司法如何协助临时仲裁?
——法国“助仲法官”制度及其启示
2020/3/26 13:50:09  点击率[13]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】仲裁
    【出处】《北京仲裁》2019年第3期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】随着自贸区“特定仲裁”实践的铺开,我国法院必将面临如何协助临时仲裁的问题。对此,法国“助仲法官”制度可提供有益参考。“助仲法官”以协助仲裁庭组庭和仲裁程序顺利开展为己任,其管辖权在国内仲裁中由法国各地大审法院院长行使,在国际仲裁中则由巴黎大审法院院长集中行使。在仲裁地在法国、仲裁程序法为法国法或者当事人已明确赋予法国法院行使与仲裁程序有关的争议的管辖权的情况下,“助仲法官”都可以行使管辖权。我国在未来有必要建立符合自身仲裁实践传统的“助仲法官”制度:首先,在为临时仲裁提供外部协助上,“助仲法官”与仲裁委员会可以相互分工,将指定仲裁员和确定仲裁庭人数的默认权交由后者行使;其次,在涉外仲裁中,可将“助仲法官”管辖权交由最高人民法院国际商事法庭和沿海地区个别法院院长集中行使;最后,在当事人未协议选择“助仲法官”的情况下,“助仲法官”管辖权按仲裁地法院、被申请人住所地法院、申请人住所地法院顺位行使。
    【中文关键字】自贸区;临时仲裁;法国仲裁法;助仲法官
    【全文】

      根据案件是否由常设仲裁机构管理,仲裁可分为机构仲裁和非机构仲裁。非机构仲裁即通常所说的临时仲裁(ad hoc arbitration)。在临时仲裁背景下,仲裁程序的顺利开展高度依赖当事人的密切配合。如果双方当事人不彼此配合组建仲裁庭,不配合仲裁庭推进仲裁程序,那么,临时仲裁的程序开展将寸步难行。随着我国自贸区“特定仲裁”实践的逐渐铺开,我国法院在其日常司法实践中将面临种种涉及临时仲裁的问题。实际上,许多问题终将归于一点:司法如何协助临时仲裁?本文以法国“助仲法官”制度为中心,探讨“助仲法官”的管辖权及其具体功能,以期为我国临时仲裁司法协助的制度建构提供启示。

      一、法国“助仲法官”的管辖设定

      “助仲法官”(juged’appui)是《法国仲裁法(2011)》中反复出现的一个词,这个词在此前的《法国仲裁法(1980—1981)》中并不存在。从概念上讲,“助仲法官”源自瑞士仲裁法,[1]后被法国借用,在仲裁司法实践中频繁使用,直至2011年法国立法者正式将其写入《法国仲裁法(2011)》。[2]在机构仲裁背景下,由于仲裁机构可以协助处理仲裁庭的组庭困境以及仲裁程序的推进障碍,“助仲法官”的角色往往被仲裁机构所取代。而对于临时仲裁,“助仲法官”则具有十分重要的实践意义。“助仲法官”主要针对临时仲裁设立,它给临时仲裁实践提供了极为关键的制度支持。

      (一)“助仲法官”管辖权的行使主体

      “助仲法官”的管辖权应该由谁来行使,是立法必须明确的问题。在国际仲裁背景下,立法还须为法国“助仲法官”行使管辖权设置必要的前提。


      由上表可知,承担“助仲法官”角色的法官在国内仲裁与国际仲裁中既存在相同点,亦存在区别。相同点在于,对于两者,“助仲法官”的级别管辖都设在基层法院,因为大审法院(tribunal de grande instance)在法国司法系统中属于基层法院。[3]区别则在于,对于国际仲裁,“助仲法官”实行集中管辖,因为该角色被明确指定由巴黎大审法院院长承担,除非当事人另有约定。而对于国内仲裁,虽然“助仲法官”一般情况下由大审法院院长担任,但具体到哪一个地区的大审法院,则需要视案件的具体情况而定。

      国际仲裁中“助仲法官”实行集中管辖并不新奇。它沿袭了《法国仲裁法(1980—1981)》第1493条[4]的安排。在Thomas Clay看来,这种集中管辖的安排应值得肯定,因为法国司法版图的近年发展趋势表明,司法日益朝着专业、集中的方向发展。对于国际仲裁,毫无疑问,巴黎的法官们司法经验最丰富,专业水准也最高,更能胜任“助仲法官”这一角色。[5]具体而言,在国际仲裁中,将“助仲法官”管辖权集中授予巴黎大审法院院长行使,理由有三:第一,法国国际仲裁大多数都以巴黎为仲裁地,庭审也常常在巴黎开展;第二,这种集中管辖不具有强制性,它是一种默认设定,双方当事人可约定排除巴黎大审法院院长以“助仲法官”的身份介入;第三,过去一些年里,在以“助仲法官”的身份介入国际仲裁方面,巴黎大审法院院长建立了无可争辩的权威。[6]

      (二)“助仲法官”行使管辖权的具体条件

      与国内仲裁不同的是,巴黎大审法院院长在国际仲裁中以“助仲法官”的身份行使管辖权还须满足特定条件。只有在特定情形下,巴黎大审法院院长方可以“助仲法官”的身份介入,为仲裁提供相应的司法协助。对此,《法国仲裁法(2011)》第1505条列明了4种情形(参见上表)。

      第一种情形很容易理解,即对于将仲裁地设在法国的国际仲裁,由巴黎大审法院院长承担“助仲法官”的角色。该种情形是以“仲裁地”为“助仲法官”行使管辖的标准的。以仲裁地在法国作为“助仲法官”行使管辖权的条件符合国际商事仲裁的一般实践。

      第二种情形是当事人约定仲裁程序法为法国法的情形。虽然仲裁地法往往是支配仲裁的程序法,但实践中可能存在当事人约定了仲裁程序法却未明确仲裁地或者当事人约定的仲裁地与仲裁程序法不属于同一国家等情况。此时,若当事人约定法国法作为支配仲裁的程序法,那么,在组庭困境产生之时,巴黎大审法院院长可以“助仲法官”的身份介入,为仲裁庭组庭提供协助。

      第三种情形是当事人已明确赋予法国法院行使与仲裁程序有关的争议的管辖权。由于“助仲法官”的宗旨就是要解决阻碍仲裁程序顺利推进的困境,如果当事人明确赋予法国法院行使与仲裁程序有关的争议的管辖权,那么,逻辑上,此种管辖权自然落在“助仲法官”肩上。

      第四种情形,即一方当事人面临“拒绝正义”(déni de justice)的风险,则是一种颇为特殊的情形。此种情形下,巴黎大审法院院长亦可以“助仲法官”的身份介入仲裁。实际上,这种情形直接源自曾被法国乃至全球仲裁界热议的NIOC案。[7]该案中,以色列拒绝委任仲裁员,导致仲裁庭无法组庭,进而导致仲裁无法开展。巴黎大审法院院长根据国家职权所赋予的使命,协助并配合当事人,使仲裁庭成功组庭,从而避免“拒绝正义”的情况发生。

      《法国仲裁法(2010)》第1505条下的“拒绝正义”条款正是考虑到当年NIOC案的情况。不同的是,该条在内容上比NIOC案判例行得更远,因为在当年NIOC案最终判决中,法国法院并未放弃地域联系这项条件,[8]而第1505条甚至将案件与法国存在关联这项条件剥去了。[9]这意味着,根据《法国仲裁法(2010)》第1505条下的“拒绝正义”条款,“助仲法官”行使的是普遍管辖权。从理论上讲,这无疑将大大拓展法国“助仲法官”管辖权的范围。不过,现实中,NIOC案是极特殊的个案,今后法国法院很难再碰到此种情况。故此,“拒绝正义”条款为“助仲法官”设立的普遍管辖权,其象征意义远大于实践意义。它象征着法国将国际仲裁视为一种自治的、独立于任何属地因素的纠纷解决机制的理念并尽最大努力促进仲裁正义(la justice arbitrale)的决心。

      二、法国“助仲法官”的具体功能

      如前所述,“助仲法官”以协助仲裁程序顺利开展,尤其是协助仲裁庭成功组庭为己任。它与解决同仲裁有关的其他类型的问题的法官,如行使仲裁司法监督权的法官以及负责执行仲裁裁决的法官,存在明显区别。从立法条文上看,“助仲法官”处理的事项较为集中,主要涉及仲裁庭。


      (一)指定仲裁员

      上表列出了《法国仲裁法(2011)》涉及“助仲法官”处理事项的所有立法条文。篇章上,上表所列条文都被安排在《法国仲裁法(2011)》“国内仲裁篇”,但通过该法第1506条[10]的指引,亦适用于国际仲裁。关于“助仲法官”处理事项的相关条文,国内仲裁与国际仲裁是互通的,只有一个例外,这个例外就是《法国仲裁法(2011)》第1451条。该条规定:“仲裁庭应当由一名或数目为奇数的多名仲裁员组成。若仲裁协议规定仲裁庭的人数为偶数,则须再补充一名仲裁员。若当事人不能就补充的仲裁员的委任达成一致意见,则由已委任的仲裁员在一个月之内指定。若仍未能指定,则由1459条所规定的助仲法官指定。”该条亦常被称作组庭奇数规则(la règle de l’imparité du tribunal arbitral)。在组庭奇数规则下,如果当事人约定仲裁庭的人数为偶数,而后又无法就第三名仲裁员的补充达成一致,已委任的两名仲裁员亦无法在限定的时间内指定第三名仲裁员,那么,指定第三名仲裁员以使仲裁庭法定人数达标的任务自然落在“助仲法官”的肩上。由于组庭奇数规则不适用于国际仲裁,[11]故该条关于“助仲法官”的规定亦不适用于国际仲裁。

      通过上表所列条文,可以发现,“助仲法官”行使管辖权都存在一个前提条件,即“在不存在仲裁管理人(la personnechargéed’organiserl’arbitrage)之时”。换言之,若存在仲裁管理人,相关问题则应当由仲裁管理人解决,无须向“助仲法官”提出申请。此处,仲裁管理人是一个关键概念。何为仲裁管理人?实际上,这是严谨的立法表达。实践中,在不少情况下,仲裁管理人就是仲裁机构。仲裁机构本质上就是管理仲裁案件的法人。仲裁机构都有其机构仲裁规则,[12]而机构仲裁规则一般都会对需要仲裁机构提供协助的情形——包括仲裁庭的组庭困境——作出详细的规定。可以说,只要约定了仲裁机构,就无须再求助于“助仲法官”。[13]当然,仲裁管理人还可以是其他能够为临时仲裁的开展提供诸如指定仲裁员服务的公司、行业组织等。这在临时仲裁比较活跃的国家或地区非常普遍。

      《法国仲裁法(2011)》所说的“在不存在仲裁管理人之时”实际上指的就是当事人未协商确定仲裁管理人的临时仲裁。临时仲裁在诸如海商海事、谷物贸易等行业中相当普遍。[14]如果双方当事人乐于配合、态度诚恳,那么,选择临时仲裁可以大大提高裁决效率,减少仲裁成本。在临时仲裁下,仲裁庭将承担所有本可由仲裁机构分担的案件管理任务。临时仲裁的成败关键在于仲裁庭能否顺利组庭。对于仲裁庭组庭问题,仲裁庭本身无法解决,因为此时仲裁庭尚未成立。在缺乏来自非公权力的外部支持的背景下,这个问题的解决只能诉诸公权力。由此,不难理解,《法国仲裁法(2011)》中的“助仲法官”为临时仲裁的顺利开展提供了极为关键的制度保障。

      (二)无须指定仲裁员之情形

      上表所列之《法国仲裁法(2011)》第1452条至第1454条都是关于“助仲法官”协助仲裁庭顺利组庭的规定。《法国仲裁法(2011)》第1455条则须联系该法第1448条的规定。[15]根据《法国仲裁法(2011)》第1448条,当属于仲裁协议范围内的争议被提交至法院时,法院应表明其无管辖权,除非仲裁庭尚未受理该争议并且仲裁协议显然无效或显然无法适用。该条规定对应理论上所谓的“管辖权/管辖权原则”的消极效力。与“管辖权/管辖权原则”的积极效力不同,消极效力的本质在于排除法院对仲裁庭管辖权争议的介入。而仲裁庭管辖权争议绝大多数情况下涉及的是仲裁协议的效力或可执行性。故此,一般情况下,法国法院是不能受理涉及仲裁协议效力或可执行性的争议的。但这并非绝对,因为第1448条同时作出了一点保留,即在仲裁庭尚未受理该争议并且仲裁协议显然无效或显然无法适用之时,法国法院可受理涉及仲裁协议的争议。此处所列条件有二:其一,仲裁庭尚未受理该争议;其二,仲裁协议显然无效或显然无法适用。再回到第1455条。该条对“助仲法官”无须指定仲裁员的情形作了规定,其条件是,仲裁协议明显无效或者明显无法适用。显然,“助仲法官”此处需承担对仲裁协议效力的判断之责,也可以说,“助仲法官”行使了仲裁管辖权的判断权。实际上,此处正对应了第1448条所作的保留。因为在需要“助仲法官”指定仲裁员的情况下,第1448条项下的保留条件之一——仲裁庭尚未受理该争议——显然能够成立。“助仲法官”只需看涉案仲裁协议是否存在明显无效或者明显无法适用的情况。

      (三)解决组庭后仲裁员面临的履职障碍

      在临时仲裁背景下,仲裁庭顺利组庭并不代表随后仲裁程序所面临的任何问题都可由仲裁庭自己解决。即使仲裁庭已组成,其仍可能面临一系列需要“助仲法官”从外部介入协助解决的问题,其中典型的包括涉及仲裁员自身的履职问题。仲裁员履职问题可分为主、客观两个方面:主观方面涉及仲裁员的公正性与独立性;客观方面涉及仲裁员的履职外在障碍。这两个方面问题的解决方案集中体现在《法国仲裁法(2011)》第1456条和第1457条。

      要对仲裁员的独立性与公正性从概念上作一个全面界定十分困难。通常来讲,仲裁员的独立性是一种客观状态,可通过外在的事实或证据加以证实。而仲裁员的公正性则是一种主观状态,它反映的是仲裁员对案件不偏不倚的处理态度,因此难以从外在的角度加以证实。正如Fouchard等所指出的,由于难以直接证明仲裁员的公正性,故仲裁员至少须保持独立,因为仲裁员的独立性更容易被证明,而且,从原则上讲,仲裁员的独立性可以确保仲裁员自由裁案。[16]考察相关司法判决,可以发现,法国法院并不是将仲裁员的独立性与公正性视为截然不同的两项要求,相反,其反复提到“思想独立”(indépendanced’esprit)这一理念。[17]虽然人们难以确定这一理念的具体内容,但它似乎综合了仲裁员的独立性与公正性两个方面。在1999年著名的Qatar v. Creighton案中,法国最高法院则将独立性与公正性两者合并,将其合称为仲裁员独立公正之义务(l’obligationd’indépendance et d’impartialité)。[18]

      如果根据仲裁员所披露的情况,当事人对其独立性与公正性表示质疑,关于仲裁员独立性与公正性的争议便会产生。此种情况下,根据《法国仲裁法(2011)》第1456条,若无仲裁管理人,则此类争议由“助仲法官”解决。如果“助仲法官”认定涉案仲裁员缺乏独立性与公正性,以至于影响案件结果的公正性,那么,“助仲法官”将裁定其不得继续在案件中担任仲裁员,当事人必须重新委任仲裁员填补空缺。

      实践中,还存在仲裁员主动辞去仲裁员之职的情况。仲裁员一旦接受委任或指定,整个仲裁程序的顺利推进便有赖其认真履行职责,故此,仲裁员不可无故辞职,否则,仲裁程序将陷入瘫痪。然而,一些阻碍仲裁员继续履行职责的客观情况难免会发生。例如,仲裁员因身体健康出现问题,无法继续履行职责。再如,在案件审理过程中,仲裁员被政府任命为某一重要公权力部门的领导,因而无法继续以仲裁员的身份参与案件的审理。这种情况在国际仲裁领域时有发生。[19]然而,即便仲裁员说明了阻碍其继续履行职责的客观情况,当事人难免对相关情况的真实性产生怀疑,由此便会产生涉及仲裁员履职障碍、不作为或辞职理由的真实性的争议。根据《法国仲裁法(2011)》第1457条,此类争议与涉及仲裁员独立性与公正性的争议一样,若无仲裁管理人,则由“助仲法官”解决。

      (四)延长程序期限

      值得注意的是《法国仲裁法(2011)》第1463条。该条涉及的不是仲裁庭组庭,而是程序期限的延长。这里并不存在“在不存在仲裁管理人之时”的条件。这意味着,即便存在仲裁管理人,若当事人无法就程序期限的延长达成一致,相关方亦可向“助仲法官”提出延长仲裁期限的申请。注意,第1463条并未对申请主体作出限定,这意味着,根据《法国仲裁法(2011)》第1460条的规定,仲裁庭中的单个仲裁员亦可向“助仲法官”提出延长仲裁期限的申请。

      根据《法国仲裁法(2011)》第1520条的规定,对于国际仲裁,仲裁庭若未在法定或约定的期限内作出仲裁裁决,很可能导致该裁决被法国法院撤销。对于国内仲裁,后果亦是如此。而且,这也是法国法院拒绝发布裁决执行令的法定理由。实践中,在机构仲裁的背景下,仲裁机构根据其仲裁规则反复延长程序期限乃常见之事。在此种条件下,只要仲裁庭在这个被延长了的期限内作出裁决,哪怕最终整个仲裁程序的开展期限极其冗长,裁决亦不会因此面临被撤销的风险。[20]然而,实践中,仲裁庭往往因种种原因,在程序期限确实需要延长之时,无法就此达成一致意见。此时,有必要赋予单个仲裁员求助于“助仲法官”的权利,以避免富有责任心的仲裁员因裁决的作出超过程序时限而承担相应的民事责任。

      三、我国临时仲裁司法协助制度建构初探

      (一)临时仲裁在我国的法律地位:现状与趋势

      1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)仅对机构仲裁作了规定,未明确临时仲裁的法律地位,更没有为临时仲裁的顺利开展提供相应的制度支持。《仲裁法》第16条第2款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:……(三)选定的仲裁委员会。”第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”由此,在国内层面,所有欲通过仲裁解决的争议都须向仲裁委员会提出申请,这导致仲裁委员会垄断了所有仲裁案件。[21]由于临时仲裁协议将仲裁委员会排除在外,故根据《仲裁法》,临时仲裁协议属于无效仲裁协议。有地方法院更是发布意见,明确此点。[22]

      另外,多年来,我国法院依照《纽约公约》、双边协定以及有关司法解释承认和执行了域外临时仲裁裁决。[23]目前,域外临时仲裁裁决的承认与执行在我国都不成问题。而且对于涉外临时仲裁协议,我国法院亦不会直接认定其无效,[24]而是根据仲裁协议准据法来判断其效力。以北京市高级人民法院为例,该法院1999年发布的《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第10条在解答“当事人在仲裁协议中约定临时仲裁是否有效”问题时指出:“当事人约定在国外临时仲裁,应当首先审查当事人约定的仲裁地点或者临时仲裁机构所在国的法律是否承认临时仲裁,或者当事人选择一致的法律是否承认临时仲裁,如果上述国法律承认临时仲裁,则该仲裁协议有效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第545条明确规定:“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决,一方当事人向人民法院申请承认和执行的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。”据此,对于域外临时仲裁裁决的承认与执行,人民法院应当将其与域外机构仲裁裁决一视同仁。

      但是,由于《仲裁法》之刚性规定,临时仲裁依然无法在我国境内广泛开展。业界对修改《仲裁法》关于明确仲裁委员会之硬性规定,赋予临时仲裁协议以合法效力的探讨已持续多年。[25]随着我国经济进一步对外开放,近年业界呼吁开放临时仲裁的热情更是陡然高涨。[26]在此背景下,最高人民法院于2016年12月颁布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《意见》)[27],欲在自贸区试水临时仲裁。虽为谨慎起见,《意见》未使用“临时仲裁”一词,但普遍认为,《意见》为临时仲裁在自贸区的落地打开了一扇窗,将在我国仲裁制度发展史上留下重要的一笔。[28]

      目前各自贸区正逐步探索临时仲裁实践。例如,珠海仲裁委员会在对国际上先进仲裁规则进行比较研究的基础上,结合我国仲裁法制环境和横琴自贸片区的实际情况,出台了我国首部临时仲裁规则——《横琴自贸试验区临时仲裁规则》,为临时仲裁在我国自贸区境内落地实施提供必要的配套制度。[29]《横琴自贸试验区临时仲裁规则》第20条第3款规定:“当事人逾期未直接选定仲裁员、当事人约定的选定仲裁员的方法未能产生仲裁员,或者当事人约定的指定仲裁员机构未能完成指定的,由珠海仲裁委员会(或由珠海仲裁委员会授权珠海国际仲裁院)作为指定仲裁员机构。”

      为了加速临时仲裁在实践中顺利落地,2017年9月中国互联网仲裁联盟正式公布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》(以下简称《对接规则》),并发布了与《对接规则》配套的互联网仲裁云平台。《对接规则》和云平台的组合为当事人在内地进行临时仲裁提供了全新模式,受到了仲裁界的广泛关注与认可。广州仲裁委员会随即修订了仲裁规则以承认《对接规则》,将其作为仲裁规则的一部分。此后,便产生了《对接规则》下的临时仲裁第一案。兹简述此一重要案例如下:

      该案中,争议发生前,双方当事人签订的项目投资合同未订有仲裁条款;争议发生后,双方又因案情涉及商业秘密而不愿向法院提起诉讼程序。在得知《对接规则》发布后,双方签订如下《临时仲裁协议》:与双方项目合同有关的一切争议均提交仲裁解决,适用《对接规则》,并委托中国互联网仲裁联盟提供案件管理和对接仲裁机构服务。依据该协议,申请人首先将仲裁通知、申请书、证据材料以及指定仲裁员通知等发送给被申请人。被申请人收到通知后,双方一致同意选定H先生作为独任仲裁员。H先生在收到指定通知后,很快同意了双方的选定,并委托中国互联网仲裁联盟云平台提供案件管理服务。联盟应H先生要求,指定了一名办案秘书提供各项程序性服务。随后,在办案秘书协助下,H先生和当事人共同确定了书面材料的提交、开庭时间与场地以及裁决作出的期限。案件如期开庭,裁决在庭审结束后数日即作出。为了保证裁决书的执行,裁决拟以机构仲裁裁决的形式作出。双方当事人及仲裁员经过比较,最终确定由广州仲裁委员会作为对接本次临时仲裁裁决的仲裁机构。本案裁决经广州仲裁委员会审核后,决定予以确认并加盖公章,确认后的裁决书立即送达双方当事人,当事人均自愿履行了裁决。[30]

      该案标志着自贸区临时仲裁在实践中正式落地,受到各类媒体的广泛报道。但必须指出的是,该案的成功并不代表临时仲裁在自贸区以及未来在更大范围内开展不存在障碍。该案的成功在很大程度上有赖于双方当事人的密切配合。例如,双方达成一致选定H先生为独任仲裁员,即为后面仲裁程序的顺利开展作了关键铺垫。试想,如果双方当事人事先未约定《临时仲裁与机构仲裁对接规则》,没有中国互联网仲裁联盟提供案件管理和对接仲裁机构服务,并且,双方无法就仲裁庭人数或者仲裁员人选达成一致,或者,即使仲裁庭已经组成,但当事人对仲裁员的独立性或公正性提出异议,那么,这个被誉为“自贸区临时仲裁第一案”的案件必将面临诸多在目前我国仲裁制度下难以克服的实践困境。

      (二)我国临时仲裁司法协助制度建构:法国“助仲法官”的启示

      从表明最高人民法院有意在自贸区试水临时仲裁的《意见》来看,未来我国修订《仲裁法》,确立临时仲裁的合法性,并为其提供司法协助,完全有可能。在此之前,有必要深入思考我国司法应如何协助临时仲裁这一问题。对此,法国“助仲法官”制度能提供诸多启示,集中体现在以下两点:

      1.我国是否有必要建立“助仲法官”制度?

      对于《仲裁法》的修订,一直以来,业界呼声颇大。[31]即便短期内立法机关仍难将其提上日程,随着时代的发展,《仲裁法》的全面修订迟早会来。《仲裁法》的全面修订必将涉及临时仲裁的法律地位问题。倘若我国未来在立法层面决定放开临时仲裁,那么,如何为司法协助临时仲裁作出符合我国国情的顶层设计,将直接关乎临时仲裁的实践效果。

      对此,存在两条可供选择的路径:路径一,采取法国模式,设立“助仲法官”制度;路径二,采取香港模式,由香港国际仲裁中心(以下简称港仲)与香港原讼法庭分工合作,共同为临时仲裁提供协助。法国模式前文已述。此处,有必要对香港模式作一简单评述。

      《香港仲裁条例》授权港仲行使两项与仲裁相关的重要职能:其一,在当事人未能选定仲裁员或未约定指定机构或指定机构未能履行其职能时,港仲可为案件指定仲裁员;其二,在当事人无法就仲裁庭人数达成一致之时,港仲可决定争议应交付一人仲裁庭或三人仲裁庭。[32]可以说,在《香港仲裁条例》之下,港仲是临时仲裁的默认仲裁员指定机构。港仲自身实际上也为临时仲裁的开展特别制定了《仲裁(指定仲裁员和调解员及决定仲裁员人数)规则》。[33]

      香港模式的最大特征在于,立法赋予了民间机构港仲一定的公权力。这显然离不开香港立法机关对港仲业务素质及其公信力的充分肯定。不过,另一方面,港仲对临时仲裁提供协助的默认事项仅限于指定仲裁员与决定仲裁庭人数两个方面。在其他方面,诸如仲裁员的公正性或独立性遭受质疑而面临应否回避等情况,在没有外部机构协助的情况下,最终仍须由香港原讼法庭协助解决。[34]

      我国内地幅员辽阔,无法像中国香港一样,指定唯一的仲裁机构作为仲裁员默认指定机构。但采取法国模式,将所有与临时仲裁有关的问题交由法院协助解决,恐怕又不太合适。因为,这一方面将大大增加法院的负担,另一方面由于大多数法院并不熟悉仲裁专家和仲裁业务,故难以为具体案件指定专业、可靠的仲裁员。仲裁机构则不同,我国各地仲裁委员会[35]均有熟悉仲裁业务和相关领域的专家,并且都置备了仲裁员名册,能够准确、迅速地为案件指定仲裁员,并同其在工作上进行有效的沟通。鉴于此,可以仿照香港的实践,将临时仲裁中指定仲裁员和确定仲裁庭人数的默认权交予各地仲裁委员会行使。这在客观上也能缓解某些仲裁委员会反对开放临时仲裁的阻力。至于各地仲裁委员会如何分配此方面的管辖权,则可以通过司法解释或其他法律文件予以明确。另外,对于涉外临时仲裁,可将此方面的管辖权集中授予具有丰富的涉外案件管理经验的仲裁委员会行使。

      即便如此,需要强调的是,当事人在任何情况下都可以自由选择指定仲裁员或确定仲裁庭人数的机构。当事人可以直接选定某一仲裁委员会作为指定仲裁员或确定仲裁庭人数的机构,也可以通过选择某一临时仲裁规则(如前述《横琴自贸试验区临时仲裁规则》),达到间接选定某一指定仲裁员或确定仲裁庭人数的仲裁委员会的合意效果。只有在当事人无法就此达成协议之时,才存在由某一仲裁委员会默认介入的问题。

      除了指定仲裁员和确定仲裁庭人数外,涉及诸如仲裁员的公正性或独立性、仲裁员的履职障碍等争议,仍有必要由法院在默认的条件下(不存在“仲裁管理人”之时)介入解决。对此,我国完全有必要仿照法国建立“助仲法官”制度,将此方面的管辖权原则上授予基层法院院长行使。至于如何围绕“助仲法官”构建一系列适合我国仲裁实践的具体规则,则需另辟文章详加探讨,下文仅粗略考察我国“助仲法官”管辖权的制度安排。

      2.“助仲法官”管辖权安排:级别管辖与地域管辖

      (1)级别管辖

      在临时仲裁背景下,如果案件须由法官介入提供协助,那么在裁决撤销程序中,该名法官是否应当回避?这个问题在临时仲裁的制度设计中非常重要。正如前文所述,在法国,对于国内仲裁,“助仲法官”这一角色由大审法院院长承担;对于国际仲裁,“助仲法官”的管辖权由巴黎大审法院院长集中行使。大审法院是法国的初审法院,相当于我国基层法院。另一方面,在法国,如果当事人准备申请撤销仲裁裁决,则应向裁决作出地的上诉法院提出申请。法国的上诉法院[36]相当于我国中级法院。可见,在法国,“助仲法官”与审理申请撤销裁决案件的法官隶属于不同层级的法院。这样,两者不会因身份的重叠而导致利益冲突的产生,也不会导致在裁决撤销程序中出现法官需要回避的情况。法国“助仲法官”制度给我们的一个启示可能是,未来可以考虑将“助仲法官”管辖权交由我国基层法院院长行使。虽然在目前我国仲裁制度背景下,基层法院除了负责受理部分仲裁裁决执行申请外,再无其他涉及仲裁的司法业务,其涉及仲裁的司法实践经验远无法与中级法院相比,但由于临时仲裁案件数量庞大且往往涉案金额有限,若将“助仲法官”级别管辖设定在中级人民法院,将不必要地增加中级人民法院的工作负荷,且可能导致行使“助仲法官”管辖权的法官与行使仲裁裁决撤销案件管辖权的法官在主体上的重叠,进而导致利益冲突的产生。因此,将“助仲法官”的级别管辖设于基层法院,是一个相对较好的选择。不过,对于那些数量虽少但涉案金额高、影响大以及涉及海事海商的临时仲裁案件,仍有必要将“助仲法官”管辖权按照一定标准交由中级法院院长、海事法院院长甚至高级法院院长行使,至于如何解决其与行使仲裁裁决撤销案件管辖权的法官在主体上的重叠而导致的利益冲突问题,可通过司法系统内部协调的方式予以解决。[37]

      此外,法国“助仲法官”制度的另一个特征是,在国际仲裁领域,“助仲法官”实行集中管辖。由于我国各地法院在涉外仲裁司法方面的经验积累与专业水平等方面存在较大差异,沿海地区的法院因接触较多涉外仲裁司法案件,故更能胜任为涉外临时仲裁提供高质量的司法协助。基于此点考虑,我国完全可以借鉴法国的实践,在涉外的临时仲裁中,将“助仲法官”的管辖权集中授予个别法院行使。当前,最高人民法院国际商事法庭已经建立,待其发展成熟时,可以考虑在涉案金额特别高、影响特别大的涉外临时仲裁案件中,将“助仲法官”管辖权集中授予国际商事法庭行使。[38]至于普通涉外临时仲裁案件,立法者可以考虑按一定标准将“助仲法官”管辖权集中授予某些综合素质较高的基层、中级或高级法院院长行使。

      (2)地域管辖

      “助仲法官”地域管辖权的设定应如何安排?法国的做法是,在当事人未协议选择“助仲法官”的条件下,“助仲法官”管辖权按仲裁地法院、被申请人住所地法院、申请人住所地法院顺位行使。我国未来完全可以参照法国的做法来设计“助仲法官”的地域管辖权。

      首先,应赋予当事人协议选择“助仲法官”的自由选择权。也就是说,一方面,如果双方当事人协议选择了某一特定法院作为协助仲裁的主体,那么,应尊重当事人的选择,由该特定法院院长以“助仲法官”的身份为案件提供协助。但另一方面,有必要从级别管辖的角度对当事人协议选择法院的范围作一定限制。具体而言,在任何情况下,当事人都可以协议选择让基层法院院长以“助仲法官”的身份为案件提供协助,但只有在案件标的额或影响力达到一定标准时,当事人才可以协议选择让中级法院院长甚至高级法院院长以“助仲法官”的身份为案件提供协助。

      其次,在当事人未协议选择“助仲法官”时,仲裁地法院应优先享有管辖权。仲裁地是仲裁中的一个非常重要的概念,确定了仲裁地通常即确定了对仲裁协议效力和仲裁裁决撤销申请行使监督权的法院——仲裁地法院。在临时仲裁中,仲裁地也应作为确定“助仲法官”管辖权的首要连接点。而这也获得了国际上的普遍认可。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则(2010年修订)》所提供的模拟仲裁条款是典型的临时仲裁条款,其中特别建议当事人明确仲裁地这项信息。[39]然而,实践中,并非所有的仲裁协议都会明确仲裁地。此种情况下,通常根据确定的仲裁规则,仲裁庭组庭后拥有确定仲裁地的默认权。[40]

      最后,如果仲裁庭组庭后,仍无法确定仲裁地,那么,根据诉讼管辖的一般实践,“助仲法官”管辖权应由被申请人住所地法院予以承担。在被申请人住所地法院仍无法确定之时,应准许申请人住所地法院行使“助仲法官”管辖权。实践中,被申请人的住所地并非总是那么容易确定。比如,被申请人的住所地在合同履行过程中可能已经发生变动,导致申请人在申请仲裁之时无法确定被申请人的住所地。在这种情况下,允许申请人在自己的住所地法院请求“助仲法官”提供协助,是合理的兜底安排。

    【作者简介】
    傅攀峰,中国社会科学院国际法研究所助理研究员。
    【注释】
    本文系2016年度北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心科研基金重点项目“法国国际商事仲裁制度及其借鉴意义研究”(项目编号:2016-01)阶段性研究成果。
    [1]参见《瑞士联邦国际私法》第179条。
    [2]这并非意味着《法国仲裁法(1980—1981)》未对临时仲裁的开展提供任何制度安排。根据《法国仲裁法(1980—1981)》第1444条,在临时仲裁背景下,仲裁庭组庭遇到困难时,由法国大审法院院长指定仲裁员。所不同的是,《法国仲裁法(1980—1981)》未出现“助仲法官”(juged’appui)这一表达更精练、描述更准确的词语。虽然“助仲法官”在事实上即指大审法院院长,但自《法国仲裁法(2011)》生效后,大审法院院长在协助临时仲裁方面行使着比以往范围更广的管辖权。
    [3]法国法院系统具有突出的二元结构特征。法国专设行政法院,审理行政诉讼案件;普通法院审理除行政诉讼案件以外的民商事、刑事以及其他领域的案件。行政法院系统和普通法院系统并行运转。普通法院系统由基层法院、上诉法院和最高法院组成,基层法院又分为初审法庭、大审法院、轻罪法院、商事法院、劳资调解委员会等。目前法国共有173个大审法院。
    [4]根据《法国仲裁法(1980—1981)》第1493条,在国际仲裁中,对于在法国开展的仲裁或者当事人约定适用法国仲裁程序法的仲裁,如果仲裁庭组庭遇到困难,那么,最勤勉的一方当事人可以请求巴黎大审法院院长协助解决。
    [5] See Thomas Clay, “Liberté, égalité, e?cacité: La devise du nouveau droit fran?ais de l’arbitrage— Commentaire article par article”(Deuxièmepartie),Journal du droit international(Clunet),2(2012),p.820.
    [6]同上。
    [7]Cour de cassation, 1 Feb.2005(pourvois n°01-13.742 et n°02-15.237- jonction).
    [8]至于以后司法实践中,法国法院在解释《法国仲裁法(2010)》第1505条下的拒绝正义条款时会不会仍要求案件与法国存在一定的地域联系,则是一个备受法国仲裁人士关心的问题。Beatrice Castellane认为,结合NIOC案判例,在解释《法国仲裁法(2010)》第1505条下的拒绝正义条款时,应当附上地域联系这一隐性要求。Charles Jarrosson等则认为,《法国仲裁法(2010)》第1505条下的拒绝正义条款并未附加地域联系这项要求,考虑到NIOC案,其是否仍暗含地域联系之要求,最终需由司法进一步阐明。See Beatrice Castellane, “The New French Law on International Arbitration”,Journal of International Arbitration, Vol.28,No.4,2011,p.376; Charles Jarrosson, Jacques Pellerin, “Le droit fran?ais de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011”,Revue de l’arbitrage, 1(2011),pp.59-60.
    [9] See Charles Jarrosson, Jacques Pellerin, “Le droit fran?ais de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011”,Revue de l’arbitrage, 1(2011),p.59.
    [10]立法体例上,《法国仲裁法(2011)》第1506条是该法的关键条款,它明确“国内仲裁篇”中的哪些条款同样适用于国际仲裁,进而避免相同的条款内容在“国际仲裁篇”中重复。
    [11]对于国际仲裁,仲裁庭可由偶数位仲裁员组成。这彰显了法国对国际仲裁更为包容的态度。对此,P. Mayer表示:“既然当事人约定只要两位仲裁员,并认为这很好,而且希望将仲裁地设在法国,那为何要阻止他们作出此种约定呢?” See Pierre Mayer, “Rapport de Synthèse”,in Le nouveau droit fran?ais de l’arbitrage, edited by Thomas Clay, Lextensoéditions, 2011,p.226.
    [12]例如,ICC(国际商会)有ICC仲裁规则,SCC(斯德哥尔摩商会)有SCC仲裁规则,LCIA(伦敦国际仲裁院)有LCIA仲裁规则。我国仲裁机构也不例外,如贸仲仲裁规则、北仲仲裁规则都是典型机构仲裁规则。即便是近乎临时仲裁的弱管理型仲裁机构,如PCA(常设国际仲裁院),亦有其自己的仲裁规则。
    [13]在这方面,ICC国际仲裁院是典型。以当事人未就仲裁庭组庭人数作出约定为例,根据《ICC仲裁规则(2017)》第12条第2款,当事人未约定仲裁庭组庭人数的,仲裁院应任命一名独任仲裁员,除非仲裁院认为需要为案件指定三名仲裁员;而在后一种情况下,若当事人未在规定期限内提名仲裁员的,仲裁员也由仲裁院任命。再以多方当事人仲裁为例,根据《ICC仲裁规则(2017)》第12条第8款,若仲裁申请人或被申请人不能共同提名仲裁员,且各当事人之间不能就仲裁庭的组成方式达成一致意见,则由仲裁院任命仲裁庭全部成员并指定其中一人担任首席仲裁员。
    [14]在国际航运中,常见的标准格式合同往往包含临时仲裁条款,著名的金康94租船合同即是典型。
    [15] 《法国仲裁法(2011)》第1448条规定:“当属于仲裁协议范围内的争议被提交至法院时,法院应当表明其无管辖权,除非仲裁庭尚未受理该争议并且仲裁协议显然无效或显然无法适用……”
    [16]See Emmanuel Gaillard and John Savage(eds),Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 1999,p.564.
    [17] Ury v. Galeries Lafayette, Courd’appel de Paris, 8 May 1970.在Ury v. Galeries Lafayette案中,法国最高法院表示:“思想独立对于仲裁员行使其裁判权不可或缺,不论其裁判权来源于何处,思想独立乃仲裁员最根本的品质之一。” Ury v. Galeries Lafayette案是一个国内仲裁案,而在数个国际仲裁案中,巴黎上诉法院重审了法国最高法院在该案中所作的前述意见,认为仲裁员必须具有独立的思想。Woltz v. S. O. D. I. P. A. R.,Courd’appel Paris, 8 June 1972; Commercial Agraria Hermanos Lucena v. Transgrain France, Courd’appel Paris, 12 Dec.1996.
    [18] Qatar v. Creighton, Cour de cassation, 16 Mar.1999.
    [19]例如,2018年1月郑若骅女士被任命为香港律政司司长后,其能否在履行政府公职的同时继续担任仲裁员的争议便产生。在此背景下,郑若骅女士辞去了一件由其担任首席仲裁员的ICSID仲裁案(Gabriel Resources Ltd.and Gabriel Resources(Jersey)Ltd.v. Romania, ICSID Case No. ARB/15/31)。相关报道,可参见:Cosmo Sanderson, “Cheng steps down from another ICSID tribunal”,08 February 2018, https://globalarbitrationreview.com/article/1153491/cheng-steps-down-from-another-icsid-tribunal, 2018年8月1日访问。
    [20]See Yves Derains, “Les nouveaux principes de procédure”,in Le nouveau droit fran?ais de l’arbitrage, edited by Thomas Clay, Lextensoéditions, 2011,p.100.
    [21]故在我国仲裁实践中,仲裁委员会承担了协助解决仲裁庭组庭困境的所有任务。例如,根据《北京仲裁委员会仲裁规则(2015年)》第19条的规定,当事人无法选定仲裁员或就首席仲裁员的人选达成一致意见的,都由北京仲裁委员会主任来指定。包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的中国其他仲裁机构在这方面的做法基本一致。
    [22]例如,2010年《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》第18条规定:“当事人约定在我国境内进行临时仲裁的,仲裁协议无效。”
    [23]参见高晓力:《中国法院承认和执行外国仲裁裁决的积极实践》,载《法律适用》2018年第5期,第3页。
    [24]例见《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》(法函〔1995〕135号)。该复函指出:“涉外案件,当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的,原则上应当承认该仲裁条款的效力,法院不再受理当事人的起诉。”
    [25]相关主张,可参见韩健:《仲裁协议中关于仲裁机构的约定——兼评我国仲裁法中有关条款的规定》,载《法学评论》1997年第4期,第29页。
    [26]参见《〈仲裁法〉实施二十年专家建议建立临时仲裁制度》,载《中国贸易报》2015年9月24日,第005版。
    [27]法发〔2016〕34号。
    [28]正如王生长所指出的:“最高人民法院的意见向临时仲裁的开放迈出的虽然是一小步,但它却是中国仲裁制度向前发展的一大步。”参见王生长:《中国域内临时仲裁的有限度开放》,http://huizhonglaw.com/cn/news/中国域内临时仲裁的有限度开放/,2018年8月17日访问。
    [29]据珠海仲裁委员会负责人介绍,《横琴自贸试验区临时仲裁规则》具有五大特点:一是通过制度设计确保自贸试验区内进行的临时仲裁能有效推进;二是更加充分体现当事人意思自治;三是以机构介入作为意思自治的必要补充;四是强化仲裁庭的独立性和权威性;五是通过机构介入对仲裁庭予以制约。参见http://www.zhac.org.cn/news/html/?520.html, 2018年8月10日访问。
    [30]以上案情来自广州仲裁委员会官方微信报道,请参见:《临时仲裁第一案:开创法律服务新蓝海》,http://www.sohu.com/a/205205762_740841,2018年3月21日访问。
    [31]例见宋连斌、赵健:《关于修改1994年中国〈仲裁法〉若干问题的探讨》,载《国际经济法论丛》第4卷(2001年);王红松:《坚持仲裁民间性深化仲裁体制改革——论仲裁法修改应重视的问题》,载《北京仲裁》第60辑,中国法制出版社2007年版。
    [32]参见《香港仲裁条例》第23、24条。
    [33]该规则由港仲行使《香港仲裁条例》第13(3)款下的权力而起草并经香港首席大法官批准,意在促进港仲履行《香港仲裁条例》规定的下述职能:依据第24条指定仲裁员(见《规则》第3部分);依据第23(3)款决定仲裁员人数(见《规则》第4部分);依据第32(1)款指定调解员(见《规则》第5部分)。
    [34]参见《香港仲裁条例》第26条。
    [35]我国目前共有约260家仲裁委员会。
    [36]法国目前总共有36个上诉法院。
    [37]例如,在某一临时仲裁案中,如果A市中级法院对该案仲裁裁决撤销申请拥有管辖权,而该法院院长曾以“助仲法官”的身份为该案仲裁提供协助,那么,仲裁裁决作出后,A市所在地的高级法院可以介入,指定该省(自治区、直辖市)另一中级法院对该案仲裁裁决撤销申请行使管辖权。
    [38]《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》于2018年6月25日由最高人民法院审判委员会第1743次会议通过,自2018年7月1日起施行。根据该规定第2条,国际商事法庭的受案标准包括“当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件”“在全国有重大影响的第一审国际商事案件”等。未来,也可以根据这个标准或思路为国际商事法庭集中行使“助仲法官”管辖权创建具体规则。
    [39] 《UNCITRAL仲裁规则(2010年修订)》模拟仲裁条款建议当事人明确:1.仲裁员指定者(appointing authority既可以是个人,也可以是机构);2.仲裁庭人数(一个还是三个);3.仲裁地;4.工作语言。
    [40]例如,根据在临时仲裁中广被适用的《UNCITRAL仲裁规则(2010年修订)》第18条,若当事人事先未就仲裁地达成一致,则仲裁地由仲裁庭根据案件具体情况予以确定。

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