新冠疫情对“内保外贷”等金融业务的影响及建议
2020/3/31 15:14:19  点击率[14]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】中伦视界
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】新冠肺炎;内保外贷;金融业务
    【全文】

      随着新冠肺炎疫情在全球的蔓延,新冠疫情对全球经济产生的影响愈来愈大,对跨境银行金融业务的冲击更是不断上升。作为专长于跨境银行金融业务的专业律师,本文笔者将结合相关领域的经验,就新冠疫情对“内保外贷”、“外保内贷”及“一带一路”融资的影响进行分析并提出建议,以供各方参考。
     
      一. 对内保外贷的影响
     
      1.内保外贷的业务模式
     
      根据国际外汇管理局(下称“外管局”)相关规定[1],所谓“内保外贷”是指境内主体通过向境外金融机构提供担保(即“内保”)的方式,帮助境外主体获得“外贷”(包括在境外所取得的融资或非融资项下的债务)。“内保”的模式有多种,本文主要讨论由境内金融机构作为担保人,就中国境内企业(下称“境内企业”)的境外关联公司(下称“境外关联公司”)的“外贷”向境外金融机构提供担保的模式。在此模式下,境内企业通常需要就其境外关联公司的“外贷”向境内金融机构(担保人)提供“反担保”。境内金融机构提供的担保通常采用保函或备用信用证担保,境内企业向境内金融机构提供的“反担保”则较多采用保证金质押的方式(如图示1)。
     
    图示1 ——内保外贷业务
     
      2.疫情对内保外贷业务的影响
     
      (1)对境内企业的影响
     
      自本次疫情爆发后,各国政府都陆续实施了一系列疫情防控措施遏制疫情扩散蔓延,国内民众更是尽量避免外出,从而导致经济活动减少,物流运输受堵,国内经济短期内极为低迷。疫情影响波及国民经济的多个部门,尤其是资本密集型和劳动密集型企业。不少境内企业面临现金流短缺甚至资金链断裂的风险。受此影响,在外部资金流入锐减之时,“反担保”项下境内企业质押给境内金融机构的现金或将成为维持企业运营的救命稻草。然而为了确保“反担保”的实现,在境内金融机构与企业间签订的质押协议(下称“反担保协议”)中往往会约定有限制质押人使用质押资金的条款,这进一步导致境内企业陷入资金短缺的困境。
     
      (2)对境外关联公司的影响
     
      由于境内金融机构提供“内保”的前提和基础是境内企业向其提供“反担保”,如果“反担保”出现变动,基于风险控制的要求,境内金融机构往往同时会要求对“内保”做出相应调整,由此与“内保”联动的“外贷”继而受到影响。如果因担保条款的更改而触发“外贷”协议下的违约事件,还可能进一步加剧境外关联公司和/或境内企业的资金周转困难。
     
      退一步讲,“外贷”(如融资)文件中任何重要的基础文件,特别是担保文件的修改都必须取得境外金融机构的同意。由于担保变动将直接影响债权人/贷款人的风控,除非境内金融机构增加担保或增信,否则难以取得境外金融机构同意。而境内金融机构增加担保或增信又必将以境内企业向其增加担保或增信为前提。
     
      因此,一方面境内企业难以启用已质押的资金缓解其现金流问题,另一方面,对境内企业投资资金依赖较大的境外关联公司,境内企业的现金流问题可能会反噬境外关联公司,最终造成境外关联公司的“外贷”还款困难。
     
      二. 对外保内贷的影响
     
      1.外保内贷的业务模式
     
      根据外管局相关规定[2],“外保内贷”通常是境外主体以向境内金融机构提供担保的方式(“外保”),帮助境内主体从境内金融机构取得贷款或授信(“内贷”)。此处主要讨论由境外金融机构作为担保人,就境外企业的中国境内关联公司(下称“境内关联公司”)的“内贷”向境内金融机构提供担保的模式(如图示2)。与“内保外贷”的机制类似,境外金融机构提供的“外保”一般采用保函或备用信用证的形式。同样,境外企业也需就内贷向境外金融机构提供反担保。
     
    图示2 ——外保内贷业务
     
      2.疫情对外保内贷业务的影响
     
      如前所述,境内债务人/借款人可能受疫情波及,导致无法按期还款或出现其他形式的违约,境内金融机构或将基于贷款文件约定要求增加外保额度和/或增信,甚至直接要求境外金融机构履行“外保”义务。
     
      三. 律师建议
     
      从上面的业务模式可以看出,不论是“内保外贷”还是“外保内贷”,如果等到借款人受疫情影响出现还款或履约困难,或者反担保出现问题时再来商讨可能的解决方式为时已晚,其结果可能让借款人或反担保人难以承担。
     
      根据反担保文件与担保、贷款文件的关联性,若对反担保文件中担保额度、期限、使用限制等约定进行协调性调整,同时根据反担保的变动对担保文件的担保额度、期限等事项进行相应调整,一并变更对应贷款文件所涉及的事项,那么可能会对借款人或反担保人解除燃眉之急提供了可能性。因此,在各方已签署文件的情况下,我们建议尽早协调各方利益,共同对交易的相关文件进行协商修改;若尚未签署文件,建议各方基于本次疫情影响的分析,提前就可能发生的影响进行商讨,在交易文件中明确应对方案。以下建议可供参考:
     
      1.重新审阅融资文件条款
     
      建议借贷双方重新审阅融资文件条款,尤其是对于“重大不利影响(Material Adverse Change/Effect,下称“MAE”)”条款的具体约定,判断本次疫情对借贷双方的影响是否会触发MAE条款,从而导致贷款协议下的违约。如果借贷双方判断存在此类风险,贷款人可以考虑要求借款人进一步增信、增保,借款人也应证明本次疫情对企业的影响未达到触发MAE条款所规定程度,并着手筹备任何可以证明的文件,譬如未影响企业还款能力等,避免被认定为违约。
     
      对于已经生效的贷款协议,双方可以考虑签署补充协议,对MAE条款的范围和增信措施进行补充;对于还未签署的贷款协议,双方可以考虑是否以及如何就MAE条款具体内容进行更详细的磋商,以降低在履行贷款协议过程中,由于MAE条款中对MAE的界定相对模糊而导致的履行不确定性和违约风险。
     
      在欧洲贷款市场协会(Loan Market Association)提供的贷款协议标准文本中,MAE条款定义模糊,通常由借贷双方就该条款所涵盖的具体情形自行约定。在实务操作中,借款人通常要求对MAE条款定义得更加具体,对可能被认为会对还款产生重大不利影响的情形作出限定,缩小重大不利影响事项范围。譬如:公司特定资产价值下降、相关法律变更、影响贷款协议履行的自然灾害等。相较而言,从贷款人角度出发,过于具体的表述会限制贷款人在无法预见的情况下使用MAE条款,因而贷款人的律师通常建议模糊约定,在发生例如疫情等状况时保留更大的条款解释空间。英国法院的判例会根据该条款的表述,结合具体交易背景(譬如疫情对企业经营状况和未来还款能力的影响程度)等实际因素,综合判断MAE条款的涵盖范围,而非通过宽泛的实践习惯来解释MAE条款[3]。因此,何为“重大”,何为 “不利”,以及应该如何定义这两个条件,都成为了该条款是否能够实际执行的关键,需要律师严谨把关。
     
      如果借款人同时构成贷款协议下的多项条款违约,譬如在可能触发MAE条款的同时也伴随着违反财务承诺(financial covenant)或其他承诺事项(covenant)而造成的违约,如果产生争议,我们建议贷款人在诉诸法院时,在能够选择其他具体违约事项的条件下,避免单独使用约定模糊的MAE条款主张借款人违约。
     
      2.借款人的增信措施
     
      对于借款人,我们建议需要提早挖掘任何可以利用的资产或权益,并协调股东、关联公司、第三方(包括政府)对增信、增保做好准备或背书。日前,中伦律师事务所处理的以海外资产作为增信措施的案件越来越多。实践中以海外资产作为担保物的往往包括:
     
      无权利负担的不动产;
     
      海外公司的股权;
     
      海外公司的应收账款;
     
      海外公司的合同权益(例如不动产所有权人和承租人所签订的有关不动产的租赁协议项下的权益)等。
     
      3.确认登记的效力
     
      若贷款人要求“外保”增保或增信,则需要了解“外保”所涉及的法域对担保有效设立的法律要求,包括但不限于登记的效力、登记的办理程序等。在英国公司法的规定下,对于部分类型的担保(譬如股权押记),如未在公司注册处进行有效登记,则可能被认定担保无效,继而赋予贷款人可以随时要求借款人还款的权利,但如果此时借款人资不抵债或因其他原因无法按时还款,贷款人也无法行使任何担保权利,无法减少因借款人无力还款而产生的损失。
     
      再譬如,以英国房地产抵押为例,在英国公司注册处和土地登记局进行必要的登记可以产生对抗第三人的效力,保证抵押的优先顺位,避免在相同资产上设置多重抵押而影响被担保人权利的实现。除此之外,还需要注意不同登记部门所规定的时限要求,例如在公司注册处对于担保登记通常需要自担保设立起21天内完成登记。关于登记期限、文件签署的要求和登记具体流程均可委托英国律师协助办理,但建议提前筹划,最大程度保护其在贷款项下的获得偿付和担保实现的权利。
     
      以上建议还需结合具体案件情况进行分析,企业需要根据自身情况和贷款、担保、反担保文件条款中的具体约定,选择最有利的措施。
     
      四. 疫情对“一带一路”相关融资的影响和应对
     
      在协助中资机构海外投资过程中,中伦律师事务所为大量的“一带一路”融资项目提供服务,其中主要是买方信贷项下的融资。例如,某“一带一路”沿线国家需要中国承包商承包建设公路但缺乏相应资金,中国某银行愿意提供贷款给该国家的相关部门(如财政部)用于支付相应的工程款。该项目往往由中国出口信用保险公司就特定商业事件或政治事件导致借款人未履行其在贷款协议项下的还本付息义务所引起的风险进行承保。
     
      另外,有些项目还由商业保险公司就项目中特定的风险进行承保。在这类融资项目中,受疫情影响的中国承包商很可能出现资金、物资或劳动力短缺,从而影响其按期完成项目。项目无法按期完工,导致借款人无法按期取得完工项目,或者项目工程合同项下出现争议,从而影响借款人还款。
     
      为避免上述风险,针对不同的合同方,需及早考虑以下应对方案以减少损失:
     
      作为贷款人:确保贷款协议项下借款人的还款义务是无条件的,不受任何贷款协议之外的文件(特别是项目工程合同)所出现争议、违约或不可抗力的影响;
     
      作为中国承包商:依据已经签署的项目工程合同就疫情对其履约造成的影响进行抗辩,并采取必要以及合理的应对措施(包括但不仅限于合理期限内发出不可抗力通知、采取减损措施、充分协商沟通等)。
     
      受影响的企业应尽早进行包括法律风险在内的评估并及时采取行动。 疫情当下,国内乃至全世界的多个行业都深受其影响。笔者希望凭借自身经验,就本文抛砖引玉,欢迎银行、金融业从业者和相关人士指正,并共同探讨应对方案和措施。

    【作者简介】
    李诚容,中伦律师事务所伦敦办公室、非权益合伙人。
    【注释】
    [1] 《跨境担保外汇管理规定》(汇发〔2014〕29号,下称“29号文”)及《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》。
    [2] 29号文。
    [3] NP Paribas SA v Yukos Oil Co [2005] EWHC1321 (Ch).

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