民事诉讼生成权利规制探析——以“人脸识别第一案”为切入点
2020/3/30 16:41:42  点击率[32]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民事诉讼法
    【出处】《法学杂志》2020年第3期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】2019年11月1日,媒体称之为“中国人脸识别第一案”的浙江杭州理工大学副教授郭兵起诉杭州野生动物世界案,正式在杭州市富阳区人民法院立案。近两年来新兴案件如“代孕子女监护权案”“冷冻胚胎案”频发,社会对司法的期待很高,民事诉讼对于新兴权利的权利诉求要做出回应,而如何回应及回应的限度就涉及到对法官裁判的规制上面。从程序法角度理解的规制,是由程序启动时的起诉受理、经由程序续行的审理过程、至判决达成三维角度对通过诉讼生成权利进行的规制。
    【中文关键字】民事诉讼生成权利;程序启动;程序续行;达成判决;法教义学
    【全文】

      2019年7月,杭州野生动物世界引入的“智慧旅游”项目要求所有持年卡用户需办理人脸识别,如不办理则不能入园。浙江理工大学特聘副教授郭兵作为动物世界年卡用户,认为动物世界强制注册的行为侵犯其个人隐私而欲办理退卡,遭到野生动物世界拒绝。郭兵遂将野生动物世界起诉至法院。2019年11月1日,杭州市富阳区人民法院正式立案。此案被称为中国“人脸识别第一案”。在我国尚未出台人脸信息安全保护的相关法律的情况下,原告将审理对象限定为“个人生物信息的保护”,中国日报网将此案称为“个人信息保护领域的标志性事件,代表普通公民捍卫个人信息的决心。……借由这场诉讼,机构组织收集个人信息的权限可以进一步厘清,为类似场景下人脸识别技术的应用划定边界”。[1]这就引出了笔者所欲讨论的主题,对于新兴权利的权利诉求民事诉讼回应的限度到底在哪儿?法官通过权利论断给予法律正当性评价时会受到来自民事诉讼的何种规制?既有通过诉讼生成权利的研究得出相对成熟的理论观点普遍集中在从司法方法角度对法官裁判的规制之上,或是对于判例制度或指导性案例的研究,而对来自于作为民事诉讼程序法自身发生的规制效果不甚重视,特别是从民事诉讼基本理论角度、诉讼法原理方面去理解程序从启动到完成的规制作用。
     
      一、民事诉讼权利的生成与规制概述
     
      从罗马法程式诉讼时期“诉权思维”产生伊始,国家私法体系快速发展背后的推手是民众寻求权利承认和保护的强烈愿望以及国家对这种愿望的积极应对和满足。[2]在通过诉讼促进实体法形成的过程中,可以认为民事诉讼发挥着促进和规制两方面的重要作用。一方面司法行为存在某种程度的功能扩散但通过民事程序保障得以正当化,同时程序也规制法院的行动不致过分离开司法机关本来应有的职责。[3]
     
      (一)经由民事诉讼生成权利的表现
     
      权利是一个法学研究范畴中比较复杂的概念。对“新兴权利”的界定具有基础性意义,法官如何界定影响其是否能够从现有法体系找到论证的恰切入口,法学研究如何界定则影响其对法官是否存在造法行为的评价。对众多关于新权利的表达方式,笔者选取“新兴权利”一词,因为其词义重点在于“新近兴起”,强调动态的权利因应社会的发展过程。[4]这些新兴权利在初始进入诉讼时,往往首先借由其他已经得到法律承认的权利的名义,经过司法裁判经验的不断积累和法学研究的系统化梳理二者之间的相互激荡,最终进入民事权利体系,隐私权入法就是一个很好的例子。[5]同样通过对民事案件案由的扩充也可反映出来。以“性骚扰”案由为例,2005年被称为“京城性骚扰第一案”的原告律师在正式起诉书中明确提出了对方当事人的行为构成性骚扰,在当时以侵权纠纷为由起诉后,经过实务的不断摸索发展与法学研究的系统整理,最终在2018年获得了独立的案由。案由体系可以认为是法官类型思维的最高表现,扩张是类型化的本能,当这种扩张超出了主体能够驾驭的有限范围时,类型化本身就异化为需要涵摄的对象,不得不面临再格式化。[6]在类型化思维不断扩张、被涵摄、再格式化的过程中,可以认为权利就已经通过诉讼进入法律得到了生成。
     
      “民事司法制度表明了国家的政治意愿,即为民事权利和诉讼请求提供民事救济,……它映射了赋予社会成员实体权利具备充分且有效价值之社会需要,因为没有民事司法制度,社会成员的权利可能减少,其价值乃至存在可能被剥夺。”[7]两大法系法治思想在二战后基本实现了实质意义上的趋同,即更加强调司法在法治秩序中的地位和作用。司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点,发挥着统治或治理之正统性的再生产功能。[8]无论是两大法系国家通过司法创造法律的活动,还是我国最高人民法院行使个别性司法解释权的行为,均可看出民事诉讼实质上具有生成权利的功能。[9]
     
      (二)通过民事诉讼规制法官的因由
     
      民事诉讼从受理、审理到执行的每个环节,如果出现程序漏洞、程序异常、程序陷阱,程序就会被扭曲,权利维护的愿望就会落空。实际上,实体权利是一个如果没有程序权利作为其基础,很难独立存在的权利形态。[10]诉讼法是“手段”和“助法”,只是从审判制度的一个侧面进行观察而得出的观点。经过具有一定程序结构的诉讼过程,实体法规定的一般规范命题才能获得具体内容。这便是从程序机制的角度去理解民事诉讼需要依法审判原则的意图。程序的规制表现在从提起诉讼到终结案件的整个过程都需要适用法律。只有存在这些思想基础和诉讼制度上的安排,才有可能使“依法审判”原则脱离法官本身意愿或素质这一层次的拘束,使法的决定获得“客观性”的外观从而容易得到正当化。[11]
     
      权利的创制一般通过两种途径,即通过立法和通过审判。当法律随环境变化时,任何权利都能作为新法律状态的基础。[12]法官通过先存法律权利推导新权利要受到一定规制,因为法官法较比立法会破坏法定的利益平衡关系,损害法律的统一性。以我国知识产权审判为例,一方面,很多法官利用法律原则条款,不断增加知识产权保护客体类型、拓宽解释知识产权的权能、甚至直接否定知识产权法成文法规则;另一方面,不同的法院在类似案件中对法律原则条款的解释大相径庭、甚至截然相反,这些行为都严重损害了知识产权法的统一性和预见性,受到了学界的质疑。[13]对于新兴权利诉求的权利论断,民事诉讼对法官的规制应贯穿诉讼的全过程,概括而言,这种规制首先从程序启动时就应发力,由原告通过对审理对象的提示初步、大致限定法官实体法律适用框架;其次,在诉讼过程中,通过保障当事人程序参加实现对法官的规制;最后判决中通过法教义学(知识)和教义法学(方法)对法官适用法律进行规制。也就是说通过民事诉讼从程序启动、程序续行到判决作出三维一体的诉讼程序的全面规制,新兴权利由权利诉求到权利入法,其形成的过程和结果的正当性才能受到保证。
     
      二、民事诉讼程序启动的规制作用
     
      我国近代最早民事诉讼法移植过程体例和思想受到德国法支配最为严重,而德国法的精神又传承自罗马法。[14]罗马法民事诉讼制度的基本目的在于保护私权利并实现私法规范。[15]在诉讼理念上也认为权利先于诉讼存在。对于法官通过民事诉讼生成权利的活动从程序启动时就持严格限制态度。在诉讼初始,法官就受到两方规制,一是来自于诉讼目的观的规制,二是诉的利益对于法官恣意的规制。
     
      (一)民事诉讼目的观的规制
     
      民事诉讼目的是民事诉讼制度设计与完善的前提。民事诉讼目的观对于规制法官裁判的作用主要通过两方面表现出来:第一,通过对裁判构造的影响来规制法官。在权利保护说的民事诉讼目的视角下,认可权利先于诉讼存在,要求诉讼制度所保护的权利为法律预先规定的权利,而不是天赋的自然权利,坚持依法裁判必当坚持规范出发型诉讼,这是践行我国民事审判的必由之路。而纠纷解决说受到批评就是因为它没有当然内含依法裁判的原则,却暗含认可法官法律创制作用的负面因素。[16]对民事诉讼目的观察的角度不同,便会得出不同民事诉讼目的论。对于目的论的争论,虽然我国学理主流观点都从早先的单一论争逐渐转向多元目的论体系构建,与域外法学研究发展趋势一致,例如美国的“三元说”、德国的“五元说”等。但在对于法官裁判的规制方面,我们必须且也只能回到权利保护说的诉讼目的论上。在权利保护说的民事诉讼目的论前提下,诉讼的中心是法律规范的适用问题,法官通过程序运行所追求的效果即民事诉讼的客观目的是保护国家权力机关预先制定的法律所确定的权利,原告当事人通过程序运行所要达到的目的即民事诉讼的主观目的则是维护自己的某项私法权利。[17]即使实体法欠缺或是模糊不清也不是法官放弃依法审判理论的理由。[18]例如前文所述的“性骚扰第一案”,原告律师在与立案庭庭长反复商议后,希望此案能够为以后的法庭审理提供一定的空间,故将该案的案由定性为“侵权纠纷”而不是以往的“人格尊严权”和“名誉权”起诉。立案庭庭长做这样的考量也是基于“性骚扰”被当时刚刚修订的《妇女权益保障法》所明确禁止。[19]而“视觉卫生权”的讨要成功也是因为当事人在第二次恰当地以《城市居住区规划设计规范》为依据起诉。
     
      第二,通过民事目的影响下当事人的作用来实现对法官的规制。“权利保护说”目的论具体到诉讼程序中,即是突出当事人在诉讼中的决定性作用。[20]权利保护说的目的论比纠纷解决说目的论的预设更加注重对当事人权益的保护。笔者初始提到的“人脸识别第一案”本可以以“野生动物世界未经用户许可更改用户入园的认证标准而毋庸置疑地存在违约行为”为由起诉,而原告却特定了审理对象为个人生物信息权利。个案的法律适用并非在法官那里开始,而是在原告起诉时就已经开始了。当事人事实主导权的背后,隐衬着法律的某个结构或框架,即隐含着个案法律适用的主导权。[21]这就是处分权在形成审理对象方面发挥的对法官的第一种规制。同时,即使是在公益诉讼中法官的权力也不是没有限制,如何避免职权主义的“一刀切”,重构处分权缩限的尺度、放宽对当事人处分自由的限制也是下一步学理研究的目标。如此,一方面可以回归民事诉讼中法院消极中立的制度定位,另一方面留给当事人更多灵活的处理空间。[22]在权力型司法向权利型司法转型的背景下,法官一般仅在特定情况、最低限度内才有干预审理对象的权力。但我国司法实务中确实存在诉权对审判权制衡力度乏力的现象。这种制衡需要在诉讼初始阶段就开始发挥作用。
     
      (二)诉的利益的规制
     
      新兴权利的权利诉求,很多并不是直接作为现行审判制度预设的审理对象。但法院的正统活动领域不可能被现有法体系全面穷尽规定,除了通过法律解释,还有一些随审判所处社会政治现状及社会中人们对审判的现实期待等状况性事实要因变动的弹性领域,审判功能扩大的空间,应通过法理论或法实务上想办法。[23]诉讼法术语诉的利益就是解决办法之一。诉讼不外乎是将实体法所规定的抽象的、客观的法,通过诉讼或判决使其成为具体的、主观的法,而诉的利益的作用,就在于判断应否将客观的法形成主观的法的依据。[24]
     
      司法不得拒绝裁判也预示着通过民事诉讼生成权利的可能,但我国既有诉讼制度对司法的受案范围作出的严格限制,使得司法不得拒绝诉讼请求的原则在这里落空。[25]以“赵薇瞪眼案”为例,在满足《民事诉讼法》及《立案登记规定》规定的受理条件的情况下,法院不予立案已经遭到了学理的质疑。[26]这其中折射出了我国目前诉权与审判权的非对称性状态——弱势的诉权无法面对强势的审判权。法院对当事人正当权利的保障首先就是要保证当事人诉权的启动,也就是使当事人能够进入法院,但我国目前的诉权保护现状却令人堪忧,特别是对于新兴权利的权利诉求的回应,所以应以诉的利益为标准界定受案范围。[27]
     
      原告通过法定的中介——诉权将实体权益争端引渡到审判权面前,向审判权提供任务和作用对象。随着诉权范围的进一步扩大,审判权力的运作范围也相应地增大。而奉行“司法最终解决”的原则,势必使得审判权地位抬升。这就引发了对审判权界限进行规制的必要。诉的利益对起诉在权利保护必要程度方面进行衡量,将法官的恣意缩小到最小限度,防止其推卸审判义务。[28]诉的利益有助于通过审判程序落实实体法的抽象规定,但诉的利益的边界柔性源于诉的必要性与实效性本身就是具有弹性的判断值。现阶段我国的司法现状无法实现诉的利益对法官的规制,反而是法官对诉的利益的判断自由裁量余地较大,下一步有必要从建立现代法官制度的角度对诉的利益进行类型化研究。另外将诉的利益嵌入审理结构中进行探讨,作为诉讼要件而非起诉要件也可以从另一角度规制法官在起诉受理时的恣意。[29]
     
      三、民事诉讼程序续行的规制作用
     
      审判通过处理社会中种种纠纷而体现出来的功能或作用,理应得到法学研究者以及来自社会的更大程度关注。[30]对于新兴权利的创制,既往研究的重点普遍集中于通过诉讼达成判决法官适法与造法应受到的规制作用,却没有将诉讼程序本身可发生的规制作用进行考量。这是在民事诉讼经由起诉受理阶段后,法官受到的来自程序的第二种规制。
     
      (一)法的空间的规制
     
      司法意味着一个独立的、自律自为的“法的空间”得以形成和维持的过程。而每个具体案件的处理可以都被视为一个“法的空间”的形成过程。通过“法的空间”的过滤,无论“权利”还是“权力”就更易获得普遍性与正当性。程序与形成并维持所谓“法的空间”的联系,是与程序保障的概念紧密相关,对当事人行使诉讼权利的程序保障就是对法官创造性作用在程序方面进行的直接规制。[31]这也是正当程序的构成要素。当事人要求通过民事诉讼实现的实体权利,必须附以起诉权、陈述权、举证权、质证权、辩论权、上诉权等程序权利作为基础。[32]对当事人程序权利的保障是防止权力回应权利过程中出现失范状态的有力武器。
     
      在现代主义程序论中诉讼的功能已从仅关注判决的意义而放眼至重视程序保障与在判决之前的程序展开过程,“结果志向型”向“程序志向型”的转移就是逐渐认可当事人主义程序展开过程本身具有独立于它能够得到的判决内容的内在价值。平等保障各个当事人通过自律性法庭辩论获得在性质上不是法官基于自身权限单方面作出的判决,而是在程序保障下请求法的正确判决。[33]这就是程序正义的传统性保障,也是程序正义在当代的意义——不仅要求当事人参加诉讼,还要求他的活动具有充分的实质性内容,即使是将新兴权利作为诉讼对象的案件中,参加命题也没有失去意义,认为在这种诉讼中不必给予当事人主张与举证的机会是不正确的,正是因为没有像传统诉讼那样能够严格按照既存的法律作出判决,所以更要向程序本身寻求正当性的依据,即同样通过双方当事人积极提出主张和证据形成一种客观的准则,以一种可视性的程序过程来逐渐形成并获得客观性。这就是从程序中产生实体规范的过程实现正当化的机制。[34]民事诉讼程序划定了各种自由权利的边界与范围,因此民事诉讼程序是对主体恣意的限制。庭审过程的充实化要求当事人通过实质化的程序保障,在主张和举证上畅所欲言,在形成法官实体审理对象上,当事人能适时、适式提出资料、陈述意见或辩论,确立当事人程序主体性地位,保障其有参与该程序从而对裁判结果的得出具有形成性价值是审判改革的重要问题。[35]从审判正当性的角度而言,这其中体现的正是程序保障与民事诉讼过程正当性的关系。而民事诉讼过程的正当性是确保民事诉讼结果正当性的前提条件。
     
      (二)诉讼过程的规制
     
      现代意义上探讨程序的正当化功能,程序的可进化性表现为程序以点滴积累的方式进化,在长期发展的终端,通过程序产生约束性决定的抽象观念的形成。法律程序本身的精密性是指能以更精密的方式缩减规范性冲突,同时程序使决定过程客观化的特性。程序不对任何结果作出许诺,而是以一种新的抽象类型展开观察。从一个案件到另一个案件,程序创造了一种客观标准的沉淀物。[36]我国诸多的“第一案”已体现了程序的沉淀作用。[37]法治并不意味法律不需要法官的能动性,只是负有执法及解释、适用法律这一使命的法官应将自己置身于一定的制度化空间内并受到种种制度的、程序的制约才能发挥自己的主动性。[38]
     
      日本学理十分重视通过诉讼的间接影响促进第一次法的权利的形成,双方当事人就新兴权利的正当性提出具有说服力的理论构成或是明确或特定的适合司法救济的权利内容,法官同意当事人的主张就是承认一定回复性或具体的权利,通过法律家团体和社会舆论的讨论,该权利也可向易于获得支持的方向具体化,即使败诉也至少以诉讼为契机扩大或者强化作为第一次法的权利的正当性的共识,具有提出问题、公开情报、明确争点等效果。[39]例如在“人脸识别第一案”中,郭兵就表示,“如果通过这次纠纷,技术方、法律政策制定者、普通老百姓能够通过讨论的方式来达成一个(使用人脸识别)最低限度的共识,我觉得这个案件就有意义。”[40]在诉讼过程规则和民事诉讼原理的限制下,无论诉讼取得了阶段性的成果,亦或是败诉但是明确了权利生成的要件,民事诉讼程序的规制会保证权利形成的过程和结果正当性。数次的阶段性的、通过具体诉讼过程得出的结果构成权利入法的微观基础。单一诉讼必然不能解决某一权利形成的所有问题,但如果法律家群体可以坚持在“法的空间”内论证,辅以当事人的程序保障,至少可以达到快速明确诉讼方向或提示问题争点的目的,此后的诉讼实务或是学理研究就可以有的放矢地在此问题上展开进行,可以说是掌握了权利入法的最快途径。对于新兴权利的创设与完善,需要一种良性的、稳固的类型化积累。这其中就要特别发挥法院可以作为讨论场域的诉讼过程的作用,即谷口安平提出的作为参加前提的程序进行场所的保障。
     
      四、民事诉讼达成判决的规制作用
     
      权利勃兴的权利现象与一些法律领域本身质料(Material)可规制性不足的矛盾,使得法官通过判决解释法律、促进权利生成与完善的活动必然发生。新兴权利涉及的法律问题具有柔性法的特征,需要通过法官的解读才能在个案中予以定型。[41]对于新兴权利法官在判决理由中的论述,要适用于司法救济同时也不会受到法学的质疑。作为民事诉讼生成权利规制的最后一维,选择教义法学作为法官的司法方法就显得尤为重要,如此,“法的空间”得以形成,维持。
     
      (一)通过方法论的规制
     
      法教义学要求法律解释达到与体系中其他规范的融贯状态,乃成为某特定解释方案之正当性的源渊之一。[42]法教义学区别于决疑术(Kasuistik)的地方在于,它立足于原理或规则的推理而非个案的推理。[43]它的稳定化功能在于即使出现了法律未规定的情形或者特定的裁判难题时提供的一个论证模板,它促进并固定了法秩序的统一性。[44]法官在对新兴权利进行权利论证的过程中,最恰当的法律方法是,首先应在现行法体系内寻找对当事人救济的路径,以教义学的自觉将自己的论断预先划定一个空间,而以尽可能地实现法律体系的一致性和可预见性为目标。故新兴权利入法大致表现为以下过程:“新兴权利的权利诉求→法官以现行实在法秩序为依托进行法律评价(法教义学意义上的初步经验积累)→法学教义学的概括和总结→司法教义学对法学教义学提供方案的检验(第三、四步奏可能发生数次循环)→法教义学成立→民事权利入法。”例如,对于我国“失怙代孕龙凤胎监护权案”一案的法学研究就为下次类似场景的诉讼程序展开法官解释法条提供了论证模板和方案。[45]
     
      德国法理对于体系性的追求被称为一种“迷人的价值取向”。寻求相关标准如根据最接近案件处理方式、运用公认的解释法,推而广之以法律后果。虽然并不存在“标准案例”可以用来对比哪些事件,但它为我们的设想提供了相对基本的排除法。[46]美国法理中也有体系性的思维,对于一些未规制案件(unregulated cases),法官通过扩展或者重述法律中的规则或者原则使其涵盖,或者说明如何涵盖。[47]法教义学方法论内在于民事诉讼判决中,可以最大程度地实现同案同判,满足司法审判活动的“外在公正性”。[48]在判决书公开的场域中,类案同判可以提升公众对司法的信赖,特别是对于涉及新兴权利的、社会关注度非常高的案件。
     
      我国司法实务中频频出现和德国司法实务相近的现象,即如果现有案件与之前裁判的案件哪怕差别极小,也不是努力把它依照现有的法秩序中,目的并非形成一项对该案件类型而普遍适用的规则,而是意图证明应归纳到可以进行例外裁判的规则。[49]例如,对于“无形网络空间”的安全保障义务,北京四中院就2019年11月22日公开宣判“花椒直播”发布危险性视频被诉网络侵权案时指出,“在适用侵权责任法第6条第1款规定的过错责任原则能够归责的情况下,不必扩大解释侵权责任法第37条第1款的适用范围”。[50]法官应穷尽现行实在法的内涵,因为不能在法教义学的经验层面上获得法律人共识所认可的判决很容易被其后的判决推翻。[51]
     
      (二)法官思维的自我规制
     
      法律人首先应提高理解法律的能力。[52]我国的司法被周旺生先生称为弱化的司法,因为所司之法非常少——中国的法已有一定数量,但司法质量与用法质量都处于相当低下的水准。[53]法教义学的任务是尽量缩小法官的决断空间,但理性不能排除人性的残余,为达成法官应受法律拘束的目标,法官必须一再进入理解程序,努力获得准则的标准意义。[54]我国法官对于新兴权利进行论证面临的困难主要在于部分法律领域本身“质料”的可规制性不足和我国裁判结构限定的矛盾,源于某些法律领域存在因为社会进步和技术进步带来还未认识到的难题,同时不同经济政策目标构想间的背反性本身又迫切要求着规制的裁量空间。[55]那么,法官应该何去何从?
     
      日本最高裁在RokurakuII和Maneki TV两判决中可以给予我们一些启示,在该著作权间接侵害案件中,法院把“卡拉OK法理”定位于仅仅是法律解释而非法律理论,同样起到了拓宽著作物利用主体范围的效果,但并没有采取宽松的标准解释法律,避免了“卡拉OK法理”法律依据不明确的指责。[56]而判例法国家法官涉法能动空间也并不宽泛,在英美规制法官造法规则的数量远比法官的创造力大得多。[57]卡多佐指出,“马格劳德现象”和依法审判之间存在差别——用法官个人正义的正义情感取代了法律,和只是将法官个人的正义情感对法律进行解释——这二者截然不同。他认为“法官应当从已经为学者的学说以及法院的法力所验证并具有权威性的解决方法中获得裁判结论的启示”。[58]
     
      不同的法律适用活动所形成的各种经验范式,其实质就是一种有利于同类情况下作出判断的价值基准,但这种价值基准是反省性的,可以根据事物的发展变化而不断调整。[59]对持续性判决的偏离可以以例外的形式出现,即应当有明显重要或绝对压倒性的理由对其予以支持。[60]所以说,类案可以不同判,如果法官基于“绝对压倒性的理由”严格履行了论证负担“偶然的”突破现行法律体系,在一定程度上是可以被接受的。社科学领域的变革与进步同自然科学一样,也需要不断的实验。“试错法”就是秉持这样一种思路。[61]就如尼尔·麦考密克对“融贯性”和“一致性”准确的区分:“一致性”是通过没有矛盾的一系列命题而满足的,而“融贯性”的属性则表现为一系列命题在综合考虑时因其总体而有意义(make sense),完全的一致性并非是融贯性的必要条件,融贯性可以是一个程度问题。正是对相对融贯性的把握才锻炼了我们检测并消除不一致性的能力。[62]
     
      五、结语
     
      未成熟的权利不能等同于没有具体法律根据的权利,权利的成熟与否要从程序与实体结合的角度去思考。[63]回到本文初始的“人脸识别第一案”,人脸识别技术的应用范围该如何划定?其中包括人脸信息的收集主体及收集目的,风险与责任的防范与承担等,这些法律边界都需要充分厘清。对于“个人生物信息安全保护权”,法官可以考虑关于隐私权的规定、《消费者权益保护法》第29条的规定、《网络安全法》《信息安全技术个人信息安全规范》中的“最少够用原则”“选择同意原则”等规定进行权利论断。法官首先从当事人提示的审理对象出发,遵循实体法和程序法的各项规定,运用法教义学(知识)和教义法学(方法),将这些法律规范融贯起来对权利进行法律上的正当性评价。这种具体的、初步化的权利,随后可能会通过数次阶段性的、给予当事人充分程序保障的诉讼,或胜诉、或败诉,逐渐明确其内涵、应用范围及侵权构成要件、典型侵权行为,直至最后成为一项独立的权利入法。

    【作者简介】
    毕玉谦,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师;
    洪霄,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。
    【注释】
       [1] 崔爽:《人脸识别第一案:用法律拦住“伸得太长的手”》,http://chuangxin.chinadaily.com.cn/a/201911/08/WS5dc4c3e6a31099ab995eab6a.html,访问日期:2020年1月20日。
     
      [2] 参见马丁:《欧陆共同法时代的“诉”:意蕴的纷争与归一》,载《法制与社会发展》2016年第4期。
     
      [3] 参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼(增补本)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第178页。
     
      [4] 参见霍宏霞:《新兴权利的用语梳理》,载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2017年第6期。
     
      [5] 在隐私权未作为我国一项独立的民事权利之前,最高人民法院通过司法解释的形式(《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条、《精神损害赔偿解释》第1条第2款)为法官通过判决救济公民隐私利益创造了途径。经过案例积累和学理研究,逐步明确隐私的内涵、范围及侵权构成要件、典型侵权行为,直至《侵权责任法》将其作为一项平等于其他民事权利的独立权利。参见赵清:《浅析法院判决与权利生成——以我国民事诉讼法律制度与实践为视角》,载《法学杂志》2010年第9期。
     
      [6] 参见朱兰春:《最高人民法院民事审判思维实证研究——以四元结构为中心》,中国法制出版社2015年版,第532-533页。
     
      [7] 这是著名民事诉讼法学者杰克·雅克布(Jack Jacob)爵士在《程序法改革》(The Reform of Procedural Law)一书中论述民事司法的重要性所指出的。参见徐昕:《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年版,第448页。
     
      [8] 参见王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》,载《社会变革中的民事诉讼(增订版)》,北京大学出版社2014年版,第32-33页。
     
      [9] 参见杨秀清:《论司法过程的权利生成功能——以民事权利救济为视角的分析》,载《法律适用》2007年第11期。
     
      [10] 参见韩波:《当代中国民事诉讼思潮研究》,华中科技大学出版社2015年版,第127页。
     
      [11] 参见王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》,载《社会变革中的民事诉讼(增订版)》,北京大学出版社2014年版,第27-30页。
     
      [12] 参见[美]卡尔·威尔曼:《真正的权利》,刘振宇译,商务印书馆2015年版,第35页。
     
      [13] 参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006年第1期。
     
      [14] 参见巢志雄:《罗马法“诉”的理论及其现代发展》,西南政法大学2011年博士学位论文。
     
      [15] 参见马丁:《欧陆共同法时代的“诉”:意蕴的纷争与归一》,载《法制与社会发展》2016年第4期。
     
      [16] 参见段文波:《民事诉讼制度目的视角下的裁判构造论》,载《南京社会科学》2010年第9期。
     
      [17] 参见马丁:《欧陆共同法时代的“诉”:意蕴的纷争与归一》,载《法制与社会发展》2016年第4期。
     
      [18] 参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼(增补本)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第20页。
     
      [19] 参见邢晖、邓克珠:《解析“京城性骚扰第一案”》,https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/09/id/177858.shtml ,访问日期:2020年1月20日。
     
      [20] 参见唐力:《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》,法律出版社2006年版,第53-54页。
     
      [21] 参见王源渊:《争论焦点、审理范围与法律适用》,载《法治论坛》2008年第2期。
     
      [22] 例如,根据公益诉讼主体的公信度与法定适格门槛重构处分权缩限的尺度,又如通过《民诉法解释》对第289条灵活掌握法院职权干预调解、和解结案的尺度。参见张陈果:《论公益诉讼中处分原则的限制与修正——兼论〈新民诉法解释〉第289、290条的适用》,载《中法法学》2016年第4期。
     
      [23] 参见[日]田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》,郝振江译,北京大学出版社2016年版,第280-284页。
     
      [24] 参见杨军:《论诉的利益之定位——基于大陆法系诉的利益与英美法系救济法的比较视角》,载《社会科学家》2014年7月。
     
      [25] 参见谢晖:《法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第4期。
     
      [26] 对于这种无聊之诉,为达到对原告的程序保障和被告的利益保护,可以考虑在受理后允许法院开庭前不进行指定举证期限等证据方面的准备程序,允许法官进一步简化庭审程序。参见严仁群:《民事立案制度之模式选择——兼析“赵薇瞪眼案”》,载《法治现代化研究》2018年第3期。
     
      [27] 参见沈亚平:《民事诉讼受案范围与基本人权保护——以诉权保障为中心》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。
     
      [28] 参见颜运秋:《公益诉讼法律制度研究》,法律出版社2008年版,第67-72页。
     
      [29] 张卫平教授指出,对于诉的利益的研究困难,在于通过目前公开的裁判信息很难知晓司法机关对于诉的利益的认知,因为诉的利益这类程序自由裁量事项的处理很难在裁判文书中得到反映,司法实践中,自由裁量的法律运用也是法官尽量回避的。所以下一步需要通过类型化研究探索法官审查、判断的规律性,使得对于诉的利益判断标准相对统一,由此达成司法的同一性。参见张卫平:《诉的利益:内涵、功用与制度设计》,载《法学评论》2017年第4期。
     
      [30] 参见王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》,载《社会变革中的民事诉讼(增订版)》,北京大学出版社2014年版,第41页。
     
      [31] 参见王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》,载《社会变革中的民事诉讼(增订版)》,北京大学出版社2014年版,第34-37页。
     
      [32] 参见韩波:《当代中国民事诉讼思潮研究》,华中科技大学出版社2015年版,第124页、第127页。
     
      [33] 参见[日]田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》,郝振江译,北京大学出版社2016年版,第246-248页。
     
      [34] 参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼(增补本)》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第20页。
     
      [35] 参见唐力:《民事诉讼构造研究——以当事人与法院作用分担为中心》,法律出版社2006年版,第22-23页。
     
      [36] 参见[德]尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海世纪出版集团2013年版,第221-222页;韩波:《当代中国民事诉讼思潮研究》,华中科技大学出版社2015年版,第114页。
     
      [37] 例如我国冷冻胚胎继承权纠纷第一案,在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下,结合本案中夫妻双方离世,胚胎作为祖父母与外祖父母的子女遗产继承的属性,无锡中院在汲取国内外学理和国内实务及舆情信息后,判决双方老人享有涉案胚胎的监管权和处置权,为我国未来人工生殖、冷冻胚胎立法提供了实务素材。参见魏晓雯:《全国首例冷冻胚胎继承权纠纷案始末》,http://www.chinatrial.net.cn/news/10353.html ,访问日期:2019年11月9日。
     
      [38] 参见王亚新:《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》,载《社会变革中的民事诉讼(增订版)》,北京大学出版社2014年版,第29页、第34页。
     
      [39] 参见[日]田中成明:《现代社会与审判——民事诉讼的地位与作用》,郝振江译,北京大学出版社2016年版,第246-260页。
     
      [40] 《中国人脸识别第一案:我的人脸信息安全谁来保护?》,http://www.bjnews.com.cn/news/2019/11/07/647190.html,访问日期:2020年1月28日。
     
      [41] 参见巢志雄:《法官之法》,载《广东社会科学》2012年第4期。
     
      [42] 参见白斌:《宪法教义学》,北京大学出版社2014年版,第30页。
     
      [43] 参见雷磊:《什么是法教义学?——基于19世纪以后德国学说史的简要考察》,载《法制与社会发展》2018年第4期。
     
      [44] 参见[德]伯恩德·吕斯特:《法官法影响下的法教义学和法政策学》,季红明译,蒋毅校,载《北航法律评论》2015年第1辑。
     
      [45] 在此案中,法学研究首先肯定了法官二审判决从现有法律体系中的相关规定出发,并且进行了相对缜密的裁判论证,符合法律思维与生活常情,但指出该判决还存在值得商榷的空间——即存在法官造法的嫌疑。随后通过论证提供了“继父母与继子女关系的证成以及当事人监护能力的有无应该是法释义学路径下的必然选择”的方案。参见彭诚信:《确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析》,载《法商研究》2017年第7期。
     
      [46]  Heussen:Analogie ist unlogisch über die Funktion der Gefühle im Verfahren der Rechtsgewinnung. NJW2016, 1500.
     
      [47] 例如通过Donoghue v. Stevenson一案确立的饮食生产者的责任,作为另一著名原则“邻居原则”(neighbour priciple)的基础,并且将这种责任扩展到内衣生产、电梯维修等其他领域中,将融贯性视为广义法律价值的宏观框架。另外,在Dunnnachie v. Kingston-upon-Hull一案中,Steyn勋爵则对霍夫曼勋爵的观点进行了强调并将其归纳为附带意见而不作为判决理由的一部分,以避免对在工业法律中持续发挥作用的近30年的判例的推翻,从中可以看出,美国法理也注重相关问题论证的融贯性。参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治——一种法律推理理论》,程朝阳、孙光宁译,北京大学出版社2014年版,第116-117页。
     
      [48] 所谓外在公正性,是指人们对法官的审判活动从外部能够直接感知和体验到的公正性。参见韩波:《当代中国民事诉讼思潮研究》,华中科技大学出版社2015年版,第121页。
     
      [49] Nachweise bei B. Rüthers, Vom Sinn uns Unsinn des geltenden Küngdigungsschutzrechtes, NJW 2002, 1601 ff.转引自[德]伯恩德·吕特斯:《法官法印象下的法教义学和法政策学》,季红明译,蒋毅校,载《北航法律评论》2015年第1辑。
     
      [50] 北京市第四中级人民法院认为,网络空间不同于现实物理空间而作为虚拟公共空间存在,能否扩大解释《侵权责任法》第37条第1款,将有形物理空间的安全保障义务扩张到无形网络空间,适用网络侵权责任的内容来确定网络服务提供者的安全保障义务,尚存争议。参见《北京四中院二审公开开庭审理“花椒直播”发布危险性视频被诉网络侵权案》,http://bj4zy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/11/id/4642534.shtml ,访问日期:2019年12月2日。
     
      [51] 参见李剑:《判例的形式构成及其“成分”分析——以德国法教义学为视角》,载《交大法学》2018年第3期。
     
      [52] 参见陈金钊、孙光宁:《司法方法论》,人民出版社2016年版,第17页。
     
      [53] 参见周旺生:《论法之难行之源》,载《法制与社会发展》2003年第3期。
     
      [54] 参见韩波:《当代中国民事诉讼思潮研究》,华中科技大学出版社2015年版,第125页。
     
      [55] 参见[德]托马斯·莱赛尔:《法社会学基本问题》,王亚飞译,法律出版社2014年版,第248-249页。
     
      [56] 参见任张卫:《日本著作权间接侵害理论的新发展——兼评日本最高裁对两案件的判决》,载《网络法律评论》2012年第2期。
     
      [57] 参见姚显森:《法官能动性研究》,法律出版社2015年版,第196页。
     
      [58] “马格劳德现象”是指法国沙托——蒂埃里的一审法院院长马格劳德要求法官们在处理每一起案件中依据良心作出判决,即使在某些情况下会与制定法相违背。参见[美]卡多佐:《司法过程的性质及法律的成长》,张维编译,北京出版社2012年版,第65-67页。
     
      [59] 参见李剑:《判例的形式构成及其“成分”分析——以德国法教义学为视角》,载《交大法学》2018年第3期。
     
      [60] “明显优势的理由”仅是必要的,“绝对压倒性的”才是法院应选择的,要达到深远的教义学质疑的程度。参见[德]罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔:《德国法中的判例》,高尚译,载《中国应用法学》2018年第2期。
     
      [61] 参见安晨曦:《民事诉讼立法预期与运行效果的背离及修正——以〈民事诉讼法〉新制度实施状况为范例的分析》,载《现代法学》2015年第6期。
     
      [62] 参见[英]尼尔·麦考密克:《修辞与法治——一种法律推理理论》,程朝阳、孙光宁译,北京大学出版社2014年版,第251页。
     
      [63] 参见张卫平:《诉的利益:内涵、功用与制度设计》,载《法学评论》2017年第4期。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码