编纂民法典婚姻家庭编的法理思考与立法建议
2020/5/21 8:33:32  点击率[83]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】婚姻、家庭法;民法典
    【出处】《法制与社会发展》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】编纂民法典婚姻家庭编的基本立法思路是,高度重视亿万人民群众对婚姻家庭和谐幸福的根本利益需求,高度重视婚姻家庭关系的人伦本质和人文关怀,高度重视社会主义核心价值的融会贯通,坚持大民法的理念,弘扬当代中国社会主义民法的法理思想,实现民法的立法目的。民法典婚姻家庭编应秉持的法理思想包括人权平等、人格尊严、人身自由、人亲和谐、人际诚信、人性友善、人财共济、人伦正义、人本秩序、人文关怀,这些法理思想又体现在由核心法理、基本法理、具体法理和法律规范构成的严密的逻辑结构之中。在完善民法典婚姻家庭编时,应当严格遵循其基本立法思路,在其基本法理思想的指导下,修改或增设若干一般规定或具体章节,唯有如此,才能精益求精,满足广大人民群众对它的美好期待。
    【中文关键字】民法典婚姻家庭编;法理思想;完善建议
    【全文】

      第十三届全国人大常委会第十四次会议对《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》进行了审议,并于2019年11月2日在中国人大网公布,向社会公众征求意见。2019年12月28日,第十三届全国人大常委会第十五次会议决定,将已经全国人大常委会会议审议的民法典草案提请十三届全国人大三次会议审议。[1]目前公布的《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)》经过了广泛的调研和深入的研究,已经吸收了许多创新的立法建议,得到了社会各界的较高评价。但是,按照“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”的立法要求,在民法典草案进入全国人大会议审议之前,对民法典草案中的婚姻家庭编内容,还应当进一步明晰其基本立法思路,探究其基本法理思想,增设若干基本制度,以实现国家的上述立法要求。
     
      一、编纂民法典婚姻家庭编应当遵循的基本思路
     
      根据国家对编纂民法典的最高立法要求,编纂民法典婚姻家庭编时,应当遵循如下基本思路:
     
      第一,高度重视亿万人民群众对婚姻家庭和谐幸福的根本利益需求,以经过调查研究的实证分析为根据,提出符合当代中国社会生活实际的立法建议。恩格斯曾经指出:民法乃是以法律形式表现了社会经济生活条件的规则。只有把亿万人民群众对婚姻家庭和谐幸福的根本利益需求写入民法典婚姻家庭编中,才能使亿万人民群众由衷赞同、充分尊重、严格遵守和自愿服从该编法律规则。因此,“婚姻家庭立法的科学性不依赖于采取建构主义的方式,而是需要从社会现实出发,支撑制度形成的依据,面向解决生活当中的实际问题,使规范具有实用性和可操作性”。[2]
     
      第二,高度重视婚姻家庭关系的人伦本质和人文关怀,以保障亿万人民群众在当代中国婚姻家庭领域的人权实现和家庭和睦为核心目标。厘清婚姻家庭制度的价值基础,是合理构建婚姻家庭法律体系的前提。民法典婚姻家庭编的特殊之处就在于,该编所调整的婚姻家庭关系具有人伦的本质,这种家庭伦理注重尊重家庭的整体性,关注家庭成员之间的情感与自律,强调权利和义务的双向性,[3]要求该编的法律规范应当充满法律温暖的人文关怀。确立婚姻家庭法的伦理价值就是要将婚姻家庭的伦理性纳入到法律中来,立法要强调对家庭伦理的尊重和倡导。
     
      第三,高度重视社会主义核心价值的融会贯通,以当代中国社会主义法理思想为标准,考量婚姻家庭法律规则的科学性。正如习近平总书记所指出的:“人类社会发展的历史表明,对一个民族、一个国家来说,最持久、最深层的力量是全社会共同认可的核心价值观。”[4] “如果没有共同的核心价值观,一个民族、一个国家就会魂无定所、行无依归。”[5]因此,社会主义核心价值观是民法典婚姻家庭编的立法灵魂,社会主义法理思想是民法典婚姻家庭编的立法思想基础。在编纂民法典婚姻家庭编时,应当将树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设作为该编的重要的立法原则。
     
      第四,坚持大民法的理念,以当代中国民法体系为框架,研究婚姻家庭编的具体法理、具体法律规则的精确性和可操作性,弘扬当代中国社会主义民法的法理思想,实现民法的立法目的。婚姻家庭法是民法的重要组成部分,既具有民法的共性,也具有婚姻家庭法的个性。大民法的理念要求,婚姻家庭编的内容要在民法基本原则的基础上尊重个性。
     
      二、编纂民法典婚姻家庭编的基本法理思想
     
      (一)中国民法典立法的法理思想重塑
     
      编纂中国民法典是以习近平同志为核心的党中央作出的依法治国、建设社会主义法治国家的重要决策,是当代中国社会主义法治建设的超大型立法工程。能否贯彻党中央的立法决策,编纂好民法典,取决于立法思想是否先进,立法体系是否科学,立法规范是否务实,立法内容是否创新。在这四个要素中,立法思想是否先进,是最重要的前提条件。
     
      立法思想是一个法理概念,应当从法理的角度追溯其来源。在十二届全国人大第五次会议上,全国人大常委会副委员长李建国指出,《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)草案的起草过程特别注意尊重立法规律、讲法理、讲体系。[6]张文显教授进一步明确了法理概念,他指出,法理“体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知,体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识,体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同”。[7]法理是一个综合性、普适性和实践理性的概念,具体到民法,张文显教授特别指出,生命无价、人身自由、人格尊严、性别平等、财产神圣、契约自由、诚实信用、公平正义、公序良俗、环境正义、权利救济、定分止争等都属于民法学中的法理。[8]上述论断为我们揭示了当代中国民法的核心法理,奠定了当代中国民法典立法思想的理论基础。
     
      (二)民法典婚姻家庭编应秉持的法理
     
      自然人是婚姻家庭关系的主体。对自然人的婚姻家庭关系进行法律调整,其终极目标是实现自然人在这个领域内的人权和家庭和谐。该终极目标决定了中国民法的法理思想。在具体编纂婚姻家庭编时,应将如下法理思想一一体现在相应的法律规范中。
     
      1.人权平等
     
      人权又称普遍的人权或自然权利,是指自然人因其为人应当享有的权利,具有平等性和道义性的特征。英国学者米尔恩曾对人权概念作了如下界定:“人权概念就是这样一种观念:存在某些无论被承认与否都在一切的时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利,而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异。”[9]在现代社会,人权包括自然人的生命、人身、政治、经济、社会、文化、婚姻家庭等方面的权利,是涉及到自然人的社会生活各领域的权利体系,既是个体性权利,又是集体性权利。世界各国宪法均将自然人享有的人权明细化和法制化,使之成为受到国家保护和社会保障的人人平等享有的权利。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第三十三条、第四十九条正体现了这种对人权的明细化和法制化。该法第三十三条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第四十九条规定:“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由,禁止虐待老人、妇女和儿童。”由于“关系先于个人,关系之外无个人”,[10]因此,民法典婚姻家庭编不仅重视人权的价值,而且将人权平等思想作为其立法思想,以体现婚姻家庭关系中的人权。人权平等是中国当代婚姻家庭制度区别于传统婚姻家庭制度的根本标志,是现代婚姻家庭制度的社会基础和宪法原则,体现了社会主义核心价值观。在民法典婚姻家庭编中,人权平等的法理应当体现为以下几个方面:第一,婚姻家庭受国家特别保护;第二,婚姻家庭成员的法律地位一律平等;第三,自然人的婚姻家庭权利不受侵害;第四,实行一夫一妻制,禁止重婚,禁止有配偶者与他人非法同居;第五,夫妻平等享有生育权利;第六,民族婚姻家庭受法律保护;第七,涉外婚姻家庭受法律保护。
     
      2.人格尊严
     
      人格尊严是自然人所享有的在自身价值认知、自尊心理和应当受到他人与社会最起码尊重方面的人格利益。人格尊严体现了自然人尊重自己和被他人尊重的有机统一性和伦理品格性,在法律上被确认为人格权。该种权利包括姓名权、隐私权、名誉权、荣誉权、肖像权等。《宪法》第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”具体到婚姻家庭领域,自然人在婚姻家庭中的人格尊严包括所有家庭成员均享有人格尊严受到尊重的权利,禁止家庭暴力,禁止亲属间的遗弃等。婚姻家庭领域通常被认为是一个私人性的领域,隐私性较强,很难也没有必要做到较高的透明度,这一方面有利于维护家庭成员的隐私,及作为一个整体的家庭的隐私乃至名誉,另一方面却也增加了婚姻家庭内部的侵犯人格尊严的行为的隐蔽性。基于此,维护人格尊严是现代社会婚姻家庭关系成立和存续的客观需要,是民法典婚姻家庭编中重要的立法原则。在婚姻家庭编中,该法理应体现为以下几个方面:第一,确认夫妻独立享有姓名权;第二,子女可以随父姓,也可以随母姓,成年子女享有依法决定自己姓名的权利;第三,婚姻家庭成员应当互相尊重;第四,禁止家庭暴力,禁止家庭成员间的虐待和遗弃;第五,保护婚姻家庭成员的隐私权;第六,婚姻家庭成员个人享有名誉权,家庭集体享有名誉权。在以上六点中,第一、二、三、四点体现了对婚姻家庭中的独立个体的人格尊严的保护。其中,第一、二、三点从正面肯定了婚姻家庭内的独立个体维护其自身人格尊严的行为;第四点从反面禁止了侵犯婚姻家庭内成员的人格尊严的行为;第五、六点则更加侧重于将婚姻家庭看作一个整体,强调家庭成员之间对彼此的义务,以及在对外关系(某婚姻家庭的成员与不属于该婚姻家庭的人之间的关系)中,对家庭成员及家庭整体的维护。
     
      3.人身自由
     
      人身自由是宪法赋予自然人的在法律允许的范围内维护其行动自主和思想自主的权利。人身自由权是自然人依法享有的按照自己的意志进行活动和思维,不受约束、控制和妨碍的人格权,包括身体自由权和思想自由权。人身自由权是自然人享有所有民事权利的法律前提和基本保障。在文明进步的婚姻家庭关系中,人身自由的法理应当体现在婚姻家庭编的以下几方面。第一,保护自然人的婚姻自由权,包括结婚、离婚、再婚自由。在中国古代,包办买卖婚姻所带来的惨剧不胜枚举,非男女自愿、非以感情为基础的婚姻关系很难维持婚姻的稳定,而如果离婚不自由,则必然引发更多、更持久的婚姻家庭纠纷乃至家庭暴力和争斗,甚至出现更多的婚内出轨、婚姻关系名存实亡的现象,这无疑会给社会秩序的稳定带来隐患。基于此,自然人是否享有婚姻自由权,不仅关系到婚姻关系是否稳定,而且关系到社会秩序是否稳定。第二,夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由。“只要妇女仍然被排除于社会的生产劳动之外而只限于从事家庭的私人劳动,那么妇女解放,妇女同男子的平等,现在和将来都是不可能的。”[11]只有妻子可以像丈夫一样,自由地参加生产、工作、学习和社会活动,才能真正地实现男女平等、夫妻平等。第三,所有家庭成员的人身自由均受法律保护。这是一项综合性的、概括性的、原则性的规定,适用于每一个婚姻家庭成员,适用于每一项在上面两点中未被完全列举的人身自由。
     
      4.人亲和谐
     
      人亲有广义和狭义两种含义,广义上的人亲泛指自然人中彼此具有婚姻家庭关系的亲属,与“亲人”同义。狭义的人亲则仅指自然人的双亲即父母。《庄子·外物》中称:“人亲莫不欲其子之孝。”[12]在婚姻家庭关系中,人亲和谐是指亲属之间应当和睦相容,互爱互助,这是婚姻家庭关系有别于其他法律关系的本质属性,是维系自然人的血缘联系和人伦纽带的需要,是社会主义核心价值观的重要内容。在婚姻家庭编中,该法理应该体现为:第一,夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱;第二,家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。家庭是社会的一个核心单元,婚姻家庭关系是最基本的社会关系。《孟子·梁惠王上》中有“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼”[13]的名言,费孝通亦把中国的社会关系称作差序格局,认为中国的亲属关系就像向水中丢石头形成的由近及远的同心圆。[14]婚姻家庭编中的人亲和谐法理之所以重要,乃在于由狭义的人亲和谐,到广义的人亲和谐,再到“天下一家”,符合中国人的行为惯性和中华民族的传统美德。
     
      5.人际诚信
     
      人际诚信是指人与人之间相处,应当诚实待人、恪守信用。诚信是人类文明发展的重要成果,已经成为当代中国的社会主义核心价值观,并被《民法总则》确立为民事主体从事民事活动的基本原则。诚信原则在民商事领域中被强调得最多,在婚姻家庭领域中同样重要,正所谓:父子不诚,家道不睦;兄弟不诚,亲情不真;夫妻不诚,同床异梦。在婚姻家庭编中,人际诚信的法理应当体现为:第一,婚姻家庭成员在从事婚姻家庭领域的民事活动时,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺;第二,一方患有重大疾病的,在结婚登记前应当如实告知另一方,不如实告知的,另一方可以请求撤销该婚姻;第三,夫妻之间互负忠实义务;第四,夫妻在对外民事活动中互享家事代理权;第五,家庭成员应当互信互助;第六,对违反夫妻忠实义务,隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务,企图侵占另一方财产的夫或妻,在离婚分割夫妻共同财产时,可以少分或不分。上述方面显示出,婚姻家庭编中的人际诚信思想不仅包括婚姻关系成立前的人际诚信问题,而且包括婚姻关系存续期间的人际诚信问题,还包括婚姻关系解除过程中的人际诚信问题;不仅包括婚姻家庭成员内部的人际诚信问题,还包括婚姻家庭内成员与本婚姻家庭关系之外的人之间的人际诚信问题,涉及到人们日常生活的很多方面的内容,人们必须对此加以重视。
     
      6.人性友善
     
      人性即人的本质。马克思指出:“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”[15]人性是人与人的关系中自由行为和自由思想符合真理性的表达,是人对自我良知的认同,是人与人和谐相处、互爱互助的基石,是法律精神和伦理道德的源泉。人性友善是指人与人在交往中彼此采取的认同身份、互相理解、尊重忍让、友好合作、理性处事的行为模式,是社会主义核心价值观的重要内容,是人与人之间社会交往活动的内在需要。应当把人性友善培养为自然人的个体自律意识和社会道德意识,使自然人在婚姻家庭关系中,充分感受到互相爱护的温暖。在婚姻家庭编中,该法理应该体现为:第一,婚姻家庭成员应当互爱、互助、平等、和睦、文明、宽容、仁爱、慈孝;第二,禁止家庭成员间的虐待和遗弃,禁止家庭暴力;第三,按照有利于被收养人健康成长的原则,保障收养人和被收养人双方的合法权益;第四,鼓励亲属间的团结和睦;第五,发挥监护制度对婚姻家庭成员的人身利益与财产利益的保护功能;第六,父母与子女间的关系不因父母离婚而消除,父母对子女仍有教育、扶养、保护的权利和义务;第七,父母离婚后,不直接扶养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
     
      7.人财共济
     
      人财共济是指民法所调整的人身关系和财产关系在实现自然人的人身利益和财产利益过程中相辅相成、互相促进的机制。在该机制中,自然人的人身关系是民事法律关系的核心,财产关系为自然人实现其民事目的提供着切实有效的物质保障基础。在婚姻家庭编中,人财共济的法理应体现为以下五个方面:第一,夫妻财产制的三种制度安排,即法定共有、分别所有、约定所有,都应当服从于维护夫妻人身关系的立法目的;第二,夫妻对共同财产享有平等的处理权;第三,鼓励通过劳动创造家庭财富;第四,夫妻之间应当平等承担夫妻共同债务;第五,保护夫妻共有财产权和家庭成员的共有财产权,实现婚姻家庭成员“有恒产者有恒心”的立法宗旨。物质基础决定上层建筑的原理在婚姻家庭关系中也是有其一定的存在基础的,婚姻家庭中的财产制度对于建立和维护稳定健康的婚姻生活,保障婚姻家庭成员的人格独立和尊严,平衡婚姻家庭成员的权利和义务,维护交易安全有特别重大的意义。人财共济思想可以有力地回应现代社会经济发展的需求和人们婚恋家庭观念的转变。
     
      8.人伦正义
     
      在现代社会中,人伦正义是调整人们的家庭关系和社会关系的道德体系。人伦的原意是调整父母子女关系的行为准则,其后又逐渐扩展为调整基于父母子女关系而产生的直系血亲关系和旁系血亲关系的行为准则。孟子在《孟子·滕文公章句上》中对人伦的解释是:“人之有道也,饱食、暖衣、逸居而无教,则近于禽兽。圣人有忧之,使契为司徒,教以人伦——父子有亲,君臣有义,夫妇有别,幼有叙,朋友有信。”[16]人伦的基本要求是,应当明确父母子女之间和其他亲属之间应该做什么和不能做什么,以维护家庭成员内部的生活秩序,保持家庭关系的和谐稳定。正义是保护社会成员应当得到相应利益的道德要求。查士丁尼法典将其表述为:“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”[17]正义要求,社会成员在从事社会活动时,应当兼顾个人利益、他人利益和社会公共利益,平等处理社会成员间的利益追求,从而促进社会成员的和睦相待。人伦正义是民法的人文精神和公平正义的体现,是社会主义核心价值观的重要内容。而婚姻家庭法较之普通民法的特别之处在于,其是典型的身份法,调整的主要是亲属身份关系,即使有部分财产关系,也是基于身份关系而产生、服务于身份关系的财产关系。亲属身份关系是人伦关系,包括辈分确定问题、两性禁忌问题和供养义务责任问题。在婚姻家庭编中,该法理应该体现为:第一,在结婚制度中规定禁止直系血亲间结婚;第二,亲子关系的确认、否认和认领制度;第三,无效婚姻和可撤销婚姻的人身关系后果与财产处理;第四,离婚冷静期的制度设计;第五,对家庭暴力受害人予以特别保护;第六,对男方行使离婚请求权进行合理限制;第七,就婚姻关系存续期间因特殊情形而发生的共有财产分割问题进行规定;第八,收养子女应遵循公序良俗。
     
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      在现代社会中,人本秩序是指以人为本的社会治理体系。人本主义主张,自然人应当对自己的行为负责,以其自由意志决定其行为目的、行动方向和行为过程。由于自然人的活动受到社会规则特别是法律和道德的约束,因此,自然人在从事社会活动时,应当能够控制自己、依法而为、遵循道德,唯有如此,其所追求的利益才会受到法律保障和道德维护。人本秩序是婚姻家庭法律制度应当维护的社会治理体系,也是社会主义核心价值观的重要内容。在婚姻家庭编中,该法理应该体现为:第一,婚姻家庭成员在行使婚姻家庭权利时,应当履行相应的法律义务;第二,赋予婚姻家庭成员对婚姻家庭事务的契约自由权利,但禁止权利滥用;第三,对家庭财产的处理应当服务于维系婚姻家庭成员的人身关系这一目的;第四,婚姻家庭成员的行为应当遵循公序良俗。在婚姻家庭关系中,以婚姻家庭成员为本,以约束自己、履行相应义务的方式保障每个家庭成员的权利,以保障权利的方式维系健康稳定的婚姻家庭关系,是在婚姻家庭编中贯彻人本秩序思想的应有之义。
     
      10.人文关怀
     
      一般认为,人文关怀源于西方的人文主义传统,其核心思想是尊重人的本性和人的价值。在现代社会中,人文关怀是衡量一个国家和社会的文明进步程度的标志之一。在当代中国,给予人民群众最充分的人文关怀,已经成为中国共产党治国理政的重要原则,并且是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。人文关怀是指国家和社会对自然人在社会生活中的各项正当合理需求给予的关注和关心,对自然人的境遇给予的关怀和关爱,对自然人的权利给予的应有的尊重和有效的保护。在这种社会治理体系中,社会成员的人格受到尊重,个体价值得到顺利的实现,正当权益得到保护,社会关系得以和谐。人文关怀也是社会主义核心价值观的重要内容,应始终贯穿于整个婚姻家庭法律制度之中。在婚姻家庭编中,该法理应该体现为:第一,婚姻家庭成员的人格利益至上;第二,依法采取各种法律救济措施,以保障婚姻家庭成员实现其婚姻家庭权利;第三,在处理婚姻家庭纠纷时,应当引入情感修复机制;第四,对婚姻家庭案件的审理和裁判,以定分止争、促进和谐为要旨。这四点集中体现了追求以人为本、弘扬人文关怀的精神,强调以人为本与婚姻家庭法的身份法属性是完全契合的。
     
      (三)民法典婚姻家庭编法理体系的逻辑结构
     
      以上从内容方面对我国民法典婚姻家庭编的法理思想进行了全面梳理,这些构成了婚姻家庭编的前提性、基础性、指导性的立法思想。这些法理不是像一盘散沙那样毫无逻辑,而是内部自成体系的一个富含逻辑的整体。从自上而下、自宏观到微观的角度看,民法典婚姻家庭编所贯穿的法理的逻辑结构是核心法理、基本法理、具体法理和法律规范。
     
      首先是核心法理。民法典婚姻家庭编的核心法理应当体现为婚姻家庭编的规律性要求。既然是核心法理,则必然在婚姻家庭编中起到提纲挈领、统领全编的作用,是民法典婚姻家庭编的骨干部分;既然体现的是规律性要求,则必然是经得起时间和实践检验的、符合婚姻家庭发展的必然趋向的标准性质的要求。婚姻家庭编的核心法理体现为以下几点:第一,婚姻家庭成员的生命健康权至上;第二,婚姻家庭成员的权利平等;第三,保护婚姻家庭成员的人格尊严;第四,保护婚姻家庭成员的人身自由;第五,保护婚姻家庭成员共同创立和维系的家庭共有财产;第六,实现婚姻家庭关系的公平正义;第七,婚姻家庭成员的行为应该遵循公序良俗;第八,婚姻家庭成员之间应该诚实守信;第九,维护婚姻家庭成员的人伦和谐;第十,维护婚姻家庭成员间的互爱友善;第十一,确保对婚姻家庭成员民事权利的法律救济;第十二,确保婚姻家庭成员行为的自愿与自治。
     
      其次是基本法理。民法典婚姻家庭编的基本法理应当体现为婚姻家庭编的基本原则。如果说核心法理是民法典婚姻家庭编的纵向的骨干部分,那么,基本法理就应当是民法典婚姻家庭编的横向的、旨在框定范围和边界的部分,其具体体现为婚姻家庭编的基本原则,涉及到婚姻家庭关系的确立、维持和终止,以及婚姻家庭内成员的活动。婚姻家庭编的基本法理体现为以下几点:第一,婚姻自由;第二,男女平等;第三,一夫一妻;第四,保护妇女、未成年人和老人的合法权益;第五,树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。
     
      再次是具体法理。民法典婚姻家庭编的具体法理应当体现为婚姻家庭编的基本制度。民法典婚姻家庭编的具体法理既不像核心法理和基本法理那般抽象、宏观和概括,也不像法律规范那般细致、具体和详尽,它们在婚姻家庭编中起到类似于起承转合的作用,一方面,它们将民法典婚姻家庭编的核心法理和基本法理具体化,另一方面,它们又将繁复、碎片化的法律规范加以整合,使之条块化和体系化,便于人们在具体实践中对后者进行理解和适用。婚姻家庭编的具体法理体现为以下几点:第一,权利法定,体现为婚姻家庭成员的权利受国家保护;第二,契约维护,体现为婚姻家庭范围内的意思自治,例如,收养成立的自愿,约定财产制的设立等;第三,行为公示,强调对婚姻家庭行为的社会认同,例如,结婚和离婚的登记,收养关系成立、解除的登记等;第四,效力公信,规定婚姻家庭行为的对外效力,例如,规定夫妻之间的家事代理权等;第五,人身利益优先,体现为婚姻家庭关系的人权平等、人身自由、人格尊严、人伦正义的内涵;第六,财产权利公平,规定婚姻家庭成员的各项财产权利,以保障婚姻家庭各项功能的实现;第七,平等、文明、和谐,婚姻家庭编的一切制度设计和规则实施,均应服务于促进婚姻家庭关系的健康良性循环这一目的;第八,禁止权利滥用,婚姻家庭成员在行使婚姻家庭权利时,应当自觉维护公序良俗,防止因滥用权利而损害他人权益和社会公共利益。
     
      最后是法理的载体,即法律规范。民法典婚姻家庭编的各项法律规范应当成为具体指引、确认和约束婚姻家庭法律行为的直接依据,同时成为保护婚姻家庭成员的民事利益的直接依据。婚姻家庭编的法律规范应当包含以下方面。第一,婚姻家庭编的一般规定。该部分应当规定调整婚姻家庭关系的共性规则,包括婚姻家庭编的调整对象、婚姻和家庭的定义、基本原则、倡导性规范、禁止性规范以及亲属的范围与亲属关系的顺序等。第二,关于结婚制度的规定。该部分应当规定婚姻成立的实体法定条件(例如,主体自愿、符合法定婚龄、婚姻成立的禁止性规定等)、婚姻成立的程序和法律后果、婚姻无效和可撤销的制度、对婚约行为的法律态度等。第三,关于家庭关系的规定。该部分首先应当规定夫妻关系制度,包括夫妻之间的人身关系、财产关系,其次应当规定父母子女关系和其他亲属间的权利和义务,包括抚养、赡养和扶养制度等。第四,关于离婚制度的规定。该部分应当将登记离婚制度和诉讼离婚制度分别予以规定。在登记离婚制度中,应当基于人身自由的立法思想,规定自愿离婚的条件、程序和法律后果。在诉讼离婚制度中,应当规定人民法院审理离婚案件的法定程序、判决准予离婚的法定理由、男方行使离婚诉讼请求权的限制性规则、现役军人配偶要求离婚的限制性规则。除此之外,还应当规定离婚后的父母子女关系、离婚时的夫妻共有财产分割、离因补偿、夫妻共同债务的清偿、离婚时对一方生活困难的经济帮助、导致离婚的过错方应承担的损害赔偿责任以及夫妻一方侵害夫妻共有财产权的法律责任。第五,关于收养制度的规定。该部分应当规定收养关系成立的实体性条件和程序性条件、收养的效力、收养关系的解除及其法律后果等。第六,关于监护制度的规定。该部分应当规定婚姻家庭关系中家庭成员的监护人范围、监护人顺序和监护人职责,以及监护权的行使、监护人资格的撤销和监护人侵权的民事责任等。
     
      三、对完善民法典婚姻家庭编(草案)的建议
     
      虽然民法典婚姻家庭编(草案)在内容上存在制度创新,但为了使其与社会主义法理更加契合,与民法典的各编制度更加协调,仍需对婚姻家庭编的相关内容进行适当修改、补充。笔者将按照民法典婚姻家庭编(草案)既存内容的章节顺序,提出相应的完善建议。
     
      (一)第一章“一般规定”的完善建议
     
      1.“婚姻”“家庭”等基本概念的增设
     
      为了更清晰地界定婚姻家庭编的调整对象,应当在调整对象的规则之下,增设“婚姻”和“家庭”的基本概念,并分别将其作为第一千零四十条第二款和第三款。
     
      (1)应当增设“婚姻”的概念:“本法所称的婚姻,是指男女双方依法缔结的配偶关系。”此项立法建议的理由在于,按照当代中国社会主流的婚姻观,婚姻关系应当在男女两性之间依法缔结,增设“婚姻”的概念能够将婚姻关系限定在男女两性之间。
     
      (2)应当增设“家庭”的概念:“本法所称的家庭,是指配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属成立的亲属关系。”此项立法建议的理由在于,本章第一千零四十五条已经指出:“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”既然家庭成员的范围包括上述的近亲属,那么,就能够合乎逻辑地推论出家庭关系的范围。增设“家庭”的概念能够统筹民法典中的家庭关系。
     
      2.保护生育权原则的增设
     
      本章第一千零四十一条应当增设“保护自然人依法行使生育权”的基本原则。此项立法建议的理由在于以下几点。第一,生育是实现社会成员家庭生活幸福和谐与民族昌盛富强的客观需要。虽然本章取消了“实行计划生育”的原则,但是,依然需要保障公民的生育权。第二,公民的生育权是宪法性的基本人权。[18]保障自然人的生育权是中国民法典遵循宪法理念的必然要求。第三,我国《民法总则》第一百一十二条已经明确规定:“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”生育权是自然人享有的一项重要的人身权利,属于人格权的范畴,[19]是产生父母子女及其他亲属身份关系的法律前提,故其受到法律保护。第四,民法典草案人格权编第一千零二条规定了“自然人享有生命权”。由于按照自然人的生命规律,自然人的生命乃是源于自然人的生育行为,因此,保护自然人的生育权是保障“自然人享有生命权”的逻辑前提和客观需求。第五,《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)早在1992年就体现了保护妇女享有与男子平等的生育权的精神,相应的司法实践也为保障妇女的生育权提供了丰富的审判经验。增设保护自然人生育权这一基本原则是对既有法律成果的确认。
     
      3.“禁止生育的性别歧视”条款的增设
     
      在本章第一千零四十二条的禁止性规定中,应当增设“禁止生育的性别歧视”的规定。此项立法建议的理由在于,通过设立禁止性行为规范,在规则层面进一步实现“保护自然人依法行使生育权”的立法目的。
     
      4.家庭成员行为准则的补充
     
      在本章第一千零四十三条的倡导性规范中,应当对家庭成员的行为准则作如下补充:
     
      (1)“夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱,互守诚信。”此项立法建议的理由在于:第一,互守诚信的要求体现了社会主义核心价值观;第二,诚信原则是《民法总则》第七条确定的所有民事主体在从事民事活动中均需遵循的基本原则。夫妻作为民事主体,在婚姻家庭领域内从事民事活动时,也应当恪守诚信原则。婚姻家庭编在家庭关系、离婚制度中均规定了夫妻违背诚信原则所导致的法律后果,将“夫妻互守诚信”写入夫妻行为准则,能够增强法律规则的协调性和科学性。
     
      (2)“家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,树立良好家风,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”此项立法建议的理由在于,树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设,是国家对新时代中国家庭建设的基本要求。家庭成员的上述行为准则能够塑造良好家风,有利于社会主义核心价值观的培育和践行。[20]
     
      5.“亲等”顺序的增设
     
      在本章第一千零四十五条关于亲属范围的条文中,应增加“亲等”的规定。具体内容如下:“亲属的亲等顺序按照下列情形确定:(一)配偶为一亲等亲属;(二)父母子女互为二亲等直系血亲;(三)祖孙互为三亲等直系血亲;(四)兄、弟、姐、妹互为二亲等旁系血亲;(五)叔、伯、姑、舅、姨与侄子女、外甥子女互为三亲等旁系血亲;(六)侄子女、外甥子女之间互为四亲等旁系血亲,其他亲属的亲等顺序依此类推。”该项立法建议的理由在于以下三点。第一,亲属制度的基本内容是亲系和亲等,此为古今中外亲属法规范之标准立法配置,反映了亲属法立法的历史规律和亲属之间权利义务实现的“人伦有序”的法理逻辑。第二,《民法总则》第二十七条和第二十八条规定的亲属担任监护人的顺序规则,以及《中华人民共和国继承法》第十条规定的法定继承人继承遗产的顺序规则,都是亲等原理的具体体现。第三,亲等规则的域外法经验可供中国借鉴。[21]
     
      (二)第二章“结婚”的完善建议
     
      1.法定婚龄的修改
     
      关于法定婚龄的规定,民法典婚姻家庭编目前仍与《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)相一致。应将《婚姻法》规定的法定婚龄降低至20周岁,将本章第一千零四十七条的规定修改为:“结婚年龄,男女双方均不得早于20周岁。”此项立法建议的理由在于:第一,法定婚龄仅为结婚的最低年龄,“在计划生育政策已经改变的情况下,应当降低结婚年龄的限制”。[22]第二,《婚姻法》关于法定婚龄的规定并无科学依据。第三,由特定区域(包括少数民族地区在内)的结婚习俗可知,男女通常在二十岁时结婚。第四,为了进一步贯彻男女平等精神,应当删除男女法定婚龄的差异规定。
     
      2.禁止结婚的亲属范围的修改
     
      上文已经就增设“亲等”顺序提出了立法建议,本章第一千零四十八条规定的禁止结婚的亲属范围可相应修改为:“直系血亲和四亲等以内的旁系血亲禁止结婚。”此项立法建议的理由在于,《婚姻法》规定的“三代以内旁系血亲”并无具体法律边界,根据以上建议增设的“亲等”顺序规定四亲等以内的旁系血亲禁止结婚,具有更明确的法律标准。
     
      3.可撤销婚姻的限定条件的修改
     
      本章第一千零五十三条规定:“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。”应当将可撤销婚姻的限定条件修改为:“一方患有损害另一方健康生活的严重疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销该婚姻关系并请求损害赔偿。”此项立法建议的理由在于:第一,“严重疾病”太过宽泛,如此规定会导致司法认定的自由裁量空间过大。第二,法律应追求公平合理、人伦正义和人际诚信,只有当一方隐瞒其患有疾病并损害了另一方的健康生活时,才构成可撤销婚姻的法定条件。第三,一方因实施了隐瞒严重疾病的行为而造成另一方健康生活遭受损害的,应依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定,由侵权行为人承担损害赔偿责任。
     
      4.财产返还规则的增设
     
      本章应增设有关解除婚约导致的财产返还的规则。笔者建议增设如下内容:“男女双方订立的婚约对双方没有法律约束力。男女双方解除婚约后,一方因订立婚约而给付的财物依法应当返还,不能返还的应承担赔偿责任。”此项立法建议的理由在于:第一,在中国民间,订立婚约已成普遍习俗,且该习俗历史悠久、影响面广,本编的法律规定若不认可婚约的法律效力,那么,就应当将该法律理念宣示全社会,以正世俗。第二,因婚约而给付的财物已经产生财产转移的法律后果,在男女双方解除婚约后,对财物进行返还已成为习惯,在不违背公序良俗的情况下,返还该财产具有合理性。
     
      5.非婚同居关系规范的增设
     
      本章应当回应社会需求,对民间普遍存在的不违背一夫一妻制度的非婚同居关系进行规范。此项立法建议的理由在于:第一,在人口老龄化时代,丧偶或离异的老年人非婚同居,有益于身心健康、安度晚年,法律对此不应予以禁止,只需在承认此种法律关系的基础上,对其予以适度规范;第二,民法典应更多地体现社会成员之间的友善价值观和人文关怀。
     
      (三)第三章“家庭关系”的完善建议
     
      1.生育权平等规范的增设
     
      本章第一千零五十八条应当增设如下规定:“夫妻双方平等享有生育权。夫妻双方对终止妊娠发生纠纷时,应当协议处理;协议不成的,由女方决定是否终止妊娠。”[23]此项立法建议的直接根据是《妇女权益保障法》第五十一条和《民法总则》第一百二十八条的相关规定。
     
      2.夫妻扶养义务的修改
     
      本章第一千零五十九条应当作如下修改:“夫妻双方都有共同生活和互相扶养的权利和义务。一方无正当理由不履行共同生活和互相扶养义务时,另一方有要求对方共同生活和给付扶养费的权利。”此项立法建议乃是参考《婚姻法》关于双方因感情不和分居已满两年可被视为夫妻感情破裂的相关规定。在分居的两年内,夫妻双方有互相扶养的权利和义务。
     
      3.夫妻共同财产制度的补充
     
      本章第一千零六十二条应当作如下补充:“夫妻对共同财产,有平等地占有、使用、收益和处分的权利。”此项立法建议的直接根据是《中华人民共和国物权法》关于共同共有制度的规定。
     
      4.父母抚养义务的修改
     
      本章第一千零六十七条第一款应当作如下修改:“父母应当履行对未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养、教育、保护的义务。父母不履行前述义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女有要求父母给付抚养费、教育费和提供保护的权利。”此项建议的立法根据是:父母对子女的抚养义务应当包括父母对未成年子女或者不能独立生活的成年子女所负有的抚养、教育、保护的义务,此三项义务构成了完整的父母抚养义务的内容。
     
      5.成年子女赡养义务的修改
     
      本章第一千零六十七条第二款应当作如下修改:“成年子女应当履行对父母经济供养、生活照料和精神慰藉的赡养义务。成年子女不履行赡养义务的,无劳动能力或者生活困难的父母,有要求成年子女给付赡养费、照料生活和看望问候的权利。”此项立法建议的直接根据是《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)第十四、十五、十六、十七、十八条的规定,以及《民法总则》第一百二十八条的规定。
     
      6.子女履行赡养义务的补充
     
      本章第一千零六十九条应当作如下补充:“子女对父母的赡养义务,不因父母的婚姻关系变化而终止,也不得以预先放弃继承父母遗产的权利为理由而拒绝履行。”此项立法建议的直接根据是《老年人权益保障法》第十九条的规定,以及《民法总则》第一百二十八条的规定。
     
      7.亲生子女概念的增设
     
      本章第一千零七十一条应当作如下修改:“亲生子女均视为婚生子女,享有同等的权利,任何组织、个人不得加以危害和歧视。亲生子女包括婚生子女、非婚生子女。夫妻双方同意采用人工辅助生殖技术生育的子女,是婚生子女。”此项立法建议的直接根据是《中华人民共和国未成年人权益保护法》的相关规定和《民法总则》第一百二十八条的规定。
     
      8.亲子关系确认之诉的除斥期间规则的增设
     
      本章第一千零七十三条应当作如下修改:“父、母或者成年子女对亲子关系的确认和否认提出请求的,可以向人民法院依法提起诉讼。对亲子关系有异议的,父、母或者成年子女可以自亲子关系发生之日起二十年内向人民法院提起诉讼。”此项立法建议关于二十年除斥期间的规定与《民法总则》第一百八十八条的规定相符。
     
      9.(外)祖父母与(外)孙子女之间权利义务的补充
     
      本章第一千零七十四条第一款应当作如下补充:“有负担能力的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女履行抚养义务适用本法第一千零六十七条第一款和第一千零六十八条的规定。”本条第二款应当作如下补充:“孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母履行赡养义务适用本法第一千零六十七条第二款的规定。”
     
      10.兄、姐与弟、妹之间权利义务的补充
     
      本章第一千零七十五条第一款应当作如下补充:“有负担能力的兄、姐对于父母已死亡或者父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务,该义务的履行适用本法第一千零六十七条第一款和第一千零六十八条的规定。”本条第二款应当作如下补充:“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务,该义务的履行适用本法第一千零六十七条第二款的规定。”
     
      (四)第四章“离婚”的完善建议
     
      1.离婚冷静期限的修改
     
      本章第一千零七十七条规定的三十日的离婚冷静期应当修改成三个月。此项立法建议的理由在于以下几点。第一,将登记离婚的冷静期规定为三十日,不足以为当事人重新考虑是否以离婚方式解决夫妻矛盾提供充足的时间。[24]第二,延长离婚冷静期并不会为男女双方带来遭受家庭暴力的隐患。如果男女一方遭受家庭暴力导致人身危险,那么,可以根据《中华人民共和国反家庭暴力法》,向人民法院申请人身安全保护令,以保护受害人的人身安全。第三,离婚冷静期的规定可以参考《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第四十条的规定,该条规定:“人民法院审理离婚案件,经双方当事人同意,可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内,人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束,人民法院应通知双方当事人。”该司法解释具有合理性和人文关怀,值得借鉴。
     
      2.夫妻共同债务清偿规定的补充
     
      本章第一千零八十九条关于离婚时夫妻共同债务清偿的规定应当作如下补充:“协议不成的,由人民法院判决双方承担连带责任。”该条建议的立法根据是:第一,夫妻共同债务应当由男女双方共同偿还;第二,夫妻共同债务的清偿应当适用《民法总则》第一百七十八条关于连带责任的规定。
     
      (五)第五章“收养”的完善建议
     
      本章主要规定了收养关系的成立、收养的效力和收养关系的解除,涉及到收养的条件以及相应的民事主体的实体权利。本章的内容过于繁琐细碎,有关收养关系的成立与解除的程序性规则,应当由国务院另行制定《中华人民共和国收养条例》。提出此项立法建议的理由在于,民法典应当注重内容的体系性和科学性,对不影响民事主体实体权利的程序性规则进行过于细碎的规定,会影响民法典本身的体系性。由国务院以制定条例的方式对程序性规则予以规范,既不会使公民的实体权利遭受损害,又能够使民法典繁简得当,还能够节约立法资源,增强民法典的科学性。
     
      (六)“家庭监护”一章的增设
     
      我国立法体系中的监护制度存在不足,婚姻家庭法欠缺关于监护制度的专门章节。[25]在制定民法典的契机之下,应当对监护制度进行体系化的完善。其中,未成年人的监护体系仍应以家庭监护为基础。[26]笔者建议,在民法典中增设家庭监护制度,并将其作为婚姻家庭编的“家庭监护”一章,具体立法建议如下。第一,本章应当规定家庭监护制度的适用范围,即家庭监护制度适用于家庭成员之间。第二,本章应当规定家庭监护人的主体范围和监护权人的监护顺序,以确保家庭监护人正确履行监护职责。第三,本章应当规定家庭监护人的监护职责,并确保其与家庭成员之间抚养、扶养和赡养的权利和义务关系的准确对接,以保障监护制度与抚养、扶养、赡养制度的协调一致。第四,本章应当规定家庭监护人的监督制度、监护人资格的撤销和恢复制度,以保障被监护人的利益。第五,本章应当规定家庭监护人在其对被监护人或被监护人对他人实施侵权行为时所应承担的民事法律责任。
     
      笔者相信,在社会主义法理的指引下,经过反复、认真、精准的研究和对社会各界提出的科学建议的吸收,民法典的婚姻家庭编必将成为保障亿万人民群众婚姻家庭和谐幸福的良法,成为代表当代中国社会主义法治建设发展成果的经典立法。

    【作者简介】
    龙翼飞,中国人民大学法学院教授,博士生导师,中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。
    【注释】
    [1]参见《民法典婚姻家庭编(草案三次审议稿)征求意见》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20191102073901.htm,2020年1月24日访问。
    [2] 李拥军、雷蕾:《论我国婚姻家庭关系的伦理价值与立法表达》,《政法论丛》2019年第2期,第20页。
    [3] 参见李桂梅:《现代中国的社会伦理与家庭伦理》,《湖南师范大学社会科学学报》2004年第2期,第51-54页。
    [4] 习近平:《习近平谈治国理政》,外文出版社2014年版,第168页。
    [5] 《习近平总书记系列重要讲话读本(2016年版)》,学习出版社、人民出版社2016年版,第189页。
    [6] 李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,《人民日报》2017年3月9日,第5版。
    [7] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期,第22页。
    [8] 参见张文显:《中国民法典的历史方位和时代精神》,《经贸法律评论》2018年第1期,第8页。
    [9] [英]米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1994年版,第2页。
    [10] 赵汀阳:《“预付人权”:一种非西方的普遍人权理论》,《中国社会科学》2006年第4期,第24页。
    [11] 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,人民出版社2018年版,第80页。
    [12] 《庄子·外物》。
    [13] 《孟子·梁惠王上》。
    [14] 参见费孝通:《乡土中国》,华东师范大学出版社2017年版,第22-30页。
    [15] 《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第56页。
    [16] 《孟子·滕文公章句上》。
    [17] [罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页。
    [18] 参见梁洪霞:《我国多省市“限制妇女堕胎”规定的合宪性探究——兼议生育权的宪法保护》,《北方法学》2018年第1期,第37页。
    [19] 参见马强:《论生育权——以侵害生育权的民法保护为中心》,《政治与法律》2013年第6期,第16页。
    [20] 参见闫平:《借鉴我国传统家风家教文化创新培育和践行社会主义核心价值观的实践路径》,《理论学刊》2019年第3期,第90页。
    [21] 参见夏吟兰、李丹龙:《民法典婚姻家庭编亲属关系通则立法研究》,《现代法学》2017年第5期,第25页。
    [22] 杨立新:《对修订民法典婚姻家庭编30个问题的立法建议》,《财经法学》2017年第6期,第12页。
    [23] 尽管学界曾对合理区分妊娠女性生育权行使的效力与行使的理由进行过探讨,但是,笔者仍支持妊娠女性生育权具有排他性。相关探讨可参见朱振:《妊娠女性的生育权及其行使的限度——以〈婚姻法〉司法解释(三)第9条为主线的分析》,《法商研究》2016年第6期,第51-60页。
    [24] 也有学者建议,有未成年子女的自愿离婚者的离婚冷静期应适当延长,具体内容可参见杨立新、蒋晓华:《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》,《河南社会科学》2019年第6期,第43页。
    [25] 参见陈苇、李艳:《中国民法典之监护制度立法体系构建研究》,《西南政法大学学报》2017年第2期,第76页。
    [26] 参见夏吟兰:《民法典未成年人监护立法体例辩思》,《法学家》2018年第4期,第1-3页。

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