     
      第三,前述两个最高裁的判例虽然在结论上否定了被告人构成共犯脱离,但其理由并不是在于实际发生了结果,而是在于被告人没有采取一定的措施防止其离开后的犯罪行为。考虑到在这两个判例中,被告人脱离前的参与行为已经对最终结果的发生提供了一定的贡献,例如在案例十一中,甲和乙一起将丙带到乙家,并且也对丙实施了殴打,在案例十二中,被告人实施了踩点行为,参与了抢劫行为的共谋,并且其参与行为对侵入口的确保提供了贡献,因此,这两个判例要求脱离者必须采取的措施,可以理解为要求切断其之前参与行为与最终结果之间因果关系,在这个意义上,可以认为最高裁判例采纳了因果关系切断说的实质标准。
     
      (二)因果关系切断说的通说化
     
      与早先的判例一样,日本刑法理论过去的通说认为,如果共犯中的中止行为人没有阻止其他共犯人的犯行,犯罪最终达到既遂的话,就不构成中止犯。但如前所述,旧通说的观点对共犯人的责任认定过于严苛,存在诸多不合理性。因此,以下学者依次对旧通说进行发难。
     
      首先是井上正治教授的共同意思欠缺说。井上正治教授认为共同正犯中行为性的性格仅仅由共同加功的意思即意思联络所塑造的,在实施犯罪的过程中,如果欠缺意思联络,在此之后各人的行为就已经不得评价为整体的行为。据此认定表明了退出意愿,中止自己参与行为的共犯不必对剩余共犯人的行为负责,从而成立中止犯。此观点率先对在共同正犯中机械适用“部分实行全部责任”法理的做法进行反思,指出即便其他共犯人实现了犯罪结果,仍有可能成立中止犯,在这一点上,存在积极意义。但本说一来将共同正犯的本质求诸意思联络,仅重视共同正犯之间的心理联系,忽视共同正犯相互之间物理因果性,二来无法说明教唆犯、帮助犯的情形,尤其是无法对片面帮助犯的脱离进行说明,因而未能获得支持。
     
      此后,大眆仁教授提出障碍未遂准用说。该说认为,在共犯中止失败的场合,一概将共犯既遂的罪责归属于以中止为目标并做出认真努力的人,而将其中止行为仅认定为裁量减轻事由的做法,在某些场合存在就实际上的处遇有失均衡,有失严酷之嫌。因此,该说主张在共犯人就阻止犯行做出了认真努力的场合,即使最终没能阻止犯行,也应当承认共犯的脱离,此时共犯人只需要在障碍未遂的限度内承担责任即可。认识到在共犯中止不成功的场合,一概要求实施了中止行为的人承担共犯既遂的责任过于严苛,因而有必要提出共犯脱离理论来对此情况进行救济,从而保持与中止犯之间的整合性和结论上的具体妥当性,在这个意义上,本说具有积极意义。但是,本说现在在日本处于少数说。其最大的问题点在于,对脱离了的共犯准用障碍未遂的规定,仅认可刑罚的任意性减轻。例如,大眆仁教授认为,在教唆犯中止不成功的前提下,如果教唆犯就阻止犯罪结果发生付出了“认真的努力”的话,即认定教唆犯关系的脱离,脱离了的教唆犯就承担教唆犯未遂的罪责。但是,既然教唆犯做出了“认真的”努力,就意味着教唆犯存在任意性,与未遂犯相比,其有责性或者特殊预防必要性得到减少,准用障碍未遂的规定,显然没有充分评价到这一点。另外,“认真的努力”这一行为本身并不足以成为否定对既遂结果的归责的根据,因此大眆仁教授才说是“准用”。然而“准用”的理由却并不明确。
     
      其后登场的是由平野龙一教授提出、经西田典之教授详细展开的因果关系切断说。本说以共犯处罚根据上的因果共犯论为前提,因果共犯论认为,共犯的处罚根据在于共犯的参与行为与正犯所造成的法益侵害结果之间具有因果关系,因此,当共犯通过自己的脱离行为切断了自己之前的参与行为与法益侵害结果之间的物理的、心理的因果关系的话,肯定共犯的脱离。此时,脱离人仅对自己脱离之前的参与行为负责,对脱离之后的行为及结果不承担责任。本说在判断思路上贯彻共犯人个别考察的思考方法,重视共犯现象中因果性,与作为共犯论基础的共犯处罚根据具有理论上的一贯性,因此在理论上获得广泛支持。同时,以前述1989年最高裁判例的出台为契机,该案调查官也明确指出最高裁采取了因果关系切断说的实质标准,因此本说对实务也产生了巨大影响。最终,本说成为日本的通说。
     
      针对因果关系切断说,大谷实教授认为:“在脱离中重要的是能否说脱离前的共犯关系因脱离而消解,并成立了新的共犯关系或者犯意,在这个意义上应当认为重视物理的·心理的因果性的立场并不妥当。在将因果性作为问题之时,几乎在所有的场合认定脱离都是困难的。”就脱离的要件,大谷实教授认为:“脱离必须引起已经成立了的共犯关系的消解。要认定共犯关系的脱离或者消解,要求在处于共犯关系的人脱离后,脱离者的影响力消灭,新的共犯关系或者犯意成立。因此,首先脱离者要表明脱离的意思。其次,处于共犯关系的剩余的人必须认同脱离者脱离的意思。在此基础上,当剩余的人实行犯罪之时,作为基于新的共犯关系、新的犯意的行为,脱离者不必就该行为乃至结果承担刑事责任。”这种观点被称为共犯关系消解说。
     
      本文认为大谷实教授对重视因果性的因果关系切断说的批判意见不能成立,理由在于:
     
      第一,与因果关系切断说重视因果性判断的观点相比,共犯关系消解说更不具有明确性。事实上,共犯关系消解这一命题与其说是判断共犯脱离的要件,倒不如说是共犯脱离的效果,其本身并没有揭示共犯脱离的要件。
     
      第二,与上一点相联系,如果非要追问共犯关系消解的要件是什么,回答恐怕还得在因果性中寻求。在逻辑上可以明确的是,在回答共犯关系消解的要件是什么之前,必须先明确共犯关系成立的要件是什么,两者的要件应当是一致的。既然大谷实教授在共犯处罚根据的问题上采取的是重视因果性的惹起说,那么可以认为,在大谷实教授看来,共犯关系成立的要件就在于共犯与正犯行为及结果的因果性。如果这样的推论没什么问题,那么归根结底共犯关系消解的要件也仍在于共犯因果性的切断。
     
      第三,大谷实教授作为共犯关系消解所举的“脱离者的影响力消灭”“新的共犯关系或者犯意成立”本质上就是因果关系的切断,前者既包括物理因果性的切断,也包括心理因果性的切断,后者就是心理因果性的切断。事实上,大谷实教授在论述实行着手后共同正犯关系脱离的要件、评述前述案例七、论述教唆犯关系脱离之时,也不得不援引因果性的标准。
     
      第四,在提供工具等物理性帮助的共犯收回该工具的场合,仅凭此难以认定“新的共犯关系或犯意成立”,但此时肯定共犯脱离的结论是妥当的,而共犯关系消解说难以对这种情况进行妥当说明。
     
      师从大谷实教授的十河太朗教授也认为“仅根据因果性切断的观点无法说明共谋关系的消解”,进而主张“根据这样的基准判断共犯关系消解的有无是妥当的,即实行行为是基于当初的共谋而实施的,还是说基于与当初的共谋不同的新的共谋或者犯意实施实行行为的。这就是共谋的射程的视角。”这种观点被称为共谋射程理论。
     
      本文不赞成共谋射程理论,理由在于:
     
      第一,共谋射程理论涉及的是正犯性,特别是共同正犯性的问题,其理论趣旨在于解决共犯归责程度的问题,与解决共犯归责范围问题的共犯脱离问题不在一个理论层面。十河太朗教授指出,“即使之前行为的因果性还残存,在因脱离行为使得相互利用相互补充关系即共同正犯性无法得以认定之时,可以肯定共同正犯关系的消解。”本文也认可十河太朗教授的这一论述,即在正犯性得到否定的场合,即使因果性无法得到否定,仍然可以否定正犯的归责。但是应当注意的是,正犯性是在肯定因果性,确定了归责范围后,在归责程度上讨论的问题,在判断顺序上归责范围的判断在先,归责程度的判断在后,两者并不处于一个判断层面。而共犯脱离问题讨论的是脱离者的归责范围的问题,对判断基准的追问应当是“脱离者在满足什么样条件的情况下不必对脱离后的行为负责”,而不是“脱离者在满足什么样条件的情况下不必作为(共同)正犯对脱离后的行为负责”。共谋射程理论回答了后一个问题,将重点放在否定正犯性的判断上,难免给人一种答非所问之感。
     
      第二,共谋射程理论充其量只能解决共同正犯脱离的问题,无法解决狭义共犯脱离的问题。共谋射程理论的核心观点在于通过否定相互利用相互补充关系,否定共同正犯性,从而肯定共同正犯的脱离。然而不得不说这只解决了部分问题,对狭义共犯脱离的问题则捉襟见肘。正如十河太朗教授自己所言,“由于相互利用相互补充关系是共同正犯固有的问题,在因果性未切断而共同正犯性被否定之时,仍有成立教唆犯、帮助犯的可能性。”与能够辐射所有共犯形式的脱离的因果关系切断说相比,共谋射程理论的局限性显而易见。
     
      第三,共谋射程理论判断基准不纯粹,既包含了因果关系切断说的内容,也含有正犯性的内容,同时还包括了故意等并非共犯固有的问题,牵涉问题范围过广,不具有指导性。十河太朗教授认为,“共谋的射程就是能否说实行行为是‘基于’当初的共谋而实施的问题”。一方面,这里的“‘基于’当初的共谋”“是否在共谋射程范围内”的问题,其实质就是行为与共谋之间因果关系的问题,山中敬一教授即认为是否“基于共谋”的问题是“共谋对犯行因果关系”的有无的问题,因而该理论包含了因果关系切断说的内容;另一方面,共谋射程理论所赖以判断的“共谋”概念,具有肯定心理因果性、肯定正犯性、肯定故意三项机能,以同时承担了如此多项机能的共谋概念为核心认定共犯脱离,无法保证判断结论的明确性,无法准确指导司法实践该案件究竟是共犯本身不成立(否定心理因果性),还是仅成立狭义共犯(否定正犯性),还是成立没有故意的共犯(否定故意)。因而作为判断共犯脱离基准,共谋射程理论并不是理想的学说。
     
      山口厚教授不无正确地指出,过去30年共犯论最重要的理论成果,就是作为共犯处罚根据的因果共犯论的渗透。本文认为,只要肯定共犯是犯罪的一种方法类型,承认因果共犯论的合理性,在共犯脱离问题上,因果关系切断说的基本立场就是妥当的。换言之,既然共犯对其他共犯的犯罪行为及结果承担责任的理由在于该共犯的参与行为与其他共犯的行为及结果之间存在因果关系,那么当这种共犯因果关系得到否定的场合,就构成共犯脱离,共犯对不具有因果性的行为及结果不承担责任就是应有之义。与此问题互为印证的就是承继共犯的问题。在承继共犯的场合,由于后行为人的参与行为与其加入之前的行为及结果之间不存在因果性,因此对该部分犯罪事实不承担责任,因而承继共犯否定说的立场契合因果共犯论,值得提倡。同理,在共犯脱离的场合,如果共犯人脱离前的参与行为与其脱离后发生的结果之间不存在因果性,自然就不必对该部分犯罪事实承担责任。事实上,正如十河太朗教授所言,批判因果关系切断说的见解实质上也考虑了因果关系的切断。因此,就共犯脱离基准问题,本文赞同因果关系切断说的基本立场。
     
      三、因果关系切断说的重构
     
      (一)现有因果关系切断说的不足
     
      因果关系切断说重视共犯现象中的因果性,以同时切断物理因果性和心理因果性为基准判断共犯脱离,不仅在日本占据通说地位,在我国也获得了众多的支持。但是,在日本司法判例中,存在一些被认为本说无法进行合理说明但在结论上具有妥当性的裁判例,以下结合这些裁判例进行说明。
     
      (案例十三)曾经一起生活的ABCDE五人在窃取6瓶甲苯之际,共谋将其中1瓶留下来共同使用,剩下的5瓶卖掉5人平分货款,此后5人分住4地,各自使用着窃取的甲苯。在共谋之后2个多月的一天,B将剩下1瓶甲苯出售并独吞了货款。东京地裁1977年判决认为:“从共谋成立后到出售行为之间2个多月的期间内,并未发现就共谋的消解进行了商谈,或者进行了从共谋关系脱离的意思表示的迹象。……但是,共谋的消解并不限于明示的场合。在本案中,处于共谋背景中的各种情况随着2个多月的时间经过发生了大幅度变化,最迟到实施出售行为的4月17日之前,前述共谋在默然中已经消解了”,从而认定出售甲苯的行为是B的单独犯行为,A等不必对此负责。
     
      (案例十四)被告人与D等数人在共谋的基础上,提供了拘禁被害人的场所,参与了拘禁被害人和向被害人的弟弟勒索赎金的行为,但在其后被警察抓捕,被告人被抓捕后,积极配合警察调查。东京地裁2000年判决认为:“由于可以评价为被告人在被警察抓捕后,通过答应警察要求,配合调查,面向将来地把自己的加功给本案各犯行施加的影响消除了,因此在此时点上,可以认定从与D等之间当初的共犯关系中脱离了”,从而认定被告人对其被抓捕后的犯罪行为不承担责任。
     
      (案例十五)被告人与共犯人A等共同对被害人施加暴行造成伤害(第1暴行),致使被害人陷入不能抵抗的状态,此时被告人对被害人的情况表示关心,这一举动惹怒了A, A与被告人发生了争论,在争论过程中A突然打晕了被告人,其后,A等将被告人留在原地,将被害人带到其他地方,继续实施伤害行为(第2暴行)。名古屋高裁2002年判决认为:“以A为中心包含被告人在内形成的共犯关系,由于对被告人的暴行以及将被告人留在原地的这一A自己的行为而得到单方面的消解”,据此就第2暴行否定共犯关系的成立。
     
      现有的因果关系切断说认为,在提供物理性帮助的场合,脱离人必须消灭自己的参与行为对结果的物理影响,在提供技术性帮助的场合,必须说服正犯放弃犯罪或者阻止正犯实行犯罪,否则不构成共犯的脱离。例如,西田典之教授指出,提供有关侵入对象的信息、告知工具使用方法等的加功行为,通过正犯的记忆还能够对犯罪的实行施加影响。因此,对于这种帮助而言,与教唆犯的场合一样,脱离的方法只能是说服正犯中止犯行或者物理性地阻止正犯着手实行。根据此观点,在未完全消除自己参与行为的物理性影响的场合中,不成立共犯脱离。如此的话,在案例十三中,B出售的甲苯正是A等之前窃取后得到的甲苯,在B出售的时点上,A等其他共犯人对其出售行为的物理影响尚未消失。在因果关系切断说看来,A等应有成立帮助犯的余地。在案例十四中,被害人被拘禁的场所是由被告人提供的,并且这一事实在被告人被抓捕后也同样存在,在这个意义上,被告人被抓捕前实施的参与行为在其被抓捕后也持续提供影响,虽然判决说的是“面向将来地”,但这一物理影响仍然难言得到消除。既然如此,在因果关系切断说看来,难以认定被告人在被抓捕后构成共犯脱离。在案例十五中,被告人所参与的第1暴行造成的被害人反抗被压迫的状态一直持续到第2暴行的时点,因此难以否定被告人行为对第2暴行的物理影响,在因果关系切断说看来,被告人提供的物理因果关系并未得到切断。
     
      由此可见,现有的因果关系切断说对因果性切断的认定标准过高,要求脱离者必须消除其脱离之前参与行为的因果性,在无法消除事实上的影响力的场合不构成共犯脱离。这种观点在要求脱离者溯及性地消除自己之前参与行为影响力的意义上,也被浅田和茂教授称为“溯及消解说”“溯及撤回说”。
     
      但是,要求脱离者溯及性地消除已经造成的因果影响,事实上是不可能的,因为一切因果流程在时间上都是向后发展的,脱离者的脱离行为也只能对脱离后的事实产生作用。这就好比承继共犯现象中后行为人的行为不可能溯及性地对其加入之前的犯罪事实产生影响一样。即便在诸如取回了提供的工具等可以物理性地观察到撤回物理影响力的场合,通过提供工具给予共犯的心理支持,以及共犯基于该心理支持而实施的预备行为的影响力,也难以认为得到了消除。又比如,在共谋过程中就犯罪的实施进行了教唆或者提供了技术性建议或关键信息的场合,有道是“驷不及舌”,一旦说出口的东西就会在一定时间内(或许永久地)停留在共犯的记忆中,这种因果影响可以说根本是无从消除的。正是在这个意义上,松宫孝明教授才说:“严格来说,只要没有阻止犯行,‘因果性的切断’就是不可能的。”
     
      (二)因果关系切断说的重构——结果归属视角的导入
     
      1.共犯因果性的实质判断:结果归属
     
      本文认为,现有的因果关系切断说最大的问题在于其仅仅在条件关系的意义上理解共犯的因果性,而没有重视对条件关系这一事实因果关系基础之上的法律因果关系的判断。换言之,由于认为只要存在条件关系就足以肯定共犯的因果性,那么要否定共犯的因果性,就必须达到否定这种条件关系的程度,于是便逻辑性地要求溯及性地撤回该条件的存在,即要求脱离者必须消除自己贡献的影响力,使该物理的·心理的因果力不存在。
     
      然而,仅在条件关系的意义上理解共犯因果性的观点忽视了对共犯行为进行结果归属的判断,使得共犯因果性的判断流于形式,不仅不当扩大共犯的责任范围,也与单独犯的因果关系认定存在不协调之处。如所周知,在单独犯因果关系的认定上,在条件关系这一形式判断基础上进行结果归属这一实质判断的观点已是通说。因此,本文主张应当在结果归属的意义上理解共犯因果性,在判断共犯因果性之际,与单独犯一样,也应当判断共犯行为所蕴含的危险是否实现于结果中。换言之,要肯定对共犯的结果归属,也需要共犯参与行为的危险性通过其他共犯的行为在最终结果中得以现实化。具体说来:
     
      其一,在普通帮助犯的场合,共犯提供的帮助行为必须现实化为促进了结果的发生。在共犯提供物理工具的场合,要肯定物理因果性,其他共犯人必须按照该工具通常的用法实际使用了该工具,并且该工具也实际上起到了作用。如果未满足前述条件,则只能考虑心理因果性,此时就要求提供工具的行为对其他共犯犯意的形成起到促进、强化的效果,并且该效果必须持续到结果的发生。例如,在乙意图盗窃,甲为其提供钥匙,但在实施盗窃过程中,乙发现甲提供的钥匙打不开门,于是用其他方法破门而入实施盗窃的案件中,德国帝国法院认为甲对乙盗窃既遂的结果不承担责任,仅成立盗窃罪未遂的帮助犯。在此案中,甲提供的钥匙打不开门,因此无法肯定其提供钥匙的行为与盗窃既遂结果之间的物理因果性,同时在乙发现甲提供的钥匙无效的意义上,甲对乙盗窃行为提供的心理因果性也无法得到肯定,因此甲对乙盗窃既遂的结果不承担责任。在共犯提供关键信息等技术性帮助的场合同样如此。
     
      其二,在中立的帮助行为的场合,不得仅以该帮助行为与结果之间存在条件关系为由肯定帮助犯的成立,而必须考察该中立的帮助行为是否创设了不被允许的风险以及该风险是否现实化为正犯的既遂结果。例如,店家向盗窃犯人出售螺丝刀的行为,虽然与盗窃结果之间存在条件关系,但由于该行为没有制造不被法允许的危险,属于被允许的一般生活的危险,因而店家不必对盗窃结果负责。反之,若店家根据盗窃犯人的要求制作并出售具有特殊功能的钥匙(比如万能钥匙),可以认为店家所创设的危险已经超过一般生活领域而不被法所允许,在盗窃犯人使用了该钥匙实施盗窃的场合,店家应当就盗窃结果负帮助犯的责任。
     
      其三,在教唆犯的场合也要在条件关系的基础上考察正犯实施的既遂结果能否归属于教唆行为。此时同样需要考察危险创设与危险实现。前者考察在危险类型上,教唆行为创设的危险与引起实害结果的危险是不是同一危险,后者考察实害结果是不是教唆行为创设的类型性危险的相当性实现。一般而言,当正犯行为的动机、对象、结果范围等与教唆的内容具有一致性时,可以肯定这种结果归属。而在正犯发生对象错误或正犯实行过剩的场合,则需要具体判断正犯结果与教唆行为之间因果经过的相当性,认定结果归属。例如在正犯发生对象错误的场合,若教唆犯已经明确指定了行为对象并且详细描述了行为对象的特征,此时正犯的对象错误对于教唆犯而言属于异常的因果经过,否定对教唆犯的结果归属;反之,若教唆犯将识别行为对象的任务托付给正犯,此时则蕴藏了正犯辨认出错的危险,正犯的认识错误在经验法则上就是相当的,不得据此否定对教唆犯的结果归属。
     
      在共同正犯的场合,根据该共同正犯所起的实质作用,分别按照上述帮助犯和教唆犯的基准进行判断。
     
      2.重构的因果关系切断说:结果归属的否定
     
      如上所述,因果共犯论中的共犯因果性并不以存在条件关系为充分条件。与单独犯的因果关系一样,共犯的因果关系也应当是条件关系的形式判断与在此基础上的实质判断相结合。而在实质判断阶段,应当重点考察其他共犯人的行为对该共犯人而言是否属于相当的因果经过。反过来,若其他共犯人的行为对该共犯人而言属于异常的介入因素的话,共犯的结果归属即被否定。因此,本文主张,应当在否定结果归属的意义上理解因果关系切断说,其判断基准是,在脱离之际,脱离人之外的其他共犯人的行为对于脱离人而言是否属于异常的介入因素,若是,则肯定共犯脱离。
     
      由此可见,应当肯定存在与最终结果具有条件关系但不具备结果归属的共犯行为,例如在甲将钥匙交给乙用于盗窃,在通常情况下乙应当直接用这把钥匙盗窃,但乙出于保险起见,暗中配了一把钥匙,并且用这把配的钥匙实施盗窃的案件中,甲提供钥匙的行为与乙盗窃结果之间虽然有条件关系,但由于其中介入了乙暗中配钥匙并用配的钥匙盗窃的异常因素,甲提供钥匙的行为与乙用暗中配的钥匙盗窃成功的结果之间即不存在结果归属的关系,因此必须否定甲提供钥匙的物理因果性。接下来,只能从甲提供钥匙的行为能否强化、促进了乙盗窃的犯意的角度讨论其心理因果性。而此时,只要甲没有提出取回钥匙的要求或者表明脱离的意思,一般能够肯定这种心理因果性。反过来,在这种情况下,如果甲提出要取回钥匙,即切断了该心理因果性,从而构成脱离。正是在这个意义上,岛田聪一郎教授才认为这种情况属于异常事态,否定因果关系或客观归责。
     
      就共犯脱离的基准,盐见淳教授提出了作为具有脱离行为适格性的“站在行为人的立场,通常足以消灭行为人所造成的危险”的措施的这一标准,其实质仍然是考量该脱离行为是否使得因果经过变得异常。因为当脱离者在犯罪进行过程中采取了通常足以消灭行为人所造成的危险的措施之时,从脱离者意欲脱离的立场看来,其采取的行为越通常,对其他共犯人而言就意味着介入了越异常的阻止结果发生的因素,而为了弥补该介入因素造成的导致结果发生的“犯行贡献”的减少,其他共犯人就必须从其他方面对该部分“贡献”进行补强,而当该补强行为导致结果发生时,该补强行为对于脱离人而言,就是在其脱离前的参与行为与结果之间的异常的介入因素,从而阻却对其脱离之前参与行为的结果归属。
     
      这种将其他共犯人的行为视作异常的介入因素,从而否定因果关系的思路,在其他共犯人将脱离者排除了的案件中也同样适用。事实上,共犯现象的核心即在于因果作用的延长,通过参与行为对其他共犯行为施加物理的或者心理的影响,从而使自己贡献的参与行为的危险在最终结果中得到现实化。但是,当某个共犯被其他共犯人排除出去时,意味着该共犯提供的贡献不被其他共犯人所认可,在其被排除前的参与行为的危险现实化为结果的进程中,介入了其他共犯人独立的排除行为这一异常的介入因素,从而阻却其参与行为与结果之间的因果关系。
     
      四、本文观点的贯彻:具体类型的展开
     
      以上,本文论证了因果关系切断说基本立场的妥当性,并结合因果关系理论中实质判断的观点,主张由于共犯的因果性也需要进行结果归属的实质判断,需要考虑共犯行为的危险是否在正犯所造成的结果中实现,因此,就否定共犯结果归属意义上的共犯脱离而言,脱离者的脱离行为不必达到消除了之前参与行为的事实影响力的程度,只要达到能够阻却对脱离前参与行为的结果归属的程度即可。在判断是否成立共犯脱离的时候,应当注意判断脱离之际其他共犯人为继续实施犯罪行为所做的行为是否构成足以阻却脱离人之前参与行为与结果之间结果归属的异常的介入因素。以下,结合中日相关案例所表现的具体类型,详细阐释本文的判断标准。
     
      (一)危险消灭型
     
      在案例十三中,虽然B出售的甲苯由来于基于A等共谋的盗窃甲苯的行为,但B出售甲苯的行为距离当初共谋并盗窃甲苯的犯罪行为之间已经经过了两个多月,当初共谋行为产生的贩卖该甲苯的危险已随着时间的流逝而消灭,此时,A等共同盗窃而来的甲苯对B来说,与自己单独盗窃而来的甲苯没什么不同。在这种情况下,A等之前的参与行为的危险已经自然消灭,B实施的贩卖甲苯的行为完全可以评价为是其单独实施的犯罪行为,因而A等可以不对其贩卖行为承担责任。在这种危险消灭型的脱离案件中,脱离者即使没有实施任何脱离行为,也可构成共犯脱离,对其他共犯人实施的犯罪行为不负责任。
     
      当然,判断共犯行为所造成的危险是否消灭,一个重要因素是时间的长短,时间经过越长,越能够肯定危险的消灭。但时间长短并不是唯一的判断因素。可以肯定的是,共犯行为所蕴含的危险程度越高,与法益侵害的关系越紧迫,认定其消灭所需要的时间也就越长。参与行为危险的消灭与否只能根据社会一般观念来判断。除此之外,在所有共犯人基于全体合意决定放弃实施犯罪的时候,也可以肯定参与行为的危险得到消灭,即使其后部分共犯人基于原初的计划实施了犯罪,未实施犯罪的共犯人也构成共犯脱离,对后续的犯罪行为不负责任。自不必言,这里放弃放弃犯罪决意的意思必须是所有成员的真实意思,否则难以肯定危险消灭。
     
      在案例一中,刘某第一日扮大款的行为,首先制造了王某与张某接近被害人白某的机会,还使得白某消除了对三名共犯的戒备心,在歌厅包厢中单独面对三名行为人,可以想象,如果不是白某第一天身上没带多少现金,三人在第一天就有很大可能性实施抢劫行为并达到既遂,因此,刘某的参与行为创设了程度极高的危险。在发现白某身上没带多少现金后,刘某不仅给钱稳住白某,还与白某约定次日再找她,可以说为王某和张某第二天实施抢劫行为提供了极大便利,换言之,即对白某造成了遭受抢劫的现实危险。而且,由于时间间隔非常短,此时难以认定刘某造成的危险得以消灭,因此,刘某想要脱离,必须采取诸如向白某通风报信、报警或者极力劝阻王某、张某第二天犯罪行为等的行为。而本案中,刘某仅以有事为由进行推唐,不足以认定构成脱离,王某和张某的抢劫行为正是其第一日参与行为危险的现实化,因此,刘某应当对抢劫既遂的结果负责。
     
      (二)被动排除型
     
      在案例十五中,被告人被共犯人A打晕,如前所述,这表明就其后的犯罪事实而言,A等认为被告人的参与行为不重要,其参与行为提供的影响不被A等认可,在A等看来,有没有被告人,后续的暴行都能够顺利实施,因此,共犯人A等将被告人排除出去的行为作为介入因素,阻却了被告人之前参与行为与结果之间的因果关系。因此,被告人成立共犯脱离,对其被排除出去后的犯罪行为不承担责任。
     
      桥爪隆教授认为“单方面地从共犯关系中排除这样的情况,仅意味着排除了之后的心理的·物理的因果性,并不意味着切断了之前参与行为所具有的因果影响”,从而否定这种共犯脱离类型。本文不赞成桥爪隆教授的观点。桥爪隆教授对此问题的观点仍是在溯及撤回说的意义上理解因果关系切断说,而没有重视结果归属的判断。在本文看来,被告人被A等排除出去这一情况,首先意味着心理因果性的切断。因为A等实施后续犯罪行为的决意独立于被告人的参与行为,换言之,对A等而言,正是因为被告人无论是否继续参与都无关紧要,甚至将其排除出去反而更有助于实施犯罪,所以才将其排除出去,因此,排除行为切断了被告人之前参与行为与其后犯罪事实之间的心理因果性。同时,排除行为也切断了物理因果性。因为如前所述,要肯定物理因果性,必须能够认定共犯提供的物理贡献在法益侵害结果中得以现实化,即在共犯提供的物理贡献到结果发生之间存在通常的、相当的因果关联,但是被其他共犯排除出后续犯行则构成了在这过程中阻却结果归属的异常的、不相当的介入因素,在这个意义上物理因果性也被切断。因此,本文认为应当肯定这种类型的共犯脱离,并且其与因果关系切断说亦并无龃龉。
     
      值得一提的是,这种被动排除型的共犯脱离只限于脱离者被共犯排除的情况,当共犯人被外力排除时,不能认定共犯脱离。例如,(案例十六)在共谋强奸,其中一名共谋者将被害人带进旅馆后,被告人等想要进入旅馆跟该共谋者汇合但被旅馆主人拒绝,于是与共谋者商量后离开,剩下的共谋者单独实行了强奸的案件中,大阪高裁1966年判决肯定被告人等构成共犯脱离。从本案中,盐见淳教授提炼出了“由于外在情况而所谓被‘排除’出犯罪因而不能完成”这一要件,作为肯定共犯脱离的基准。类似地,(案例十七)甲乙少量饮酒后决定殴打丁取乐。甲乙对丁拳打脚踢几下之后,甲突发昏厥而倒地不醒。乙找来木棍继续殴打丁,直至其重伤。事后查明,甲系病理性醉酒导致的昏厥并致深睡。对于此案,刘艳红教授认为“甲突然晕倒不醒而并未使用语言或行动阻止乙的殴打行为,但在甲晕倒此等突然事件之下,意味着甲与乙后来的殴打行为之间的因果关系被外力切断,晕倒事件导致甲消除了自己贡献的因果影响”,主张甲构成共犯脱离。
     
      对于上述看法,本文不无疑问,主张应当否定案例十六中的被告人和案例十七中的甲构成共犯脱离。因为共犯现象的核心即在于为防止不确定的外力阻碍犯罪实施,而通过共犯行为扩大自己行为的因果力,于是实施犯罪遇到外力阻碍很难说是什么异常的情况,其不足以阻却参与行为与结果之间的因果关系。就案例十七,刘艳红教授还认为“‘被告在行为时是否具有法律地位责任的问题’是刑事责任的基础,在行为人责任能力消亡时责任自然消亡,如否认甲成立共犯关系脱离而令甲对乙后续殴打行为承担责任,显然有违刑法的归责原理”。本文认为这个说理已经与共犯脱离无关,并且同样不能成立。前述情况如果发生在单独犯的场合,则属于实行中途丧失责任能力的问题,而对此,通说观点认为在能够肯定实行行为与构成要件结果之间因果关系之时不否定行为人完全的刑事责任。在本案共犯的场合,如前所述,晕倒事件本身并不阻却甲的参与行为与结果之间的因果关系,因此肯定甲对重伤结果负责亦不违反责任主义。
     
      在案例二中,郑、陈各取一把砍刀欲往对面的烧烤摊冲过去时,郭挣脱上前拉住郑进行阻止,但郑打了郭脸部一下,并踹了一脚后,与陈各持一把砍刀继续冲上前去。此时,就其后的伤害行为而言,郭被共犯人排除出去了,其之前打电话叫人来的教唆行为与其后的伤害致死的结果之间的因果关系被阻却,因此,认定郭构成共犯脱离,否认其对死亡结果负责的做法才是妥当的。与案例二相反,(案例十八)王某与周某、胥某等人共谋贩卖、运输毒品,周某根据商定前
     
      往广东联系毒品货源后,王某因吸毒受到公安机关审查无法前往广东购买毒品,即打电话通知了胥某,胥某于是安排其他人前往广东购买到毒品。在案例十八中,王某受公安机关审查属于被外力因素排除出犯罪计划,在本文看来,这一因素并不构成阻却对其结果归属的异常因素,况且,王在被审查而无法前往广东之时,还打电话通知了胥,使胥得以安排其他人实现犯罪,因此王不成立共犯脱离,司法机关追究其贩卖、运输毒品罪从犯的刑事责任的做法是妥当的。
     
      (三)主动脱离型
     
      在脱离者主动脱离的案件类型中,应当判断行为人采取的脱离行为是否足以排除就最终结果对其之前参与行为的结果归属,前述日本最高裁平成年间两个判例就脱离者提出的“采取防止以后犯行(危险)的措施”也应当在这个意义上理解,其判断基准可以采用盐见淳教授所提出的具有脱离的适格性的“站在行为人的立场,通常足以消灭行为人所造成的危险”的措施的这一标准。例如,在案例十二中,如果被告人不是仅仅说了句“等不了,先走了”,而是对已经侵入了被害人住宅的共犯人打电话说“你们要是不马上出来的话,我就报警了”,以强烈的态度要求共犯人放弃犯罪,而共犯人对被告人的话充耳不闻,继续实施抢劫行为的话,被告人由于已经实施了站在其立场上通常足以消灭其之前共谋所造成的危险的行为,应当将共犯人执意继续实施犯罪的行为看做异常的介入因素,否定对被告人之前参与行为的结果归属,肯定被告人成立共犯脱离。
     
      在此需要特别指出的是,根据本文重构后的因果关系切断说,在主动脱离型的案件中,脱离者的行为不必最终现实地消灭了危险,更不必成功阻止了结果的发生。例如,(案例十九)行为人提供他人杀人用的枪支后幡然悔悟,拼死夺回枪支,但反而被当场击断四肢,后来他人还是用这把枪实施了杀人行为。对于本案,陈洪兵教授认为“行为人虽基于悔意拼死夺回所提供的杀人工具,但最终并未切断其行为与结果之间的因果性,所以即便行为人的‘事迹’可圈可点,但‘遗憾’的是仍不能成立共犯的脱离”。本文不赞成该观点。在本案中,行为人拼死夺回枪支的行为已经是在其立场上通常足以消灭其提供枪支行为危险的行为,该行为具备脱离行为的适格性,此时应当将正犯当场击断行为人四肢,执意使用枪支杀人的行为视作异常的介入因素,阻却对行为人提供枪支行为的结果归属,从而肯定行为人成立共犯脱离。
     
      如前所述,本文认为在基于所有共犯全体合意放弃犯罪决意的场合,共犯人所造成的危险得以消灭,成立共犯脱离。但在部分共犯人假意放弃,实则保留日后继续实施犯罪的意思的场合,难以肯定危险消灭。例如,(案例二十) X应计划盗窃的Y的请求,向其提供了被害人家的备用钥匙,其后X产生反悔意思,要求Y返还该钥匙,Y表示答应X绝对不会实施盗窃,X对此表示相信,但Y已经复制了该备用钥匙,并在数日后用该钥匙完成了盗窃。对于案例二十,岛田聪一郎教授从否定不作为犯的故意的角度排除X的刑事责任。在本文看来,当X要求Y返还钥匙,并劝说Y放弃犯罪行为之时,站在其立场上,其行为已经达到通常足以消灭其提供钥匙行为的危险的程度,Y暗中复制钥匙,假意放弃暗中保留犯罪意思并基于该意思实施盗窃的行为可以看做异常的介入因素,阻却对X提供钥匙行为的结果归属,因此,可以肯定X成立共犯脱离。
     
      同样,在案例三中,潘某与其他共犯人共同商议决定放弃作案,使其他共犯人将窃得的信用卡信息销毁,并将POS机设备丢弃入兰江,站在脱离者潘某的立场上,其所实施的行为通常足以消灭其之前参与行为所造成的他人信用卡内财产被侵犯的危险,此后周甲另外实施的信用卡诈骗行为应当看做异常的因果经过,潘某的行为成立共犯脱离,因此,司法机关没有追究其信用卡诈骗罪刑事责任的做法是妥当的。

    【作者简介】
    姚培培,京都大学法学博士。

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