理性的谦抑,可贵的沉默
2020/3/27 9:32:11  点击率[17]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】债权
    【出处】微信号“海坛特哥”(haitanlegal)
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】网络侵权;互联网法;侵权责任法
    【全文】

      《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称司法解释)的发布与实施,算得上近日的热门话题。解读其内容,阐发其意义,固然不无裨益;但,于不疑处有疑,于留白处发问,也许更重要。
     
      一、为何只限于“人身权益”而不涉及其他权益?
     
      网络侵权,特殊点在于手段,而非结果。既是手段,所侵害的就不限于人身权益。那为何司法解释仅限于“人身权益”?略有三端:其一,人身权益保护的极端重要性。君不见,人肉搜索、隔空对骂、刺激视频、不雅艳照等等横空出世,所谓斯文扫地,洋相百出。案件虽少,影响却大。当事者何以处世与自处?司法解释解眼前之急,先行规定。其二,互联网技术的确日新月异,但不意味着传统法律就统统无用武之地。相反,多数法律尤其是民商法,在互联网领域都有高度的适用性。原有法律已能解决问题,就不必重复劳动。其三,更为重要的是,有的权益在互联网时代有何形态、如何存在、运行逻辑等等,都尚难确定,与其贸然前行,用规则开创现实,不如耐心等待时间与实践的发展,用现实形塑规则。
     
      一言以蔽之,时间才是最好的老师,它会教会我们很多……
     
      二、为何不再区分网络服务提供者的类型?
     
      某古代哲人说,分类是人类认识事物的第一种方法。此前诸多立法或司法解释,都或明或暗地把网络服务提供者区分成内容提供商和平台运营商,并规定不同的责任类型,司法解释为何不如法炮制呢?
     
      其实无他,互联网发展神速,此前分类失去意义了。请问,腾讯公司是内容提供者还是平台运营商?阿里巴巴是金融公司、是高端商场还是集贸市场(一个集贸市场能在华尔街融资这么多?!)?乐视TV是电视台、电影院还是别的啥?百度还是搜索公司吗?亚马逊只是网上超市吗?小米就是卖手机的吗?
     
      套用互联网女皇的话:这是一个内容+社区+商务的世界。不懂这个,你就不光是out,而且要死翘翘了。现实如此,此前的分类,不管用了。
     
      你说,司法解释还好意思再因循前例吗?
     
      三、为何不规定反通知程序?
     
      互联网法,作为一个暂时还算新潮并由此显得有点高大上的领域,有若干概念颇引人注意。比方说,避风港规则;比方说,反通知程序。反通知程序在知识产权领域都已行之有年,司法解释为何不规定呢?
     
      通知——删除——反通知——恢复,在知识产权领域,不仅必要,而且有效。在这种翻来覆去的折腾中,网络服务提供者的经营自主权、网络用户的信息发布权、权利人的著作权等,能大致和谐,各有其分。即使权利人受到的损害增加,大多也可以通过金钱赔偿来弥补(我恶意揣测一下,实践中作出反通知的,企业居多)。但是,名誉权、隐私权、肖像权等等,经此折腾,不仅所受到的损害可能扩大,而且难以恢复。毕竟,经此折腾,还能获得芙蓉姐姐式的成功,跟成为马云式的人生赢家,在难度上,很可能是一样的啊。所以,东施效颦就不必了。
     
      有人会说,如此,互联网公司接到通知就删除,还有言论自由吗?还有经营自由吗?各位,外行看热闹不要紧,要紧的是看热闹的还不怕事大。司法解释没说互联网公司接到通知必须删除,它说的是:互联网公司接到通知后,可以删除,也可以不删除;删除了,肯定无责;不删除,未必有责;有责无责,看这个信息到底侵权不侵权。删错了咋办?找通知人,通知人通知错了嘛。
     
      拽一句时髦话:互联网,崇尚技术中立嘛。
     
      四、为何不对“及时”明确规定时间标准?
     
      侵权责任法规定,互联网公司接到通知后要及时删除,否则,有可能承担连带责任。立法者一句“及时”,难坏了无数法官,一天之内算及时吗?一周之内及时否?
     
      各位,几年之前,谁会想到上午在JD(不知道JD的请找BAIDU)下个单,下午电视机就送到你家门口了?这就是互联网的世界,如淘宝所言:万能的可能啊!在这万能的可能中,把“及时”的标准确定为固定时间,不管时间长短,无非两种结果:要么忽视了目前的技术水平,要么看不到未来的发展可能性。前者造成现实问题,后者导致未来困惑,前后失据,得不偿失。
     
      所以,还是由法官与时俱进地综合判断吧。
     
      五、为何只规定“公开”个人信息的责任而不涉及其他?
     
      《大数据时代》一书说,大数据技术的前提是,数据要big!大数据靠什么形成?靠收集和处理。不让收集,没有big数据(所以,美国政府开始向公众开放政府数据库,让企业在这些大数据中挖掘有用信息),也就不会有big技术。没有big技术,百度预测不了流感,亚马逊推荐不了好书,你也炫耀不了每日运动成绩,携程接线员也不会在称呼前亲切地加上您的姓氏了……
     
      即使大数据技术使个人信息的收集有其必要,也不意味着它能为所欲为,合法、正当、必要,仍是它要遵循的原则。进而,违法收集和利用当然构成侵权,但问题是,通过私法手段规制,有其内在的制度逻辑。比方说,单纯的收集,造成了何种损害?不公开的利用,又有何种诉讼?如何救济?司法手段够用吗?没有集体诉讼可行吗?
     
      布雷耶大法官在《法官能为民主做什么》中说,其实,知道自己不能做什么,比了解自己能做什么,更困难,有时也更重要……
     
      ……
     
      以上种种,司法解释未予阐明、未予规定,在我看来,恰恰是尊重了互联网的技术特征,看到了互联网的无限可能,理解了现实总是比规则更丰富、也更疯狂,看到了司法的能为、可为与不为,是特意的留白,是有意的沉默。用文艺青年的话来说,就是:
     
      理性的谦抑,可贵的沉默……

    【作者简介】
    姜强,最高人民法院民一庭法官。

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