《合同法》第261条(工作成果的交付与验收)评注
2020/3/26 10:16:47  点击率[19]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】《法学家》2020年第2期“评注”栏目
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】承揽工作未必能够现实交付,因此不能一概认为承揽人履行债务以交付工作成果为必要。验收是定作人的权利;在满足验收条件的前提下,定作人有验收义务。验收以定作人认可工作基本符合合同为核心内容,还包括可能情况下的实体受领。除了典型的验收外,还有一些特殊的验收如部分验收、定作人行使任意解除权后的验收、以及拟制验收。验收义务的发生前提是工作完成。不合理的拒绝验收,既发生债务人迟延,又产生受领迟延的效果。验收后,承揽人履行阶段终结,报酬请求权到期,价金风险和瑕疵证明责任转移于定作人。
    【中文关键字】承揽合同;交付;验收;拟制验收
    【全文】

      一、规范意旨
     
      [1]本条是关于承揽工作成果交付与验收的规定。本条系不完全法条,作为一项行为规范,需要结合《合同法》第251条和第263条共同进行理解和适用。
     
      [2]根据《合同法》第251条,承揽合同的本旨在于承揽人完成约定工作,交付工作成果,定作人支付约定报酬。定作人支付报酬以其获取承揽工作之利为对价,因此法律规定承揽人应当交付承揽工作。同时,承揽工作须满足定作人要求、符合其利益,因此,定作人应当验收该工作成果。
     
      [3]工作成果由于本身的特性,未必能够实现交付。无法交付时,以工作完成代替交付,承揽人应及时发出工作完成的宣告,以便定作人验收。
     
      [4]为利于定作人验收,承揽人在提交工作成果时,还应当提供必要的技术资料和有关质量证明。技术资料主要包括使用说明书、结构图纸和有关技术数据。质量证明包括有关部门出具的质量合格证书,以及其他能够证明工作成果质量的数据、鉴定证明等。
     
      [5]验收是定作人的权利;满足验收条件的前提下,定作人有验收义务。验收义务的核心内容在于定作人认可工作成果符合合同,能够发生占有转移的情况下,定作人还应当实体接收承揽工作。
     
      二、交付与验收
     
      (一)交付的限定
     
      [6]我国民法上的交付,一方面有服务于所有权变动的效果,另一方面也可独立指向实现标的物的占有转移。我国大部分合同法教科书认为,承揽人完成工作后,尚有交付工作的义务。从立法的角度出发,所有权变动是典型的买卖合同的内容,承揽系以工作完成为目的,无需强调交付语境下所有权变动之命题。同时,承揽人亦不能藉由本条的“交付”实现承揽标的的占有转移,因为交付并非当事人无意识的纯粹客观行为,而是有意识的取得占有和丧失占有的事实行为。因此,要实现承揽工作的交付,需要承揽人和定作人有关于占有转移的合意。但显然,在承揽人采取本条意义上的“交付”行为时,如果定作人尚未表示认可承揽工作,则不能认为其有接受占有转移的意思,双方之间并不存在合意。
     
      [7]因此,在理解本条的“交付”时,不应将其等同于包含“所有权转移”或“占有转移”意义的有意识的行为,而应限缩理解为纯粹客观行动,即在工作完成后、承揽人以清偿为目的向定作人提供工作成果。该种提供,区分有形和无形的承揽工作,可以是有形成果的实际提供,也可以是令定作人可使用的方式提供无形成果。
     
      (二)验收的内涵
     
      [8]本条除规定承揽人有“交付”工作成果的义务外,亦规定定作人应当验收工作。我国学者多认为承揽人“交付”工作成果时,定作人有义务对工作成果进行验收。有观点将受领和验收进行区分,认为定作人在受领工作成果的同时,有义务对工作成果进行验收,将验收理解为对工作成果数量质量的检验。另外有观点进一步认为,验收虽然包括接受的含义,同时还有确认工作成果是否符合合同约定的意思,只有经验收合格的工作物,定作人才需要接受。
     
      依本文见解,承揽人“交付”工作成果仅是以清偿为目的提出给付([7]),更多指向工作完成的宣告。验收在内容上首先包含定作人认可工作基本符合合同的意思,在其认可工作的前提下,如果工作能够实体受领,定作人还应该接收工作成果。换句话说,在这种情况下,承揽工作占有转移的实现是通过验收来完成,验收的内涵在于定作人认可并接收工作成果。
     
      对于经定作人认可、又能够实现占有转移的承揽工作,承揽人应按照合同约定的方式、地点将工作成果交付给定作人:如合同约定承揽人送交的,承揽人须将工作成果送至定作人住所;如合同约定定作人自提的,承揽人应通知定作人在合理日期提货;如合同约定托运代交的,承揽人应即时办好托运手续。
     
      [9]根据承揽工作的不同类型,并非所有的验收都包含实体接收。典型的情况是,如果工作处于定作人持续占有之下,则不存在占有转移,在承揽人作出工作完成的宣告后,定作人仅需对工作成果是否符合合同作出表示。另外,工作是无体物时,通常认为没有实体接收,但是如果经有形载体表现,比如设计图纸、书面的法律意见、鉴定意见等,则认为可以接收。此外,还有一部分无体工作,比如戏曲演出、口译等,以劳务提供为形态,却具有结果完成之特性,也不存在占有转移意义上的实体接收。
     
      [10]需要指出的是,所有的承揽工作,包括不能被实体受取的工作,都能够被定作人认可。例如,顾客在搭车之后感谢出租车司机,在理发后感谢理发师,在听完音乐会或戏剧表演后鼓掌。所有这类情况,都没有发生所有权变动或占有转移,但却存在不被认可的可能,比如出租车司机绕道招致不满、理发不符合客户的品味以及戏剧表演偏离传统被投诉过度异化等。
     
      [11]基于以上,本文界定的验收内涵系以其认可功能为核心,在能够发生占有转移的情况下,尚且包含实体接收。只有实体接收的行为而缺乏明示的认可表示时,仅在根据定作人有决定性意义的行为能够判断或法律特别规定的情况下,始得视为验收(参见默示验收[24])。
     
      (三)以验收为承揽人完成履行的前提
     
      [12]《合同法》第91条第1项规定,债务已经按照约定履行的,合同的权利义务终止。解释上认为,所负担的给付必须对债权人发生效力才能构成合同的履行,即不仅要有履行行为,更包含对履行结果的要求。如果欠缺履行结果,债务人即使实施了所负担的给付行为,仍未能完成合同的履行。
     
      承揽是典型的结果债务,只有承揽人达成结果,才能主张报酬。承揽合同履行过程中,承揽人完成符合合同约定的工作并提交定作人,尚未发生履行结果,直到定作人认可工作。换言之,承揽合同中承揽人的履行必须与定作人验收建立关联。承揽债务的履行除要求承揽人完成所负担的工作,还需要定作人认可工作基本符合合同约定。对承揽人而言,其债务履行阶段结束于验收,只有经过定作人验收才能发生承揽合同履行的效果。
     
      定作人验收之前,承揽人已经完成其合同履行的全部必要工作,但尚未能消灭债。这种安排似有不公:承揽人仅有义务完成己方给付,而不应将其给付效果建立在他方的义务履行之上。这一利益失衡,可以由承揽合同的风险负担规则予以纠正。承揽人完成合同约定的工作,并向定作人提出验收请求,后者没有正当事由而拒绝验收,则给付风险连同对待给付风险均因受领迟延而转移于定作人。此外,建设工程承揽司法实践中认可拟制验收的规则,拖延验收会发生合同履行的效果(参见拟制验收[38]-[42])。从这个角度上,虽然一方面承揽合同的履行有赖于验收,但另一方面又有众多规则软化了履行构成,现行规则的设计能够妥当兼顾当事人的利益平衡。
     
      [13]立法上,承揽合同的验收和买卖关系中的受领(《合同法》第146条)应存在明确区分。买卖标的物主要涉及既有之物,因此仅强调买受人实体受取标的物;而承揽工作通常是根据定作人的设想和愿望所做的个性化订造,无论实体受取能否发生,通过定作人认可工作符合合同,即能实现验收。对承揽人而言,验收会带来法律的确定性和明确性,因为验收意味着定作人承认工作基本符合合同约定,承揽人完成合同履行。即便工作有瑕疵,只要经过验收,也导致合同履行的效果发生。通过验收,履行阶段终结,承揽人的先履行义务宣告结束。
     
      [14]鉴于本条贯穿交付与验收两个概念,依本文见解,本条的“交付”仅指“提出给付”,后文将在“工作完成的宣告”([20])项下阐释这一概念,而将“占有转移”意义上的交付将被纳入验收概念之“实体受取”中,最终以验收为统领承揽合同效果发生的核心概念。
     
      三、典型的验收
     
      (一)验收的法律属性
     
      [15]由于我国法上并不以验收为承揽合同的特定核心概念,因此关于验收的讨论泛善可陈。德国法上,关于验收的法律属性一直存在争议,有意思表示说、准法律行为说和事实行为说。本文采布舍(Busche)在慕尼黑法学评论观点,认为准法律行为说较为妥当。准法律行为系无法效意思的表示行为,其法律效果之实现不取决于行为人意思,而为法律所直接规定。同时,准法律行为也区分于事实行为,后者无需有意思表达或宣告要件。对验收而言,其相关法律后果,如承揽报酬的到期、风险转移以及相关期间的起算等,均基于法律规定直接发生,其中欠缺定作人的法效意思,非为法律行为。但毕竟验收仍属于表示行为,因此宜解释为准法律行为。
     
      [16]对于准法律行为,法律适用时,需类推与之相近规范,因之毕竟属于表示行为,故意思表示的规则原则上得适用于验收。当定作人亲自验收时,其应具备相应之行为能力;在第三人验收场合,需有定作人之授权,或构成表见代理。在总包分包的情形下,通常发包人向分包人作出表示不足以构成验收,但总包人可基于该验收表示主张报酬请求权到期。验收表示应到达承揽人(《民法总则》第137条第2款第1句);同时,该表示行为还可以通过默示方式作出(《民法总则》第140条第1款后段),前提是定作人有决定性意义的行为可视为以合理的方式对工作认可。([24])
     
      (二)验收的前提条件
     
      1.承揽人完成工作
     
      [17]能够对工作进行整体验收的前提是工作达到验收标准。所谓达到验收标准,根据本条第1句的要求,条件是承揽人已经完成工作。承揽人作为先履行义务的一方,对其完成承揽工作负有举证证明责任,如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,应承担不利后果。我国《合同法》第60条第1款确立了全面履行合同义务的原则,如果承揽人没有全面履行合同义务,则工作未完成,尚未具备验收条件。
     
      [18]但是,承揽人义务是否得到全面履行,在一些复杂的承揽工作中往往难以界定。例如隐蔽性的工作质量瑕疵可能经年始能显现,在工作完成时往往难以判断;又如一些明显的、已经检验出来的质量瑕疵,如果完全不影响承揽合同的目的实现,那么拒绝验收对于承揽人而言并不公平。因此需要反思,全面完工的原则在验收的前提判断上是否合理。
     
      我国学者提出,如果工作成果仅存在微小瑕疵,定作人有权要求承揽人修补、替换,但在不构成根本违约的情况下,不应拒绝接受该工作成果。一方面,承揽人需完成约定工作,始得申请验收;另一方面,如果工作仅有非重要瑕疵,定作人不得拒绝验收。该解释的旨趣在于,保护承揽人免受与具体合同目的无关的、不合比例的推迟验收的影响。至于如何认定非重要瑕疵,取决于个案中对合同当事人的利益衡量,并考虑瑕疵的种类和范围。例如既要考虑定作人有取得无瑕疵工作的利益,又要从承揽人角度同时将瑕疵消除的费用及其对瑕疵产生的过错程度置于利益衡量之下;又如一项工作有多个瑕疵,由于验收涉及对整体工作是否符合合同的判断,因此不能割裂地判断单个瑕疵的重要性,而是要将若干瑕疵作为一个整体来观察。一般来说,定作人可以认可工作基本符合约定而验收,同时基于《合同法》第262条的瑕疵权利获得保障;但如果瑕疵重大到影响工作效用的程度,则定作人可以拒绝验收。
     
      2.满足合同约定和法律规定的其他条件
     
      [19]为了便于定作人验收,本条第1句后段指出,承揽人交付工作成果时,应提交必要的技术资料和有关质量证明。技术资料主要包括使用说明书、结构图纸、有关技术数据。质量证明包括有关部门出具的质量合格证书,以及其他能够证明工作成果质量的数据、鉴定证明等。裁判观点认为,承揽人负有约定和法定的向定作人交付材质合格证、出厂证等的义务。承揽标的为软件开发时,承揽人在提供软件的同时,应提交相应的使用说明资料,后者同样属于工作完成的基本内容。对于建设工程承揽,我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》分别具文规定了承包人在申请竣工验收时应当提供的文件和资料。此外,住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF20170201)(以下简称《2017示范文本》)第13.2.1条也约定,申请竣工验收时,承包人需按合同约定的内容和份数备齐竣工资料,编制甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划。司法实践中认可提交工程竣工报告和竣工资料是承包方的法定义务。承包人未提供必要的工作操作资料或施工文件,则认为工作未完成、未达到验收标准,此时定作人的验收义务尚未发生。
     
      3.工作完成的宣告
     
      [20]通常情况下,需要承揽人宣告工作已完成,未经承揽人提出,定作人原则上不得验收。工作成果能够现实提出的,承揽人通知定作人工作完成后,需要将工作成果提交给定作人验收;无法实际提交的,仅需要承揽人表示工作已完成(例如理发、舞台表演、在他人住宅内的修缮等)。建设工程承揽中,承揽人申请竣工验收,应当向监理人报送竣工验收申请报告。监理人应当在收到竣工验收申请报告后一定期限内完成审查并报送发包人;如果经监理人审查后认为尚不具备验收条件的,应通知承包人,指出其还需进行的工作内容。承包人完成监理人通知的全部工作内容后,应再次提交竣工验收申请报告,直至监理人同意为止。
     
      [21]需要特别指出的是,满足以上前提条件下,定作人有验收义务。但在此之前,不能谓定作人不能验收。验收作为定作人的一项权利,其在行使时,不受验收条件是否满足的制约。定作人可以选择在工作完成前即决定验收,但其要明确认识到,在工作尚未完成的情况下认可工作,会令相关的法律后果发生。例如,建设工程施工中常有甩项验收的约定:经定作人要求,合同当事人可以通过签订甩项竣工协议的方式,对已完合格工程进行结算,并支付相应合同价款。除此之外,即使工作有重大瑕疵,或是承揽人未按照合同约定为给付,定作人仍有认可工作的权利。但是,私权的行使会受到公法强制的制约,承揽标的为建设工程的新建、扩建、改建等行为时,虽然竣工验收由发包人负责组织实施,但是由于受到国家强制性规范的约束,发包人实质上并无任意验收的权利。
     
      (三)定作人对工作的认可
     
      1.认可工作基本符合约定的表示
     
      [22]所谓验收,在买卖解释为纯粹占有转移意义上的交付,但承揽中不仅包含接受占有转移,更有对工作基本符合合同约定的认可。确切的说,认可工作为符合合同约定构成了承揽合同验收制度的基本内核。
     
      认可工作基本符合合同约定,并不意味着工作没有瑕疵。客观来讲,该种认可缺乏严肃性。一方面,定作人作为外行,无法对承揽工作作出适当评价;另一方面,即便定作人委托专业人员进行验收,其也只能表示当时未能发现足以拒绝验收的瑕疵。并且,如前所述,对于工作未尽之处,定作人尚有瑕疵救济制度可以援用。
     
      我国有学者提出,验收意指检验加接收,但本文认为,验收系指定作人对工作的认可,并不以其检验工作为前提。至于定作人是经过仔细检查、比对而验收工作,或者完全不检验而直接认可,在所不问,均能产生验收效果。换言之,与买卖法不同,定作人仅有义务进行验收,而不是检验;但是承揽人应当为定作人提供检验可能性(如上文所述,承揽人需发出工作完成的通知并提供必要的技术资料)。验收发生时,即便定作人不检验即验收,其仍得行使因瑕疵而发生的权利,不利后果仅在于,由于对工作完成时的状态没有确认,可能导致定作人证明交付时存在瑕疵、而不是由其使用而发生瑕疵的证明责任的加重;又或者,鉴于我国司法实践中对外观瑕疵和隐蔽瑕疵的区分,未经检验而验收时,推定定作人明知有外观瑕疵而未提出权利保留,从而发生瑕疵权利消灭的效果。
     
      2.满足形式要求
     
      [23]本条对于验收未规定特殊形式要件。实践中,当事人为缓解举证困难,通常约定以书面方式作出验收记录。该书面记录应能够明确记载定作人的验收表示,以证明验收发生。西宁瑞庆测绘有限公司诉甘肃京兰测绘工程有限责任公司承揽合同纠纷案中,最高人民法院认为,该案《成果资料交接及顾客意见反馈表》中,不仅记载了相关测绘资料的交接工作,还注明了顾客的验收意见均为符合要求,且加盖了定作人公章并由其总工程师签字……足以证明承揽人已经向定作人提交了承揽成果并且得到了定作人的认可。同时,书面验收形式的约定,也能保护定作人免受默示验收推定的拘束。装修合同中,当事人约定由定作人签署完工验收证明,在欠缺该证明文件的情况下,即便定作人接收钥匙交付、住进房屋,也不能推定承揽人完全履行了合同约定。
     
      (四)默示验收
     
      1.概述
     
      [24]验收可以明示或默示的方式作出。定作人签署验收记录,即为明示的验收;缺乏明示的验收表示时,需要根据定作人的全部行为判断其是否通过默示方式认可工作基本符合合同约定,或者默示拒绝验收。
     
      默示验收发生的前提包括,第一,从合同当事人的角度出发,承揽人已经完成全部履行而非部分履行,在工作仅有对其使用效能无重大影响之微小瑕疵时,认为已完成全部履行([18])。一般来说,对于满足验收条件的工作([17]-[20]),由于定作人已负有验收义务,承揽人即可通过定作人相关的行为来主张默示验收。第二,原则上,定作人需要获得检验工作成果的可能性,特别是在非有体工作的场合,承揽人应有必要根据交易习惯为定作人设定合理的检验期间([28])。
     
      需要特别指出的是,默示验收并非是对定作人的沉默进行解释,而是将验收的效果建立在定作人的特定行为表征上。定作人实施具有决定意义的行为(schlüssiges Verhalten)、能够清楚表明其认可工作基本符合合同约定时,认为存在默示验收。但是定作人的表示意思,特别是对其行为效果的认识并非必要。
     
      2.支付报酬
     
      [25]定作人支付承揽报酬,可以表明其有验收意愿。此时,即便定作人根据合同预留一定金额作为可能存在的瑕疵修补费用,也不影响对验收的判断;结合个案实践,如果定作人提出请求延期支付承揽报酬、继续转让工作或检查工作后在施工确认单上签字等,均可以构成默示验收。但是,如果承揽合同约定,承揽人应对制造、安装的设备调试合格后交付定作人的,虽然承揽人进行了多次调试,但双方没有办理设备验收手续,也没有其他证据证明已将设备调试合格,不能仅以定作人已陆续支付设备款的行为主张定作设备已调试合格、满足验收条件。
     
      3.使用工作成果
     
      [26]除了支付承揽报酬外,定作人使用工作成果也被看作是一种常常发生的默示验收的表示。尽管没有发生合同约定的最终验收,但如果定作人一直在使用承揽设备、且该使用系合于既定用途的利用,并非对设备的试运行,并且经过了一个相当长的使用期间,那么即便没有定作人的验收表示,也认为存在默示验收。此时特别需要强调的是,默示验收要求承揽工作已经完成,可供定作人开展合乎目的的使用。
     
      有些情况下,只要定作人允许承揽人实施承揽合同上的义务,即认为工作已经被使用。比如病人允许医生采取安装假牙的行动时,默示验收就发生了。更进一步到牙医和牙科技师的工作区分上,默示验收则最迟发生在牙医将牙科技师制作的假牙最终固定在牙床上、假牙非破坏而不可剥离时。
     
      [27]司法实践中,如定作人和承揽人约定,未经验收、定作人提前使用或擅自动用承揽工作的,视为验收合格,则该约定有效,发生验收效果,定作人应当按照约定支付价款及逾期付款违约金。针对建设工程承揽,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第14条第3项规定,未经竣工验收,发包人擅自使用建设工程,以工程移转占有之日为竣工日期。司法实践中,往往将“竣工”和“验收”作同质化处理。在引据该条时,均以发包人擅自使用、工程占有转移之日为发包人工程验收之时。
     
      需要发问的是,如果发包人在使用工程前已经提出瑕疵异议,且该瑕疵足以令其有权拒绝验收,瑕疵未为消除的情况下,其使用行为是否仍能满足默示验收的条件?对此,从司法解释的文义出发,因其未列举任何的除外情形,仍可得出肯定的结论。对此,本文认为,即便定作人已经开始使用建筑物,但如果其已明确表示或者以行动表明(提出重大瑕疵异议)拒绝验收,则应当能够阻却默示验收的发生。
     
      [28]此外还需要检讨,司法解释提出的一经使用、即告验收的规则,在实践中是否合理?比较法上,德国承揽合同默示验收效果发生的前提不仅包括投入使用的行为,还要求必要的使用期间。其解释认为,不能以第一次可确定的使用行为发生的时间作为验收效果发生之时,因为通过短暂的演示和简单的外观检查无法确定工作的可用性以及瑕疵的有无,为验收一项工作,往往需要一段使用期间来检验工作的性能。并特别强调,必要的使用期间对于验收特别是无形工作的验收诚为必要。比如单纯受取一份法律意见书,在没有其他辅证的情况下,不能认定存在默示验收。合理的判断标准是,定作人利用了该份意见书,沉默,并经过合理的期间。使用期间的长短,可以在个案中综合衡量确定。总体而言,从规则设定的合理性考虑,该解释可资借鉴。反面论断是,在未经验收即行使用的场合下,一定期间内定作人仍可提出工作瑕疵的异议,从而合理地拒绝验收。《建设工程施工合同司法解释》第14条第3款提出的一经使用、即告验收的结论应有商榷必要。概言之,本文认为,如果定作人在使用工作前已经提出,或者工作使用后的合理期间内提出足以拒绝验收的瑕疵异议,则不能发生默示验收。
     
      (五)不作权利保留的验收
     
      [29]作为准法律行为的验收,会发生特定的法律效果,但不包括排除承揽人的瑕疵责任。但是,如果定作人对于已经发现的瑕疵,未保留追究瑕疵责任的权利而予以验收,事后能否主张《合同法》第262条的质量瑕疵责任,不无疑问。
     
      类比买卖法的规则,《合同法》第158条指出,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人,怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。该条系买卖法中的失权性规范,或称权利消灭型的抗辩(Einwendung)。其所承载的请求权排除的制度思想和《合同法》第151条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第33条一脉相承,基于关注债权人作出表示行为时认知的角度,禁止其采取互相矛盾的行为。这一思想,也应当贯彻到定作人验收规范中。
     
      在定作人作出验收决定时,如果已经发现了工作的瑕疵,但却未作权利保留、径行验收,那么事后不得主张瑕疵及与此相关的法律上的权利。不过,这一后果不适用于拟制验收的情形([42])。
     
      [30]权利损失所涉及的瑕疵,必须要是定作人在验收时有积极认知的瑕疵。没有发现的瑕疵,则不会面临失权。至于定作人是否发现瑕疵,判断上颇有疑异。有观点指出,工作成果的瑕疵如果可以通过检验而发现,而定作人在验收时未提出瑕疵抗辩,则表明定作人已经认可该瑕疵,承揽人不再对此瑕疵承担责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条区分外观瑕疵和隐蔽瑕疵,而仅就外观瑕疵,如果买受人在(较短的)检验期内不提出主张,即发生失权效果。本条解释上,可以参考外观瑕疵的规则并借鉴比较法经验,对定作人有积极认知的瑕疵作出进一步界定:认为构成该类瑕疵,一方面,需要定作人依工作性质在短期内根据其外观能够确认瑕疵的存在;另一方面,尚需要定作人能够清楚认识到该瑕疵对于工作的影响。因此,仅能认识到外观瑕疵尚不足够。争议案件中,承揽人需证明定作人在验收时对于瑕疵有积极认知、且未作权利保留,如此才表明定作人已经认可该瑕疵,从而丧失相应的瑕疵权利。需要强调的是,定作人对瑕疵的积极认识应发生在验收时。同时,权利保留也需在验收时作出,不能在事前,也不能在事后。
     
      [31]承揽标的是建设工程的,根据《建设工程施工合同司法解释》第13条,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。对于该条,教义学上应如何理解?如前所述,发包人擅自使用的行为能够发生验收效果(《建设工程施工合同司法解释》第14条第3项),那么能否同时构成质量符合约定的推定?司法裁判认为,“涉案工程完工后,原告没有经过竣工验收即擅自使用,依据《建设工程施工合同司法解释》第14条第3项规定之精神,可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用,但不能排除被告在涉案工程保修期内的修复义务。即涉案工程交付使用后,原告在保修期内因被告施工质量而引起的渗漏问题仍有权向被告提出修复的请求。”由此可见,以“擅自使用”作为认可默示验收发生的形态之一,除了在构成要件上有加强的必要外(参见默示验收[28]),可资赞同;但无论是明示验收还是默示验收,都应发生统一的效果。工程验收时,除非定作人对于已经发现的瑕疵未作权利保留,否则并不丧失追究质量瑕疵责任的权利,默示验收概莫能外。一经验收,定作人不得以质量瑕疵为由拒绝支付工程款。基于以上,本文主张,对《建设工程施工合同司法解释》第13条“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”的文义做限缩解释,即限制解释为不得以质量不符合约定主张未验收,而不包括不得主张质量不符合约定的责任。
     
      四、特殊的验收
     
      (一)部分验收
     
      [32]本条没有提到部分验收,但《合同法》第263条指出,工作成果部分交付的,定作人应当相应支付报酬。支付承揽报酬是验收当然的法律效果,在本文语境下,部分交付宜解释为工作成果部分完成,定作人部分验收。因此可以确定,在《合同法》承揽合同框架内,可就全部工作(整体验收)或仅就部分工作进行验收(部分验收)。但是,仅有执行合同约定的部分支付的行为,并不能认为存在部分验收。
     
      [33]定作人能够自行决定在工作整体完工之前验收部分工作,但除非双方已经达成合意,否则承揽人无权要求部分验收。定作人部分验收的重要前提是,在一般的交易观念中,该部分工作能够独立存在,能够和工作的其他部分足够清晰地区分,其能够具备独立功能,有自身的可用性,并可以进行相应的瑕疵检验。
     
      [34]根据《合同法》第263条的文义,部分验收时,能够发生与整体验收相同的法律效果,承揽人可主张相应的报酬。因此,部分验收应该仅指本文准法律行为意义上的验收,而不是技术上的“验收”。后者并无法律上的验收效果,只是由于事后无法查验某些工作的前期阶段,需要定作人及时查看。此类技术验收的法律效果仅在于,定作人认可工作前期阶段后,瑕疵证明责任由承揽人转移于定作人。
     
      (二)定作人任意终止合同时的验收
     
      [35]定作人根据《合同法》第268条提前终止承揽合同,是否有对承揽人所完成的工作进行验收的义务?从本条规定看,承揽人完成工作,并提交必要的技术资料和有关质量证明时,定作人才有义务验收该工作成果。在逻辑上,承揽人“完成”工作,是验收的前提。但因为定作人提前终止承揽合同,致使承揽人在合同结束时仅完成部分工作,不能满足本条设定的条件;并且由于合同终止的功能仅在于结束合同,并不包含改变履行合同内容至终止之时的意思,因此,定作人没有验收义务。
     
      [36]可资赞同的观点认为,定作人的任意解除权仅向未来发生效力,不能溯及既往,双方不负有恢复原状的义务;但是定作人应当赔偿承揽人损失,就承揽人已经完成的工作成果部分,定作人有义务支付相应的报酬。问题是,支付报酬是否仍应以验收为前提?
     
      定作人任意终止承揽合同,并不令双方之前的合同关系溯及地归于消灭,对于承揽人已经提供的给付,定作人在合同终止后仍可以行使工作验收前的履行请求权。已终止合同的履行阶段的终结,和正常履行的承揽合同一样,都应当由验收来完成。区别仅在于,合同终止后的验收范围限于终止时承揽人所提供的给付。需要注意的是,定作人行使任意终止权,并非当然发生验收效果,仍需要经过验收程序。如前所述,验收可以通过明示或默示的方式完成,但终止合同本身绝非默示验收,并不包含定作人认可已完工部分工作基本符合合同约定的意思。此外,合同终止后的验收应当与部分验收相区分。此时并不存在部分验收,而是最终的整体验收,只是验收仅限于承揽人完成的工作部分而已。
     
      [37]根据《合同法》第94条的规定,一方当事人严重违约时,守约方可以解除承揽合同。《建设工程施工合同司法解释》第8条和第9条分别规定了发包人和承包人的解除权,并在第10条指出,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;质量不合格的,参照该解释第3条处理。即如果工程经修复后验收合格,发包人仍应按照约定支付价款,但由承包人承担修复费用;修复后的工程验收不合格,则发包人无需支付价款。根据该解释,在合同解除的情况下,定作人仍有“验收”义务,并且价款请求权的发生,以“验收合格”为条件。对于因重大违约而发生的合同解除,有说服力的观点认为,合同解除后,尚未履行的债务自解除时归于消灭,已经履行的债务并不消灭,转化为新的恢复原状的返还债务,原物返还不能或没有必要返还时,原则上应负价格返还义务。本文认为,对于司法解释第10条的理解应同样遵循上述立场。对于质量合格的建设工程,定作人应负价格返还义务,该价款的计算遵从原合同的约定;经修复后质量合格的,定作人仍应按照上称标准支付价款,此时文义上的“验收合格”应理解为“质量合格”,付款义务的发生,并非工程验收的效果,而是基于不当得利的返还义务;如果修复后的工程质量仍不合格,那么定作人未有获利,无需以任何标准返还价格。
     
      (三)拟制验收
     
      [38]除了作为准法律行为的验收外,司法实践中还可发现拟制验收的踪迹。就一般承揽而言,如当事人在合同中约定,定作人有义务在承揽人交付设备后一定期间内进行最终验收并签署最终验收文件,其在约定期间内未就设备质量问题提出异议,即使未签署最终验收文件,也视为已验收。针对建设工程承揽,根据《建设工程施工合同司法解释》第14条第2项规定,如果承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。司法实践中,法院将该款确定的竣工日期作为验收的时间看待,并继而发生工程验收后的法律效果。对此,国家发展和改革委员会、财政部等机构联合编写的《标准施工招标文件(2007年版)》(以下简称《2007招标文件》)规定得更为明确:其第18.3.6条指出,发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的,视为验收合格。以上,即为我国在承揽司法实践中发展出来的关于拟制验收的规则。与作为准法律行为的验收相比,拟制验收不以定作人有验收的意思为前提。
     
      1.发生条件
     
      [39]验收是定作人的权利,其有权明确承揽人履行义务是否符合合同约定。同时,由于验收也是承揽人请求支付价款的前提,故而最高人民法院认为,在工程履行过程中,如果承揽人已经提交了竣工验收报告,而发包人为了达到拖欠工程款等目的,故意拖延验收,那么虽然本应以验收合格之日为实际竣工日期,但为保护承揽人的合法权益,制裁定作人的恶意行为,故以承揽人提交验收报告之日为竣工日期。
     
      但是,仅仅是因为定作人故意拖延验收,就能够认可发生验收效果吗?根据《2017示范文本》第13.2.1条以及《2007招标文件》第18.2条的要求,承包人申请建设工程竣工验收的首要条件是,除另有约定外,其应完成合同范围内的全部工程及有关工作,并符合合同要求。概言之,所谓验收,其实质是对“符合合同完成工作”的认可。因此,无论采用何种验收形态,一定要以工作已经完成作为前提。只有在承揽人已提供了基本符合合同约定的给付时,验收义务才能够发生。此时,定作人才应该确认是否承担和验收相关的经济风险。此一前提,不独适用于准法律行为意义上的验收,拟制验收亦同,只有这样,风险转移于定作人才是正当的。
     
      [40]根据《建设工程施工合同司法解释》第14条第2款,拟制验收的发生以发包人拖延验收为前提。从承包人提交竣工验收报告时起算。《2007招标文件》第18.3.6条规定了56天、《2017示范文本》第13.2.3条规定了42天,发包人未验收的,视为验收合格,以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。泛化到承揽合同,验收的合理期间应如何确定?比较法上,德国民法第640条第2款提出由承揽人为定作人设定验收的合理期限,期限经过,定作人在未能指明缺陷的情况下拒绝验收,视为已验收。期限设置没有形式要求,但必须要明确终期。而何为合理期限,则主要根据工作的具体性质,考虑该期限内定作人在通常情况下能否验收,并根据需要加入一定的使用期,以便于定作人对工作性质进行检验。如果承揽人设定的期限太短,应当相应延长至合理期限;如果定作人已经严肃地、最终地拒绝验收,承揽人则不必再设定期限,报酬请求权立刻到期。鉴于我国审判实践对当事人协商设定验收期限及其效果的认可,该项规则在我国法的解释论上应当同样成立。
     
      我国司法实践中,往往将验收与检验(《合同法》第157条)作同一化处理。有判决认为,定作人未对工程予以验收,已逾两年半之久,超过了法定的检验期间,应视为工程项目已竣工验收合格。又一则案例中,承揽人和定作人约定在设备完成后一周内进行验收,由于定作人原因不能进行验收的,超过两周视为验收合格。法院将该期限认定为质量异议期,由于承揽合同章未做规定,根据《合同法》第174条适用买卖合同的规则,以第158条为准用条款。参照该条,法院认为双方对定作产品的验收期限有了明确约定,定作人应在设备完成后一周内进行验收,并将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人,怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。效果上,令定作人丧失追究瑕疵责任的权利,并不直接指向验收。但其实,当事人约定的“超过两周视为验收合格”,正是暗合了拟制验收的规则。
     
      三一重能有限公司与河北华宇耐磨材料股份有限公司承揽合同纠纷上诉案中,双方在合同中约定由承揽人将承揽工作送至定作人指定仓库,而后者并未告知前者明确的送货地点并通知供货;直至一审法院组织接收工作,距离约定交货的时间已间隔三年之久,导致承揽工作已发生严重锈蚀。北京市第一中级人民法院判决认为,承揽人未能送交承揽工作的责任在于定作人,因此其不得以工作存在质量问题进行抗辩,且应于承揽人处自行取回承揽工作。该判决虽未明确言及拟制验收,但认为在承揽人工作完成后、定作人应当验收而不验收时,验收的效果已拟制发生,且定作人应实体接收工作物。
     
      2.法律效果
     
      [41]有疑问的是,拟制验收情况下,定作人的瑕疵权利是否受到影响。司法实践大量将当事人约定的验收期间作为质量异议期看待,期间经过定作人未提出质量异议时,既发生验收效果,又令定作人丧失(外观)瑕疵请求权。对此,本文持不同见解,认为应该严格区分承揽合同拟制验收的效果与买卖合同中买受人检验义务的违反效果(不在检验期内检验或怠于通知)。后者的法律后果是“同意的拟制”(Genehmigungsfiktion),即标的物被拟制为受到买受人认可,从而令买受人失去所有的瑕疵担保权利。但在承揽合同中,验收意味着承揽人履行阶段的终结,继而发生承揽合同上的交换关系。拟制验收规则旨在保护承揽人,达成验收效果,解决因定作人原因导致的不确定和不明确性。此时虽然发生验收的法定效果,承揽人可以主张报酬请求权,但是因为欠缺定作人的任何表示行为,法律并未拟制认为工作成果没有质量上的瑕疵,定作人基于《合同法》第262、281条的瑕疵权利不应当因为拟制验收的发生而受到影响。这一点应当与准法律行为意义上的验收作出区分。通常情况下,准法律行为意义上的验收发生时,如明知有瑕疵但仍然验收,且不作任何权利保留时,该类瑕疵的请求权消灭([29]、[30])。
     
      五、验收义务
     
      [42]根据本条第2款,定作人应当验收工作成果。验收首先是定作人的权利(参见“定作人能够验收”的规则),定作人经承揽人要求却不合理地拒绝验收时,陷于受领迟延;但是,单纯的债权人迟延规则不足以保护承揽人,因为承揽人履行效果的实现有赖于验收的完成([12]、[13]),而验收制度的核心在于定作人认可工作,该意思表示仅在满足特别要件的前提下才能够被拟制(参见拟制验收[38]-[41]),而我国法上尚缺乏系统完备的规则。欲令验收效果发生,需要定作人积极做出表示行为。故而,文献观点均认可定作人有验收义务。本文进一步主张将验收义务确定为定作人的主义务,该义务应当与《合同法》第259条规定的协力义务区别开来。如果承揽人完成工作,且无重大瑕疵,则有权请求定作人毫不迟延地履行其验收义务。有特殊约定时,承揽人可以请求部分验收([32]、[33])。
     
      (一)验收义务的发生
     
      [43]只有当工作满足验收条件时,定作人才负有验收义务。其前提可包括:(1)承揽人完成合同约定的工作;(2)工作质量符合合同约定和法律规定;(3)承揽人提出验收申请,并提交相关技术资料和质量证明。承揽人完成的工作虽然有瑕疵,但瑕疵非为重要,则定作人无权拒绝验收,仍有验收义务([18])。
     
      没有强行法介入的情况下,当事人可以通过约定自由安排验收的时间、验收的形式以及和法律规定不同的验收条件,从而提前或推迟法定的验收义务。
     
      (二)拒绝验收
     
      [44]验收义务发生后,当事人不合理地拒绝验收时,发生验收义务的违反。和验收一样,拒绝验收也是一项准法律行为,有关意思表示的规则原则上得相应准用(参见验收的法律属性[15]、[16])。拒绝验收需要定作人有积极的表示行为,但无需说明理由。定作人还可以用行动表明拒绝验收。定作人沉默不得视为拒绝验收,但在满足拟制验收的前提条件下,则直接发生验收效果。
     
      (三)义务违反的后果
     
      [45]合同约定的验收期到来后,或经承揽人要求、定作人在合理期限内没有正当理由而拒绝验收时,根据《合同法》第143条,付款风险在受领迟延时转移至定作人。定作人同时陷于债务人迟延,根据《合同法》第107条,承揽人可以请求定作人履行验收义务或请求迟延损害赔偿。不过,在设定验收期限、符合拟制验收的情形下,并不涉及受领迟延或债务人迟延,因为此时没有迟延的发生,而是直接发生验收效果。
     
      [46]如果定作人拒绝验收或消极反应,承揽人原则上可以诉请验收。由于验收是不可替代的行为,在我国民事判决中,虽可判令定作人应为验收表示,但该验收表示却难以成立执行名义,因为我国《民事诉讼法》强制执行立法仅针对财产和行为。由此,该判决无法达成意思表示拟制的效果,验收效果无法自然发生,产生实践中的执行困难。司法裁判往往回避验收表示效果的拟制,而是直接将其拆解为若干行为债务,判令定作人实体接收承揽工作并支付约定的报酬。
     
      [47]在认可拟制验收规则的前提下,有疑问的是,诉请验收是否还有独立存在的价值?因为拟制验收给承揽人提供了一条路径,即通过给定作人设定相应的验收期限,期限经过定作人不作表示时,即会发生验收的效果。对此,需要注意到,诉请验收对承揽人而言还有其他的利益。诉讼过程中,如果法庭没有支持定作人以工作瑕疵为由而拒绝验收,那么判决结果就直接证明了工作无瑕疵,而拟制验收发生后,承揽人并不能当然避免工作质量瑕疵的争议。因此,虽然立法引入拟制验收制度优化了承揽人的法律地位,但也没有必要就此切断已有的法律保护可能性,验收诉讼中,应肯定承揽人应受法律保护的利益。
     
      六、验收的效果
     
      [48]无论是基于准法律行为的验收,还是拟制验收,都能发生验收效果。定作人作出验收表示的,在该表示到达承揽人时发生验收效果;拟制验收时,验收效果发生在其法定条件成就时。到验收为止,合同履行阶段终结,承揽人根据承揽合同的第一次给付义务完成。鉴于验收被视为对合乎合同履行的接受,验收之后,定作人原生于《合同法》第251条的全部的履行请求权消灭,代之以第262条的瑕疵责任请求权。对于验收时已经发现的瑕疵,只有在定作人作出明确的权利保留的情况下,才能够主张。
     
      (一)报酬请求权的到期和利息的起算
     
      [49]定作人的核心义务是支付约定的报酬,根据《合同法》第263条,没有特别约定的,验收后,承揽人报酬请求权到期;工作部分验收的,定作人应支付相应报酬。定作人有合理理由拒绝验收的,无需支付承揽报酬。以金钱所定的承揽报酬,除双方约定延期支付外,定作人应当自验收时起加付利息。
     
      [50]验收后,定作人有权要求承揽人在可能情况下移转工作物的占有。但如果定作人拒付报酬,在承揽工作为动产时,承揽人得留置该工作物(《合同法》第264条);承揽工作为建设工程时,承揽人得享有《合同法》第286条规定的优先受偿权。
     
      (二)风险转移
     
      [51]风险承担的规则上,验收有着决定性的意义。工作验收前,由承揽人负担全部的履行风险和价金风险。根据承揽合同,承揽人有完成工作的义务,验收之前,无论工作是否完成,一旦损坏,除了在交易观念上认可工作的完成构成给付不能的场合,承揽人仍有以其自身花费重新制作的义务,同时不得请求额外的承揽报酬。
     
      [52]验收虽然是定作人的义务,但实体收取却是在承揽人移交工作时定作人的权利,定作人并无接收义务,仅得陷于受领迟延,由此而发生的工作毁损、灭失的风险由定作人负担,同时价金风险也随之转移于定作人。部分验收的情况下,该部分承揽工作的风险相应发生转移。
     
      (三)期间起算
     
      [53]在承揽合同没有特别约定的情况下,自验收时起,承揽人报酬请求权到期,诉讼时效开始起算。我国建设工程承揽,实行质量保修制度。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算(《建设工程质量管理条例》第40条第3款)。如果发包人和承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留质量保证金,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修,该缺陷责任期也是从工程通过竣工验收之日起计(《建设工程质量保证金管理办法》第8条)。缺陷责任期经过,定作人应向承揽人返还质量保证金。
     
      七、举证责任分配
     
      [54]验收完成的证明责任由发生权利的一方承担,通常情况下,由承揽人承担举证责任。为避免默示验收的发生,定作人需要证明使用工作成果是不可避免的,同时需要抗辩自己没有认可工作的表象。
     
      [55]此外,工作质量的证明责任会随着验收转向有利于承揽人的方向:验收之前,承揽人应当对工作没有瑕疵承担举证责任;验收之后,证明工作有瑕疵的责任转由定作人承担。

    【作者简介】
    黄喆,法学博士,东南大学法学院教授。

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