“同案同判”:一席虚幻的法治梦话——读《“同案同判”:并非虚构的法治神话》(五)
2020/3/21 13:54:08  点击率[16]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】“同案同判”;法治梦话;法治神话
    【全文】

      四、代结论:对几点误区的再澄清
     
      “前面从不同的侧面为‘同案同判’原则进行了辩护,所有论点归结到一起无非就一点,即‘同案同判’是重要的,并且是能够实现的。”
     
      请问:该文作者的上述表现,到底是“辩护”,还是狡辩?不必争执,自有公论。
     
      鄙人以上的所有论述归结到一起,无非就是一点:“同案同判”是荒唐的、荒谬的、荒诞的,并且是绝对不可能实现的。
     
      “说‘同案同判’是重要的,是因为它能够给我们的司法活动带来极大的便利,并有稳定法律预期、保护司法信赖、限制专断权力之功效。甚至更进一步,说它非常重要,以至于我们的司法根本离不开它,是因为它已深深植根于司法推理的深层次结构之中,成为司法活动施加于裁判者的一种不得随意放弃的义务。”
     
      说“同案同判”是荒唐的、荒谬的、荒诞的,绝不仅仅只是因为它能够给我们的司法活动带来极大的不便,而是因为它能够给我们的司法活动带来巨大的灾难!
     
      唯有依法裁判,才能够“稳定法律预期、保护司法信赖、限制专断权力”。舍此,别无他途。但是,如果法律本身摇摆不定、缺乏正义的话,那么就是再好的司法,也绝对不可能产生“稳定法律预期、保护司法信赖、限制专断权力”的效果。
     
      愚以为:中国法治的“头号敌人”,既不是行政,也不是司法,而恰恰就是立法。立法,才是法治之源,而行政和司法则都只是法治之流。
     
      是决策者而非执行者,根本、终极决定着治理的效果。
     
      甚至更进一步,说它非常荒唐、绝对荒谬、十足荒诞,以至于我们的司法必须远离、杜绝它,是因为它在根本上违背了成文法制度体系的基本司法推理逻辑。因此,无论如何也不能使其“成为司法活动施加于裁判者的一种不得随意放弃的义务”。
     
      “说‘同案同判’是能够实现的,是说它并不像一些批评者(例如周少华教授)所认为的那样只是一种遥不可及的虚构性神话,而毋宁说是有着坚实的现实性基础。”
     
      说“同案同判”是不可能实现的,是说它不仅像一些批评者(例如周少华教授)所认为的那样只是一种遥不可及的虚构性神话,而且它根本就是悬浮在空中失去坚实现实基础的——一席虚幻的法治梦话!
     
      “第一,‘同案同判’是一项法律义务,而非只是一项道德要求。安德瑞·马默、陈景辉等学者仅仅因为‘同案同判’只在特定或有限的场合发挥作用,并且由于在实践中可以被凌驾或超越,便认为它不能作为法律义务而存在。这种观点的错误之处,既体现在未能正确地认识法律义务的特质,又在于它错失了司法的真正本质。真正能够将司法与其他纠纷解决活动区分开来的,恰恰在于‘同案同判’所坚持的独特的‘范例式推理’方法。在此意义上,本文始终主张‘同案同判’是施加于裁判者的法律义务。”
     
      安德瑞·马默、陈景辉等学者,怎么可能会“未能正确地认识法律义务的特质”呢?他们的观点怎么可能会“错失了司法的真正本质”呢?这种级别的选手,怎么可能会在这样的小河沟里翻船呢?他们分明是斩钉截铁的否认,而断然不是“未能正确地认识”。仅此一点,就可以看出该文作者的头脑是多么的神志不清。
     
      请教该文作者:“其他纠纷解决活动”,到底都有什么?行政裁决和行政复议(有人称之为——行政司法),算不算?五花八门的仲裁(有人称之为——民间司法),算不算?
     
      请问:什么是“范例式推理”?在司法活动中,能够根据范例进行推理吗?范例,能够成为司法逻辑推理的起点吗?况且,“同案”,还远远不等于——范例。暂且不提是不是“独特”,“范例式推理”这一方法本身,可能都要胎死腹中了。
     
      请问:如果强行推行“范例式推理”这一方法的话,为什么在行政司法和民间司法等这些“其他纠纷解决活动”中不能运用?道理何在?“范例式推理”这一方法如何“真正能够将司法与其他纠纷解决活动区分开来”?
     
      当然,鄙人也不赞成他们将“同案同判”定位为“一项道德要求”的观点。此不赘述。
     
      “第二,坚持‘同案同判’并不会绝对导致机械裁判。作为一项原则,它自然无法预先排除所有的例外。这意味着,在特定情形下,这项要求是可以被暂时搁置的,而非在所有情况下法官都一定要‘保持一种因循守旧的态度并承诺在未来案件中反复延续其前辈犯下的错误’。”
     
      好一个“导致机械裁判”!在过往案件的海洋中,踏破铁鞋去寻找最相近似的那一个案件,这可不是电脑可以代劳的工作,在参照运用类案的时候,就更需要花费心思了,那又如何能够说会“导致机械裁判”呢?除非,法官大多对此都是应付差事、敷衍了事,象征性的虚晃一枪之后,既不认真、也不负责就草草收兵了。愚以为:这种可能性确实——相当之大。这可不是“机械裁判”,而是对“同案同判”的无言抵抗。
     
      所谓的“同案同判”的例外情形就是:错案(错误裁判的案件)和无案(即没有找到类案)。前者,其实是一个假命题,因为寻找类案的法官根本就没有能力或者没有资格去确认哪一个案件是错案,这根本就是强人所难。这种在事实所存在的难堪(无权认定错案)和尴尬(确实存在错案),是所谓的“同案同判”制度所不能够解决的;而后者,其实也不宜称为例外,因为根本就没有“同案”,那又怎么可能去“同判”呢。但是,可能找不到却不是可以不去找的理由。因此,对于那些具有开创性意义的案件而言,去寻找它们的类案无异于就是瞎子点灯——白费蜡(这是一个约定俗成、相传已久的歇后语,绝无歧视盲人的恶意)。
     
      至少在寻找类案这个环节,没有例外情形。只要是审理案件,就必须要启动这一步骤。
     
      这可真是害人不浅呀!
     
      “因此应注意到,这项原则性要求是有内在限度的,从而可以进一步解释为何会有‘差异化判决’的存在。但是与一些学者(例如周少华教授)的观点不同,笔者认为差异化判决不应取代‘同案同判’成为司法审判的常态。”
     
      差异化判决是绝对的,因此必然是司法审判的常态;而所谓的“同案同判”则是相对的,因此只能是司法审判的异态。但是,在此二者之间却不是前者“取代”后者而成为常态的关系。
     
      所谓的“同案同判”,只不过就是差异化程度相对较小的案件裁判结果罢了。
     
      “第三,在对待‘同案同判’的问题上,要避免走入两个极端。一方面,我们反对将‘同案同判’视为一个法治神话,不能因为司法实践中所遭遇的各种困难就对其失去信心,而应认识到这一原则性要求在现实中具有广阔的作用空间。”
     
      该文作者中毒太深、病的不轻,一直都沉浸在“同案同判”的迷梦之中而不能自拔。
     
      笔者针对所谓的“同案同判”所提出的N个问题,该文作者能够合理回应、真正解决哪一个?在司法实践中所遭遇的各种困难,完全都是一些无解的死结。
     
      奉劝该文作者一句:谬海无边,回头是岸。
     
      “但另一方面,我们也不能对‘同案同判’过度推崇乃至迷信,一味严格且毫无例外地贯彻这一要求,将会导致要么机械司法,要么不断复制过去的错误、持续制造不正义。一如有学者所警惕性地指出的那样,面对糟糕的先例判决,对裁判一致性的绝对坚持,无法为法律的灵活适用留下空间,在重复制造不正义的情形下,这一原则不宜再继续贯彻。因此,当我们从一个‘神话’的误区之中解脱出来时,切勿一不留心又误入另一个‘神话’。”
     
      如果法官真的发现(其实也只是怀疑)了错案,需要启动相应程序由有权主体予以确认。否则的话,任何人都无权在法律意义上认定错案。
     
      所谓的“裁判一致性”,只是依法裁判的自然结果,而不是“绝对坚持”的强制效果。
     
      请千万不要搞错!“裁判一致性”与“法律的灵活适用”,丝毫也不冲突、矛盾。某些相同裁判的案件,完全有可能恰恰都是灵活适用法律的结果。
     
      再次重申:应该被放弃、被抛弃的是错案本身,而绝对不是什么原则。“这一原则不宜再继续贯彻”,这完全就是醉话!尽管我不认为“同案同判”可以成为一项原则。
     
      将所谓的“同案同判”称之为——神话,实在是大大的“过誉”了!
     
      “作为最后的结语,但并非是最不重要的,在人工智能以及司法大数据方兴未艾之际,我们需要对它们在实现‘同案同判’方面所应有的作用及其局限有清醒的认识。智能化技术可以帮助法官高效、精准地检索类案,但是类案的具体判断以及参照适用,却仍然依赖于人的理性化思考。与此同时,司法大数据通过审判要素一层层的分解,将案件事实中的变量分解到一种无比精细的程度,并通过数据、图表、曲线等一系列十分直观的方式,向人们展示真正的类案何其之少、真正的类判何其困难。但纵然如此,我们仍不能从根本上放弃‘同案同判’的理想,否则司法活动可能会偏离其自身所规定的内在方向。当然,至于如何分析人工智能以及司法大数据给‘同案同判’带来的便利或障碍,已经超出了本文探讨的范围,那是需要以后进一步开拓的课题。”
     
      此处的“智能化技术”,可能是指使用电脑通过互联网以“案由+关键词”为检索项目进行类案检索。这简直就是必须的!否则的话,面对数以亿计的过往案件数量,手工检索不是不可操作,而是根本就不敢想象。
     
      请问:难道借助于“智能化技术”就“可以帮助法官高效、精准地检索类案”了吗?我看未必。不,应该是必未!如果关键词设置过宽的话,那么检索结果将会数量众多;如果关键词设置过窄的话,那么检索结果将会非常有限(甚至也可能是零)。如何设置关键词,成为一个随之而来的关键问题。而这个问题,根本就是无解——不可能有清晰明确、可供操作的答案的。其结果就一定是胡乱、混乱开展类案检索工作。这不纯粹就是应付差事、敷衍了事吗?这种做法与自欺欺人的掩耳盗铃,区别不大。
     
      倒要请教:“审判要素”,这是一个什么玩意儿?到底都有哪些?共有几层?如何“分解”?“案件事实中的变量”,这又是一个什么玩意儿?到底都有哪些?共有几层?如何“分解”?“无比精细的程度”,到底有多么“精细”?
     
      没错!“真正的类判何其困难”!这才是句大实话!而“真正的类案何其之少”,这话又是从何说起呢?除非案件的种类——何其之多。
     
      让我们心平气和、理性客观的来思考如下问题。一篇裁判文书,短则数百字、长则数千字(过万字的也已经不是十分罕见了),而且似乎有越来越长的发展趋势。试想:仔细认真的阅读一遍,需要多少时间?即使是经验丰富的法官,可以快速过滤掉一些相对次要的内容而缩短阅读时间,可是,在关键之处——事实认定(本院查明)和说明理由(本院认为)和法律适用(裁判如下)部分,也是不敢匆匆而过的。甚至,在有的时候还很可能会去阅读第二遍(乃至更多遍)。如果找到的类案不是一个而是多个(这几乎是必然的结果),那么这样的工作时间就会相应的递增,有可能是几倍、十几倍、几十倍(再多,我已经心发虚了、已经不敢写了)。对,这根本就是不能想象、不敢想象的事情!!!
     
      不清不楚、不明不白、没头没脑、没心没肺、不作任何限制、没有任何约束的所谓的“同案同判”,除了是梦话之外,还有可能是什么呢???
     
      该文作者,请您赶快醒一醒!所谓的“同案同判”,根本就不是理想,而只是梦想!
     
      为什么要舍近求远?为什么要本末倒置?根本就无需寻找类案、根本就无需参照适用,只要是依法裁判、只要是公正司法,“同案同判”就是水到渠成、瓜熟蒂落的自然结果。
     
      当然不应该否定“同案同判”这一依法裁判的客观结果,但是,“同案同判”却绝对不是应该追求的价值目标。
     
      试想:一个人在解题的时候,只想着与他人得出相同的答案,而不关心是否得出正确的答案。请问:这个人的脑子,是不是有点儿问题呀?
     
      如果时间允许、心情不错的话,在解题之后(当然不是在闭卷考试的情况下)与他人去核对一下答案,这倒是一个正常之人的正常举动。
     
      如果时间允许、心情不错的话,法官在裁判案件之后(当然是在正式宣判之前)再去寻找类案进行比对、验证,这倒是一个还说得过去的做法。
     
      如果某个法官真的不会裁判某个案件的话,那么这可是绝对不能公开、不可声张的事情。这可怎么办呀?当然不能“凉拌”——胡裁、瞎裁!请放宽心!任何一个头脑正常的法官都会妥善处理此类情况。不外乎就是借助于外部力量:同事、领导,或者具有相同专业背景的同学、朋友等等。
     
      当然,偷偷摸摸上网去寻找类案进行启发诱导,也是一个不错的选择。拜托!这种事情就不要搞的大张旗鼓、高歌猛进了!就不要闹的满城风雨、尽人皆知了!
     
      在通常情况下、也是在更多情况下,法官根据自己的经验和能力还是可以独自而无需借助外部力量就搞定绝大多数案件的。他们的日常工作已经相当紧张、忙碌了。请体谅一下他们的苦衷,请再也不要给他们添负担、找麻烦了!
     
      决策者,拜托了!
     
      如果每一位医生在给每一位患者看病的时候,出于“同病同治”的考虑(据说其目的是——使医疗活动不“偏离其自身所规定的内在方向”),都需要去(即强制的义务性要求)在不计其数的过往病例中寻找类似病例并进行参照的话,那么所有的患者早就不是跑光了,就是死光了!
     
      当然,这只是一个虚构的小笑话。而所谓的“同案同判”,则是一个不折不扣的客观真实的天大荒唐!
     
      人工智能和司法大数据,不可能直接产生依法裁判、公正司法的结果,但是,却可以、确可以有助于产生依法裁判、公正司法的结果。依法裁判、公正司法必须“依赖于人的理性化思考”。唯有人(即法官),才是依法裁判、公正司法的决定性因素。法官不断积累的经验和持续修炼的能力就是支撑依法裁判、公正司法的最可宝贵的资源。他们(法官)及其它们(经验和能力),应该永远占据依法裁判、公正司法的C位,而其他的所有因素(包括但不限于:体制机制、技术条件等等),则都只能靠边儿站了。
     
      超出该文和本文核心议题的内容,还是留待以后进一步去探索、研究吧。
     
      本文结语
     
      真正的案例指导制度,应该具有如下特征:1.案例,至少是经过精心挑选、细心筛选的结果,条分缕析、分门别类、数量有限、质量较高;2.指导,当然应该仅仅具有非强制性的示范、参考作用,而绝对不应该成为法官裁判案件必须参照(即使是顺利通过了相似性的判断)的对象。
     
      与极度荒谬、绝对荒唐的“同案同判”制度相比较而言,所谓的案例指导制度,虽然尚具有一定的合理性和可行性,但是,也仍然应该慎行!
     
      请务必要搞搞清楚!这里是中国,而不是法官可以造法的国家。中国的法官只有老老实实、规规矩矩的适用法律的义务,而断然没有开拓创新、机动灵活的创造法律的权力。权威、公认的优秀案件,可以具有榜样借鉴的作用,但却绝对没有遵照执行的地位。
     
      学习别人,绝对不同于照抄别人。荒唐的“同案同判”,只能带来灾难!
     
      在每一位敬业尽职的法官面前,都是一片无边无际的学习海洋。追求公正裁判,那是必须的!持续不断修炼,那也是必须的!
     
      研习优秀案例,就是法官的一门必修课。相当遗憾的是:当代中国可能还没有一个真正优秀的案例。其实,不优秀的案例,也是可以研习的。
     
      唯有那些具有公正之心、践行学习之举的法官,才有可能缔造出真正优秀的案例。
     
      对!我说的就是你!就是你们!你们每一位坚定信念、心有灵犀的法官——都具有创造平凡而伟大的奇迹的可能!
     
      到底应该如何公正、依法裁判案件,那是另外一个课题、另外的无数作品需要讨论的问题。
     
      在“遥远”的1995年,身为基层行政机关的底层公务员的鄙人曾就当时甚嚣尘上、风光一时的“知假买假”现象专门撰文予以无情批判(当时,因逆反主流而根本无法得见天日。多年以后,发表于北大法律信息网)。四分之一世纪过去了,似曾相识、何其相似的“同案同判”又方兴未艾、如火如荼的扑面而来。
     
      问题恐怕远远不是大多数中国人的脑子进了水那么简单。
     
      并非题外话:在学术研究中,如果仅仅能够说出一大堆外国学者的名字和复述、转述他们在极其复杂、特殊的语境下表述的众多观点,那可是远远不够的。
     
      真正的侠士一定会让自己的刀下之鬼死个明白——让其知道自己到底是怎么死的。
     
      希望读者诸君都已经通过阅读本文而理解、明白了该文(请千万别误会:不是该文作者)到底是怎么“死”的。
     
      本文与该文,根本就不在同一个档次上。它们在一起,纯属——老叟戏顽童。
     
      这就是中国的出类拔萃的法学博士的精彩表演!该文在中国学术制度的背景之下,不仅不是糟粕,反而是当之无愧的精华!
     
      中国的学术和学术制度,已经彻底崩溃、完全垮塌了!
     
      绝对不能让赝品去糟蹋真品、不允许愚昧去侮辱智慧!
     
      所谓的“同案同判”,当属自欺欺人、自取其辱的伪命题、伪概念。
     
      也不知道:推行所谓的“同案同判”制度,到底会把中国的司法引向何方?
     
      我就纳闷儿了:持“同案同判”观点的人,真的就不怕被全体中国法官的口水给淹死吗?
     
      今日中国之司法所表现出来的各种严重问题(“同案不同判”,已经是相对轻微和次要的问题了),其产生的原因具有根本性和全局性。一言以蔽之:通过司法改革绝对解决不了具有根本性和全局性的司法问题。
     
      在正常有序的法律界和法学界里,应该封杀、废弃“同案同判”这一极其荒唐的不当表述和指导思想。
     
      在我们的身边,充斥着许许多多的文学化表达的“普法”宣传信息。其中的很多表述,都是很有问题的。
     
      法学专家应该在本专业内具有识别真伪、判断正误的能力。而不能将自己混同于普通公众。
     
      我当然无意与一位名不见经传的“小讲师”过不去(我自己也仅仅只是一个区区“北农讲师”),而是认为我应该对这个严肃的问题(即不严肃的说法——“同案同判”)发出不同的声音,以期正本清源、以正视听。
     
      能够刊发该文的《法学家》,其审稿人的学术水平由此也可见一斑。
     
      应该清醒的,不是个别法学学者,而是整个中国的法律界和法学界。
     
      上天恩赐的理解力、感悟力,最终决定一个学者到底能够在学术的道路上会走多远。
     
      绝非夸张:包括中国在内的世界各国的所有学者,其中百分之九十九以上比例的人,终其一生其实都是在从事貌似学术的行为艺术的工作。
     
      可能也包括我本人在内!
     
      这应该可以算是:我对包括该文作者在内的广大被我批判其作品的学者的一点点心理安慰。
     
      与中国当代法学学者掰手腕儿,不要太轻松!
     
      撰写本文,确实可是算是一种很愉悦的享受!
     
      碾压他人智商的快感,真是难以名状的美妙!
     
      在饮食和男女中获得的满足,则逊色太多了!
     
      2020.02.12.于幸福艺居寓所

    【作者简介】

    北农讲师


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