论《民法总则》文本中的情态动词
2020/3/17 14:44:07  点击率[19]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则;民法典
    【出处】《私法》2018年第15辑
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】民事立法应当更多从权利的角度表达,更多采用“有权”“可以”“能够”等情态动词。自愿原则、公平原则、诚信原则更多是民事权利的基本原则,不宜从民事义务的角度表述为“应当”。在推定性规范和倡导型规范中,不宜使用“应当”。不宜将“人民法院”等公权力主体作为“应当”的行为主体。“不得违反法律”中的“不得”,不仅仅是“应当”的否定表达方式,更具有表达负面清单的含义。责任承担的“应当”与义务指令的“应当”或“不得”,不宜连用,避免冗余或矛盾。“须”替换为“应当”,“可以”替换为“有权”“无法”和“难以”替换为“不能”,表述更一致,表达更准确。让情态动词成为开启民法世界的一把钥匙,成为民法语言学研究的一个突破口。
    【中文关键字】《民法总则》;应当;不得;可以;不能
    【全文】

      情态是说话人对句子命题的真值或事件的现实性状态的主观态度,情态动词是情态表达的最主要载体。①语言学起初称之为“助动词”,后来称之为“能愿动词”,目前语言学界通称之为“情态动词”。情态动词是表达赋予权利或设定义务的关键词,在立法语言中具有至关重要的地位。有学者从语言学的角度,对两岸四地立法语言中情态动词的义项分布、连用、位置分布等进行了比较研究,指出了立法语体中情态动词的规范化建议。②有学者从法哲学的高度,剖析了“应当”的法律价值指向,分析了法律文本和法律运行中的“应当”。③有学者专门研究了物权法文本中“不得”的多重语境,主张区分简单规范与复杂规范,区分事实行为和法律行为,不能将“不得”一概归结为强制性规范。④整体上,目前学术界对立法语言中情态动词的研究不够深入,针对民事立法语言的论著更少。情态动词是展示民法理念的工具,是民法规范设计的核心词。《民法总则》是民法典的开篇之作,最能代表民事立法语言的现状。《民法总则》共计206个法律条文,使用了83次“应当”,49次“可以”,29次“不得”,17次“有权”,13次“不能”,2次“能够”。为此,本文以《民法总则》为样本,分析这些情态动词错用、混用、漏用、多用等问题,提出合理化建议,以期推动民法分则的编纂和民法语言学的研究。
     
      一、《民法总则》中的“应”类情态动词
     
      在日常语体中,“应”类情态动词包括“应”“应当”“应该”等,表示基于情理或社会普遍的认知而被期待所应有的状态。“应当”是《民法总则》出现频率最高的情态动词,共使用了83次,大致包括三种含义。第一种表示“义务指令”,全文出现54次;第二种表示“责任负担”,共出现19次;第三种表示“主观心态推定”,共出现10次。《民法总则》一些条款省略“应当”是适当的,而一些条款需要增加“应当”。还使用了5次“须”、2次“负有……义务”、1次“职责是……”等,替代“应当”的表达方式。
     
      (一)作为义务指令的“应当”
     
      具体包括作为私法义务指令的“应当”和作为公法义务指令的“应当”。前者包括作为私法义务原则规定的“应当”、作为意定领域私法义务指令的“应当”和作为法定领域私法义务指令的“应当”。后者包括作为公权力主体公法义务指令的“应当”和作为私权利主体公法义务指令的“应当”。本文认为,自愿原则、公平原则、诚信原则更多是民事权利的基本原则,不宜从民事义务的角度表述为“应当”。在推定性规范和倡导型规范中,不宜使用“应当”。对监护人、财产代管人、清算义务人的义务指令,不宜采用较多的“应当”语句。在私法中,不宜将“人民法院”等公权力主体作为“应当”语句的规制对象。
     
      1.作为私法义务指令原则规定的“应当”
     
      《民法总则》第5条、第6条、第7条、第9条分别规定自愿原则、公平原则、诚信原则和绿色原则,在立法条文中都采取了“应当”的强制性表达。本文认为,从目的解释和体系解释看,第5—7条不应当通过“应当”的语句表达,而应当通过“有权”等方式。如第5条规定,民事活动“应当”遵循自愿原则。字面理解,“应当”属于义务性规范,任何组织或个人都要遵守,没有意思自治的空间。然而,第150条中规定,受胁迫而实施的民事法律行为,受胁迫人“有权”请求撤销。“受胁迫”意味着不自愿,“有权”意味着可以请求,也可以不请求。如果受胁迫人没有选择请求撤销,就是有效的民事法律行为。这就与第5条“应当”自愿的强制性规定相悖,造成逻辑体系的不协调。《合同法》第4条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利”,采取“享有……权利”的表达方式,更符合私法自治的要求。因此,第5条表述为“民事主体依法享有自愿设立、变更、终止民事法律关系的权利”,更为合适。同理,第6条“应当”公平条款与第151条显失公平受害方“有权”请求撤销条款等,第7条“应当”诚信条款与第148条受欺诈方“有权”请求撤销条款等,也存在法律条文表达的逻辑矛盾。第6条表述为“民事主体有权要求公平确定各方的权利和义务”,第7条表述为“民事主体有权要求诚信确定各方的权利和义务”,更能体现私法自治的精神。第9条绿色原则,立法条文表述为“应当有利于”,不同于其他基本原则表述中的“应当”,强调“节约资源、保护生态环境”的立法政策导向。这符合立法技术的要求,也符合立法目的的要求。《民法总则》第86条规定了营利法人的社会责任条款,“应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任”。该条中的“应当……维护交易安全”不能直接发挥弥补现行法缺陷的作用,只是作为国家政策的一种表达方式。表述为“应当……有利于维护交易安全”,作为倡导性规范,更为合理。
     
      2.作为意定领域私法义务指令的“应当”
     
      具体包括强制性规定的“应当”、推定性规定的“应当”和倡导性规定的“应当”。
     
      第一,强制性规定的“应当”。针对私权主体达成的协议,立法者有时为了实现特定的政策目标,采用了“应当”的国家强制表述。如《民法总则》第30条规定“协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”,第135条规定“民事法律行为……法律、行政法规规定或者当事人约定……应当采用特定形式”,第141条规定“撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”,第142条规定“有相对人的意思表示的解释,应当……无相对人的意思表示的解释……应当……”第161条第2款规定“应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理”等。这些条款对协议监护、不得代理事项、意思表示的撤回、意思表示的解释等,进行国家强制,具有科学性。然而,第135条对民事法律行为形式,不能采取国家强制,不宜采取“应当”的表达。如果法律、行政法规只明确要求或者当事人约定采取特殊形式,但没有对不采用该形式的民事法律行为的后果作出明确规定的,那么从鼓励交易的角度出发,原则上不宜轻易否认该民事法律行为的效力。⑤根据《合同法》第36条规定,实际履行可以弥补合同未采用书面形式的瑕疵。因此,应当对《民法总则》第135条中的“应当”进行限缩解释。
     
      第二,推定性规定的“应当”。如《民法总则》第166条规定,“数人为同一代理事项的代理人的,应当共同行使代理权”。该条不是强制性规范,而是推定性规范,通过该条后半句“当事人另有约定的除外”予以说明。第169条规定,“代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认”。该条虽然没有采取“当事人另有约定的除外”但书条款,但根据立法目的,也属于推定性规范。推定性规范的“应当”,转化为“推定”“可以”等表述方式,语句更简洁,表达更清晰。如第166条更改为“数人为同一代理事项的代理人的,推定共同行使代理权”,第169条更改为“代理人取得被代理人的同意或者追认,可以转委托第三人代理”。
     
      第三,倡导性规定的“应当”。如《民法总则》第165条规定,“授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间”。该条是倡导性规范,没有载明相关事项,只是不产生约定的法律效果。根据《合同法》第61条,可以重新达成协议,也可以通过相关条款予以解释。在倡导型规范中,立法者不宜采用“应当”的法律表达。因此,《民法总则》第165条中的“应当”改为“可以”,更突显私法自治的精神。
     
      3.作为法定领域私法义务指令的“应当”
     
      主要是针对监护人、财产代管人、清算义务人等的法定义务。
     
      第一,对监护人义务指令的“应当”。如《民法总则》第35条第1款规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责”,第35条第2款规定“未成年人的监护人……应当……尊重被监护人的真实意愿”,第35条第3款规定“成年人的监护人……应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”,第39条第2款规定“监护关系终止后……应当依法另行确定监护人”等。这些条款采用“应当”的表述,强调了最有利于被监护人的原则,强调要尊重被监护人的真实意愿,彰显了弱者保护理念,凸显了民法的人文精神。
     
      第二,对财产代管人义务指令的“应当”。如《民法总则》第43条第1款规定“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产,维护其财产权益”。“财产代管人”的职责就是管理失踪人的财产,没有必要通过“应当”语句进行重复表达。采用特定的概念,足以表达法律规范的目的,就没有必要采用“应当”语句重复表达,让法律语言更加简洁。
     
      第三,对清算义务人义务指令的“应当”。如《民法总则》第70条第1款规定“清算义务人应当及时组成清算组进行清算”。该条与第43条第1款存在同样的问题,对清算义务人的职责没有必要通过“应当”语句进行重复表达。从该条的规定看,只是强调“及时”清算,没有必要性。因为“清算义务人”已经包含了及时清算的含义。该条还采用了“清算组”的概念,导致“清算义务人”与“清算组”难以区分,造成概念的重叠与矛盾。
     
      4.作为公权力主体公法义务指令的“应当”
     
      《民法总则》第31条第2款规定“居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿”,第36条第3款规定“申请撤销监护人资格……民政部门应当向人民法院申请”,第45条第1款规定“人民法院应当撤销失踪宣告”,第47条规定“人民法院应当宣告死亡”,第50条规定“人民法院应当撤销死亡宣告”,第66条规定“登记机关应当依法及时公示”,第117条规定“为了公共利益的需要……应当给予公平、合理的补偿”等。从民事立法技术上看,不宜将人民法院、登记机关、民政部门等公权力主体,作为“应当”的规制对象。可以删除第45条第1款、第50条中的“人民法院”,分别修改为“失踪宣告应当被撤销”“死亡宣告应当被撤销”,更能体现对民事活动的规制。同理,第66条规范表达的中心是“登记机关的公示义务”,更改为“法人、利害关系人享有及时知悉法人登记信息的权利”,更符合私法的逻辑。
     
      5.作为私权利主体公法义务指令的“应当”
     
      《民法总则》第63条规定“法人……应当……登记为住所”,第64条规定“法人……应当……申请变更登记”,第74条第1款规定“分支机构应当登记”,第103条第1款规定“非法人组织应当……登记”等。这些条款规定了“应当”登记住所,而没有规定“应当”登记法定代表人等事项;规定了分支机构“应当”登记,而没有规定法人“应当”登记;规定了法人“应当”申请变更登记,而没有规定法人“应当”申请设立登记和注销登记。这表明,立法者对法人和非法人组织的登记义务,缺乏体系的安排。从立法技术看,在民法典中也不宜过多规定私权利主体的公法义务。
     
      (二)作为责任承担的“应当”
     
      作为法律语言,民事责任是违反民事义务的法律后果。立法者用“应当”的情态动词,表达“责任承担”的含义。《民法总则》有些条款没有使用表达义务指令的“应当”语句,只有表达责任承担的“应当”语句。有些条款责任承担的“应当”语句与义务指令的“应当”语句并用,造成了表达赘述。从立法技术上,应当更多从民事权利享有的角度表达。
     
      1.责任承担的“应当”语句单独使用
     
      《民法总则》第53条第2款规定“利害关系人……致使他人被宣告死亡……应当返还财产……还应当……赔偿责任”,第157条规定“民事法律行为无效……有过错的一方应当赔偿……各方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,第164条规定“代理人不履行或者不完全履行职责……应当承担民事责任”,第167条规定“代理事项违法……代理行为违法……被代理人和代理人应当承担连带责任”,第181条第2款规定“正当防卫人应当承担适当的民事责任”,第182条第3款规定“紧急避险人应当承担适当的民事责任”,第183条规定“受益人应当给予适当补偿”,第185条规定“侵害英雄烈士等的姓名……应当承担民事责任”等。这些条款规定了恶意致使他人被宣告死亡的利害关系人、正当防卫人、紧急避险人、见义勇为人的侵权责任,规定了民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后的民事责任。这些条款从民事责任的角度规定,而不是从民事权利的角度规定。从此意义上讲,《民法总则》将“民事责任”单独作为一章,具有合理性。然而,这造成了《民法总则》二元逻辑体系,既包括民事权利的体系,又包括民事责任的体系。从当事人自治的角度,立法可以更多从权利享有的角度予以表达。如当事人有权要求返还财产,有权要求赔偿损失,有权要求适当补偿等。
     
      2.责任承担的“应当”语句与义务指令的“应当”语句并用
     
      第一,已经使用表达义务指令的“应当”语句,就不需要再使用表达责任承担的“应当”语句。如《民法总则》第34条第1款规定“监护人的职责是……”第3款规定“监护人不履行监护职责……应当承担法律责任”。第70条第1款规定“清算义务人应当及时组成清算组进行清算”,第3款规定“清算义务人未及时履行清算义务……应当承担民事责任”。这些条款中采用的“应当承担法律责任”“应当承担民事责任”等,只是进一步强调违反特定民事义务的法律后果,并不具有特别的法律含义,可以删掉。
     
      第二,如果表达责任承担的“应当”语句,比表达义务指令的“应当”语句,内涵更加具体,从立法技术上就可以删掉后者。如《民法总则》第43条第1款规定了财产代管人妥善管理财产的义务,第3款规定了违反妥善管理财产的责任。两者相比,第3款强调“因故意或者重大过失”才承担法律责任,限缩了第1款的管理职责。再如第169条第1款规定了代理人经被代理人同意或者追认才能转委托的义务,第3款规定了代理人违法转委托的责任。两者相比,第3款增加了但书,将“紧急情况……维护被代理人的利益”作为例外。从立法技术上,第43条第1款、第169条第1款可以删除。
     
      (三)作为主观心态推定的“应当”
     
      “知道或应当知道”中的“应当”,作为主观心态判断,表示估计或猜测。从立法技术上,应当辨析“知道”、“知道或者应当知道”和“明知”的关系,需要辨析“不知道并且不应当知道”与“善意”的关系。
     
      1.作为主观心态推定的“应当”与“明知”
     
      作为主观心态推定的“应当”,《民法总则》共使用了10次,其中9次是“知道或者应当知道”,1次是“不知道并且不应当知道”。一些条款只使用了“知道”,而没有使用“应当知道”,如第137条第1款规定“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效”,第152条第1款第3项规定“当事人知道撤销事由后明确表示……放弃撤销权”。根据体系解释,这些条款中的“知道”是“明知”的意思,并不包括“应当知道”。《侵权责任法》第36条第3款规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”中的“知道”,也是“明知”的意思。然而,《侵权责任法》第47条规定“明知产品存在缺陷”,采用了“明知”的概念,而不是“知道”。一个采用“知道”,一个采用“明知”,造成术语表达的不统一。还有一些立法规定,将“知道或者应当知道”都视为“明知”,这使情态动词的表达更加混乱。大量司法解释在认定“明知”的意义上,使用“应当知道”一词,其功能目标在于为事实认定提供标准。⑥如根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》,《刑法》第312条第1款规定的“明知”包括“知道或应当知道”。从立法语言规范的角度看,要尽量避免将“应当知道”作为“明知”的组成部分,这是对“明知”的扩大解释。当然,立法者对某一事项的构成要件,并不能确定,可以采取“知道”的模糊表达。“应当”只是“明知”,还是包括“应当知道”,由法院根据社会发展,作出具体的解释。
     
      2.作为主观心态推定的“应当”与“善意”
     
      《民法总则》第174条“不知道并且不应当知道”,与其他条款中的“善意”的含义相似,但不完全相同。《民法总则》共使用了8次“善意”,其中第61条第3款规定“法人章程或者法人权力机构……不得对抗善意相对人”,第65条规定“法人的实际情况……不得对抗善意相对人”,第85条规定“营利法人……与善意相对人形成的民事法律关系”,第94条规定“捐助法人……与善意相对人形成的民事法律关系”,第145条规定“善意相对人有撤销的权利”,第170条规定“法人或者非法人组织……不得对抗善意相对人”,第171条规定“善意相对人有撤销的权利”“善意相对人有权请求”。“善意”一词,在民法制度中出现多次,一般解释为对某一情况“不知道且不应当知道”,“不应当知道”是指不知道且没有过失。⑦法律推定相对人善意,相对人应尽交易上合理的注意,未尽合理注意而不知的,构成“应当知道”(因过失而不知)。⑧过失根据程度的不同,可以区分为重大过失、一般过失和轻过失。违反疏忽大意之人的注意,就是重大过失。违反善良家父的注意,就是一般过失。违反与处理自己事务为同一注意义务,就是轻过失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第15条的规定,善意取得中的“善意”要求无重大过失,主张不构成善意的一方,承担举证责任。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条,表见代理的成立,要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权,主张构成善意的一方,承担举证责任。这表明,善意要求无重大过失,还是要求无一般过失,谁承担举证责任,立法存在不同的规定。不同语境中的“善意”判断,可以根据立法目的,综合考虑行为人的年龄、职务、相关经历等因素,考虑社会公众的普遍认知能力。从立法技术上,尽量不采用“不知道并且不应当知道”,更多采用“善意”的简练表达方式。
     
      (四)“应当”的省略与增加
     
      法律规范是依靠一定条件而形成的某种制裁规范,而这种依靠是用“应当”的概念来表达的,当制裁的条件具备时,就“应当”对偷盗者执行制裁。⑨从某种意义上讲,法律规范就是“应当”,就是“应当”的法律世界。《民法总则》一些条款省略“应当”是适当的,而一些条款需要增加“应当”,以便更准确表达立法目的。
     
      1.“应当”的省略
     
      《民法总则》第11条“有特别规定的,依照其规定”,在“依照其规定”之前隐藏了一个情态动词“应当”。除此之外,第12条、第21条、第58条、第68条、第70条、第72条、第74条、第92条、第99条、第100条、第103条、第104条、第115条、第127条、第128条、第138条、第157条、第179条、第180条、第188条、第198条,均有类似体现。这些条款虽然没有使用“应当”,但无论采用怎样的解释方法,都可以毫无异议地理解为“应当”。
     
      《民法总则》还有一些条款中的“应当”,可以省略而没有省略。最典型的是“应当依法”中“应当”,如第39条第2款规定“应当依法另行确定监护人”,第58条第1款规定“法人应当依法成立”,第64条规定“应当依法向登记机关申请”,第66条规定“应当依法及时公示法人登记的有关信息”,第79条规定“应当依法制定法人章程”,第83条第1款规定“应当依法承担民事责任”,第91条第1款规定“设立社会团体法人应当依法制定法人章程”,第93条第1款规定“设立捐助法人应当依法制定法人章程”,第107条规定“应当依法进行清算”,第111条规定“应当依法取得并确保信息安全”等。上述10个条款“应当依法”中的“应当”,可以删除,因为“依法”就包括“应当”的含义。《民法总则》其他一些条款就采用了“依法”的表述,而没有采取“应当依法”的表述。如第82条规定“监督机构依法行使检查法人财务”,第99条第1款规定“农村集体经济组织依法取得法人资格”,第100条第1款“城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格”等。当然,有些条款只使用了“应当”,而没有使用“依法”。如第70条规定“应当及时组成清算组进行清算”,第80条第1款规定“应当设权力机构”,第81条第1款规定“应当设执行机构”等。这表明,立法者对于使用“应当”,还是“依法”,抑或是“应当依法”,缺乏统筹安排,导致语言表达的混乱。采用“应当依法”或“应当依照法律”,还可能导致语义争议。如第103条第1款规定“非法人组织应当依照法律的规定登记”中的“应当”,是修饰“依照法律”,还是修饰“登记”,并不明确。根据立法目的,并不是要求所有的非法人组织都应当登记。该款中的“应当”,应当是修饰“依照法律”。此时的“应当”,就没有法律意义。法律规范是应然的法律世界,“依法应当”中的“应当”,只是为了加强语气,尽量少用。
     
      2.“应当”的增加
     
      《民法总则》有些条款用“应当”明示出来,可以避免争议。
     
      首先是法定代理人“代理”“同意”“追认”条款。《民法总则》第19条、第20条、第21条、第22条规定了法定代理人“代理”“同意”“追认”。如第19条规定,“八周岁以上的未成年人……实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认”。在该条“由”之前,隐藏了一个情态动词“应当”。第145条第1款规定,经法定代理人同意或追认后,此类行为才有效。因此,“应当”在第19条中明示出来,更有利于体现立法的强制性要求。同理,第20条、第21条、第22条中“由”之前,最好增加“应当”的情态动词。
     
      其次是监护人指定条款、国家监护条款、监护权撤销条款。《民法总则》第31条第1款规定“由被监护人住所地的居民委员会……指定监护人”。该条款实际是为居民委员会等有关组织设定一种义务,在对监护人发生争议时,应当由其指定监护人。这样既有利于及时解决监护争议,也可以减轻法院的压力。这属于强制性规定,有关组织对此没有选择权,否则就会产生逃避或推诿现象。在“由”之前,加上情态动词“应当”,更能表达立法意图。同理,在第32条“由民政部门担任”中的“由”之前,在第36条第1款“人民法院……撤销其监护人资格”中的“撤销”之前,加上“应当”一词更为合适。
     
      (五)“应当”的替代方式
     
      1.“须”替代“应当”
     
      《民法总则》采用了5次“须”。其中,第27条规定“须经未成年人住所地的居民委员会……同意”,第28条第2款规定“须经被监护人住所地的居民委员会……同意”,第58条第3款规定“设立法人……须经有关机关批准”,第68条第2款规定“法人终止……须经有关机关批准”,第103条第2款规定“设立非法人组织……须经有关机关批准”等。这些条款中的“须”,用法一致,均表示必要、应当。在日常语体中,“须”比“应当”的语气更加强硬。在法律语体中,“须”和“应当”在表达法律的强制性方面是一样的。
     
      与使用“须”条款类似情形,《民法总则》使用的是“应当”。如第74条第1款规定“分支机构应当登记的,依照其规定”,第169条第1款规定“应当取得被代理人的同意或者追认”等。以第58条第3款和第74条第1款为例,这两款分别规定的是设立法人和法人分支机构所应满足的条件,两者目的相似、句式相似,却分别用“须”和“应当”来表示义务指令。在民法语境中,最好统一使用情态动词“应当”,尽量不使用“须”。
     
      2.“应当”的其他替代方式
     
      《民法总则》采用“负有……义务”,替代“应当”,共使用了2次。其中,第26条第1款规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”,第2款规定“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”。该条第1款可以替换为“父母应当抚养、教育和保护未成年子女”,第2款可以替换为“成年子女应当赡养、扶助和保护父母”。
     
      《民法总则》还使用“职责是……”替代“应当”。如第34条第1款规定“监护人的职责是……保护被监护人的人身权利……”该款可以替换为“监护人……应当保护被监护人的人身权利……”第43条第1款、第70条第1款对财产代管人、清算义务人的规定,采取的是“应当”的表述,而不是“职责是……”从民法典立法语言风格统一的角度,“负有……义务”和“职责是……”等替代“应当”的表达方式,尽量少用。
     
      二、《民法总则》中的“得”类情态动词
     
      “得”类情态动词,包括“得”和“不得”。在日常语体中,“得”表示允许,“不得”表示禁止的意思,禁止做某事。在《民法总则》中,肯定形式的“得”共出现0次,否定形式的“不得”共出现29次。“不得”在法律语体中均表示禁止,但在不同的语境中,具体含义还有较大的差别。要区分作为负面清单表达的“不得”与权利不得侵犯的“不得”。“不得”与“应当”“但”“非”连用,容易引发立法语言表达问题。
     
      (一)表达负面清单的“不得”
     
      表达负面清单的“不得”,并不仅仅是“应当”的否定表达,更是体现法不禁止即自由的立法理念。如第8条规定“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”,第143条规定“民事法律行为有效……不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗”等。其中,第143条中的“不违反”是“不得违反”的简称,“不违背”是“不得违背”的简称。《民法通则》第6条规定“必须遵守法律”,《民法总则》第8条规定“不得违反法律”,凸显了立法理念的转型。基本原则的表述由“合法原则”转向“禁止违反法律”,赋予民事主体更大的自治空间。不过,《民法总则》使用了57次“依法”、11次“依照法律”,而较少使用“不得违反法律”的表达,与民法典自治理念还有很大的差距。
     
      (二)“不得”与“应当”连用
     
      “不得”表示禁止时,“应当”表示义务指令,两者连用往往造成法律表达的赘述。如第35条第3款规定“成年人的监护人……应当最大程度地尊重……监护人不得干涉”,第83条第1款规定“不得滥用出资人权利……滥用出资人权利给法人……应当依法承担民事责任”,第83条第2款规定“不得滥用法人独立地位和出资人有限责任……滥用法人独立地位和出资人有限责任……应当对法人债务承担连带责任”,第95条规定“不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产……应当……用于公益目的”,第111条规定“自然人的个人信息……应当依法取得……不得非法收集、使用、加工、运输……不得非法买卖”等。用一个“应当”或“不得”,足以表达立法目的,不宜在一个句中或句群中连用。如果“不得”语句表达,没有“应当”语句具体,只是为了强调,可以删掉“不得”语句。如果“不得”语句表达,比“应当”语句更加具体化,可以删掉“应当”语句。如第83条第2款第一句规定了营利法人的出资人“不得”滥用法人独立地位和出资人有限责任的义务,第二句规定了滥用法人独立地位和出资人有限责任“应当”负连带责任。两者相比,第二句增加了“逃避债务”和“严重损害”的要件,更为具体,第一句就可以删除。
     
      (三)“不得”与“但”连用
     
      这种表达在使用“不得”表示禁止的同时,又使用了“但”表示例外情形。具体可分为两种模式:一是“可以(有权)……但不得……”模式,二是“不得……但……除外”模式。第一种模式是原则可以,例外禁止。如第10条规定“可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”;第158条、第160条规定,民事法律行为可以附条件或附期限,但依其性质不得附条件或期限的除外;第171条第3款规定“善意相对人有权请求……赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。第二种模式是原则禁止,例外可以。如第168条第1款规定,代理人不得自己代理,但经被代理人同意或者追认的除外;第2款规定,代理人不得双方代理,但双方同意或者追认的除外。第10条和第171条第3款中的“不得”语句,并不存在语法问题或语义表达不清的问题。然而,从立法语言简洁考虑,这两条中的“不得”语句可以删掉。第8条已经明确了民事活动的公序良俗原则,第10条再次规定“不得违背公序良俗”,造成语言表达的赘述。代理行为无效只是民事法律行为无效的一种类型,第171条对损害赔偿限额没有必要单独予以规定。如果对此要明确,可以修改完善第157条民事法律行为无效的法律后果。
     
      (四)“不得”与“非”连用
     
      “非……不得”以双重否定形式,表示肯定。《民法总则》第136条规定“行为人非依法律规定或者未经对方同意,不得擅自变更或者解除民事法律行为”。法律的读者范围很广,既包括司法机关,也包括普通群众。立法语言应通俗易懂,直接正面予以规定,而不宜采用双重否定的用法。该条修改为“行为人变更或解除民事法律行为,应当依据法律规定或者经对方当事人同意”,既未改变立法意图,又使法律更加直观。需要指出的是,梁慧星主持起草的民法总则草案专家意见稿,多次采用双重否定的表达方式,如第16条、第60条、第73条、第83条、第94条等。如该建议稿第60条规定“非依法律规定,法人不得成立”。而《民法总则》对此没有采纳,而是采取了正面的表达方式,第58条规定,“法人应当依法成立”。《民法总则》第136条采取了双重否定表述,究其原因,是《民法通则》第57条采取了类似的表达方式,立法者采取了尽可能尊重现有法律的立场。
     
      三、《民法总则》中的“可”类情态动词
     
      “可”类情态动词,主要包括“可”和“可以”。《现代汉语词典》(第5版)也列举了“可”的两个义项:其一是表示“许可”或者“可能”,与“可以”意思相同;其二表示“值得”。⑩“可以”在日常表达中有两种含义。一种表示能够,如“我们可以在商店买东西”。另一种表示许可,如“你可以回家了”。“可以”一词在《民法总则》使用了49次,含义要比日常语体要多。从形式上,主要表现为“可以……适用”“可以……指定”“可以……确定”“可以……协议”“可以……设立”“可以……申请”“可以……认定”“可以……请求”“可以……实施”“可以……催告”“可以……撤回”“可以……追认”“可以抗辩”等。
     
      (一)表示客观上、常理上具备某些条件的“可以”
     
      如《民法总则》第18条第1款规定“可以独立实施民事法律行为”,第19条规定“可以独立实施纯获利益的民事法律行为”,第134条第1款规定“可以基于双方或者多方的意思表示……也可以基于单方的意思表示”,第135条规定“可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”,第140条第1款规定“可以明示或者默示作出意思表示”。上述条款中的“可以”,表示民事主体根据其智力状况,根据其主观意图,能够从事某些活动。需要指出的是,第134条第1款采用了“也可以”的表述,并不科学。一个“也”字,将“双方或者多方的意思表示”与“单方的意思表示”置于不同的法律地位,不符合私法平等对待的要求。有些条款使用“也可以”,是适当的。如第32条规定“监护人由民政部门担任,也可以由……居民委员会、村民委员会担任”。该款强调民政部门是兜底的监护部门,居民委员会、村民委员会履行监护职责,只是处于补充地位。
     
      (二)表示客观环境或条件带来可能性的“可以”
     
      如《民法总则》第92条第2款规定“依法设立的宗教活动场所,具备法人条件的,可以申请法人登记,取得捐助法人资格”,第171条第2款规定“相对人可以催告被代理人……予以追认”,第192条第1款规定“诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩”等。这些条款中的“可以”,强调客观环境或条件带来可能性,强调民事主体能够做某事的能力是法律赋予的,与“可以”第一种含义不同。以第18条第1款和第92条第2款的比较为例,可以较好说明两者的区别。成年人可以独立实施民事法律行为,并不是法律赋予其权利,而是根据智力状况等客观条件决定的。而宗教活动场所是否具有捐助法人的资格,需要通过符合法律规定的条件,要进行相应的登记。
     
      从立法技术上,《民法总则》这种含义的“可以”条款存在诸多的问题。第一,第10条用“可以”作为连接法源与习惯的关系,并不是最科学的立法表达。《民法总则》第142条规定意思表示的解释,“应当”结合习惯。《物权法》第116条第2款规定“法定孳息……没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得”。《合同法》第92条规定“当事人应当……根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《民法总则》第142条和《合同法》第92条均采取了“应当”,《物权法》第116条也隐藏了“应当”。这表明,没有法律规定,没有当事人约定,“应当”适用习惯,而不是“可以”。第二,第54条“个体工商户可以起字号”中的“可以”,用“有权”予以表达更科学。因为第110条第2款规定了法人、非法人组织的名称权,条文的表达逻辑是“享有……权利”。第三,第124条第2款“自然人合法的私有财产,可以依法继承”,以权利享有作为表达方式,更为合适。该款的“继承”是“被继承”的意思。第124条第1款规定的是继承权,第124条第2款规定的是被继承权。第四,《民法总则》第140条第2款采取“只有……才可以”的表达,过于口语化。第140条第1款规定通过“可以”,强调意思表示可以明示或默示,第2款“只有……才可以”强调,只有在特定的情形下,沉默才作为意思表示。这两款可以合并为一款,表述为“行为人应当明示作出意思表示,但有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯除外”。
     
      (三)表示民事主体维持合法权益的“可以”
     
      表示民事主体维持合法权益的“可以”,表现为两种类型。其一是向其他民事主体主张权益的“可以”。如《民法总则》第62条第2款规定“法人……可以向有过错的法定代表人追偿”,第145条第2款规定“可以催告法定代理人……追认”,第171条第2款规定“可以催告被代理人……追认”等。其二是向人民法院主张权益的“可以”。如《民法总则》第24条第1款规定“可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”,第31条第1款规定“可以向人民法院申请指定监护人”,第40条规定“可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人”,第44条第1款规定“可以向人民法院申请变更财产代管人”,第46条第1款规定“可以向人民法院申请宣告该自然人死亡”,第70条第3款规定“可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”,第85条规定“可以请求人民法院撤销该决议”,第94条第2款规定“可以请求人民法院撤销该决定”等。
     
      在类似情形,立法者采取的是“有权”,具体也分类两类。如《民法总则》第45条第2款规定“有权要求财产代管人及时移交”,第53条第1款规定“有权请求……民事主体返还财产”,第75条第2款规定“有权选择请求法人或者设立人承担”,第94条第1款规定“有权向捐助法人查询”,第121条规定“有权请求受益人偿还由此支出的必要费用”,第122条规定“有权请求其返还不当利益”,第171条第3款“有权请求行为人履行债务”,第178条第1款规定“有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”,第178条第2款规定“有权向其他连带责任人追偿”,第186条规定“有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”等。向人民法院主张权益的其他条款,立法者也是采用“有权”的表达方式。如《民法总则》第147条规定“行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,第148条规定“受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,第149条规定“受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,第150条规定“受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,第151条规定“受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”等。这些条款主要集中在效力待定民事法律行为制度中。
     
      从情态动词规范化表达的方式看,尽可能多用“有权”,少用“可以”。“有权”表达更具有专业属性,而“可以”相对口语化。《民法总则》第五章标题是“民事权利”,在表述权利类型时,较多采用的是“享有……的权利”“有权请求”“权利是……”等。如第118条对债权概念的表述是“权利人请求特定义务人”,第120条对侵权损害赔偿的表述是“被侵权人有权请求侵权人”,第121条对无因管理的表述是“有权请求受益人”,第122条对不当得利的表述是“受损失的人有权”等。第145条第2款和第171条第2款规定“善意相对人有撤销的权利”,也采取了权利表达方式。因此,《民法总则》第62条第2款、第70条第3款、第85条和第94条第2款等条款中的“可以”,替换为“有权”,情态动词使用更加统一,更能体现民事权利思维。
     
      (四)表示赋予人民法院自由裁量权的“可以”
     
      《民法总则》第24条第2款规定“人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况,认定……恢复为限制民事行为能力人或者无民事行为能力人”,第38条规定“人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格”,第188条第2款规定“有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。这些条款“可以”的情态动词,表示授予法院自由裁量权。而第24条第2款中的“根据其智力、精神健康恢复的状况”,第38条中的“视情况”,第188条第2款中的“有特殊情况”,也是赋予法院自由裁量权。同一事项,双重赋予法院自由裁量权,不符合立法技术的要求。从裁判规范的角度,法院“应当”考虑智力、精神健康恢复的状况,“应当”尊重被监护人的真实意愿,“应当”考虑诉讼时效需要延长的特殊情况。因此,上述条款中的“可以”,更换为“应当”,可以适当限缩法院的自由裁量权,更能体现司法权正当行使的理念。
     
      四、《民法总则》中的“能”类情态动词
     
      “能”类情态动词包括“能”“能够”“不能”等。《民法总则》共使用了13次“不能”、2次“能够”、1次“能”、1次“不可能”。从立法文本看,“能够”与“可以”“不得”“无法”和“难以”等的选择,存在语言表达的问题。表示有能力、有可能的“能够”,可以被“可以”吸收;表示禁止意思的“不能”,可以被“不得”吸收;“无法”和“难以”替换为“不能”,表述更一致,表达更准确。
     
      (一)“能够”与“可以”
     
      “能”与“能够”含义相同。《民法总则》第171条第3款“被代理人追认时相对人所能获得的利益”中的“所能”,是“所能够”的简称。在日常语体中,“能够”表示有能力、有可能,也表示许可。第102条第1款规定“能够依法以自己的名义从事民事活动”,第177条规定“二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的”,这两条中的“能够”均表示有能力、有可能,替换为“可以”,有利于保持立法语言的统一性。
     
      (二)“不能”与“不得”
     
      在日常语体中,“不能”用法有两种。第一种含义指不应该、不被允许或不被赞同,第二种含义指不能够、没有能力。“不能”在《民法总则》中共出现13次。其中,12次均表示“不能够、没有能力”。如第21条规定“不能辨认自己行为的成年人”,第57条规定“不能返还”,第180条规定“不能履行民事义务”,第194条第1款规定“不能行使请求权”等。表示“不被允许”的含义只出现了1次。即第142条第2款“无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于……”在日常语体中,“不得”的禁止程度要强于“不能”。然而,在法律语体中,两者具有同等的效力,“不能”也不存在可以商量的空间。因此,第143条第2款中的“不能”替换为“不得”,既统一了“不能”的用法,也保证了立法语言的严谨性。《民法总则》中还使用了1次“不可能”,表现在第46条第2款“有关机关证明该自然人不可能生存”。宣告死亡毕竟是拟制死亡,还存在撤销死亡宣告的可能,因此立法采用“不可能”,是科学的选择。
     
      (三)“不能”与“无法”
     
      在日常语体中,“无法”是指没有办法、没有能力。《民法总则》出现了4处“无法”。其中,第36条规定“无法履行监护职责”,第53条规定“无法返还的,应当给予适当补偿”,第56条规定“无法区分的,以家庭财产承担”,第95条规定“无法按照法人章程的规定”。在类似情况,立法者采用的是“不能”的概念,如第157条规定“不能返还……应当折价赔偿”。在同一部法律中,两个不同的词汇,不宜用来表示同一种含义。上述条款中的“无法”改为“不能”,更为合适。
     
      (四)“不能”与“难以”
     
      在日常语体中的含义,“难以”即很难达成,但有可能完成。例如,“我真的难以相信,我竟然成功了”。因“难以”一词,具有较大的不确定性,不宜在法律语体中出现。《民法总则》第177条和第178条均规定“难以确定责任大小的,平均承担责任”。“难以”可以理解为“很难确定”,但不是“不能确定”。“难以”改为“不能”,更为合适。
     
      五、《民法总则》文本中情态动词的理论反思
     
      《民法总则》使用表示义务负担的“应当”“不得”“须”的数量,远远超过表示权利赋予的“可以”“有权”“能够”的数量。立法者用不同的情态动词表达同一含义,造成了概念术语表述的不统一,表现为“有权”与“可以”、“不能”与“不得”、“不能”与“无法”等的混用。对“应当”等情态动词的使用,存在漏用、多用、错用等问题。立法的问题凸显了民法学研究的薄弱,需要梳理研究现状,更新民法学研究的范式。
     
      (一)聚焦民法本体,还是民法语言
     
      从哲学的角度,目前民法学界更多聚焦民法本体论,而较少聚焦民法语言论。民法学研究往往以民事立法为中心,以中国社会转型中的问题为出发点,较多关注民法制度设计,较少关注民法规范表达。自改革放开以来,中国民法学逐渐抛弃民法公法观,摆脱苏联社会主义民法学的影响,积极借鉴大陆法系传统私法制度,学习吸收英美法的某些实践做法,重新认识民法的私法属性,形成了以私法理念为核心的民法学理论体系。(11)中国民法学的研究为我国民事立法提供了重要的理论支持,建立了基本完善的民法学理论体系,为中国未来民法典体系研究做出了巨大的理论与立法贡献。(12)民法作为社会主义市场经济基本法的地位逐步被确立,单行民法逐步制定,民法典之轮廓出现。(13)然而,过分侧重制度性研究,过分依赖法律的逻辑分析方法,导致“自说自话”和“自我封闭”,需要建构民法学与其他学科沟通的学术平台。(14)现有民事立法在落后的立法技术、经验主义立法思维、不断更新的法律理论以及不同草案起草者的共同作用下,存在大量“语言失范”问题。(15)
     
      根据立法规划,2020年要完成民法典编纂,对重大问题已经达成或将要达成共识,关键是用妥当民法语言准确表达。情态动词是连接民法术语的关键词,是连接行为模式与法律后果的关键词,是表达立法者价值导向的关键词。对于民法规范属性的识别,最明显的标志是情态动词。如采取“可以……”或“可以……但”等,明显就是任意性民事规范。立法是一个社会共识凝聚的过程,也是一个语言共识凝聚的过程。学术界应当高度重视立法语言的研究,准确选择情态动词,准确表达立法意图,避免不必要的误解和曲解。
     
      (二)权利的角度表达,还是责任的角度表达
     
      从权利的角度表达民法规范,往往采用“可以”“有权”“能够”等情态动词。从责任的角度表达民法规范,往往采用“应当”“不得”“不能”等情态动词。主流观点认为,民法是权利法,民事权利是民法的主线。中国有长达数千年的义务本位法制传统,个人观念、权利观念、自由观念十分薄弱,因此民法典编纂应当坚持权利本位,强调对人民私权的切实保护。(16)从民法体系化的角度,侵权责任就是要确定侵权行为导致的特殊债权或特殊请求权的法律基础问题。(17)德国民法理论的逻辑起点和体系建构的基石是权利,整个德国民法体系的出发点就在于权利的确认、权利的救济。(18)请求权是德国民法的基础概念,包括基于债务合同的请求权、类合同请求权、物上请求权、因侵权行为与危险而生的赔偿请求权、因不当得利而发生的请求权等。(19)而有学者主张民事责任的思维模式,坚持责任与债的分离,主张侵权责任法比侵权行为更具有优势,主张物权请求权变革为侵权责任请求权。(20)还有学者持折中的立场,一方面主张侵权责任法应当从债法体系中分离出来,另一方面主张侵权责任法基本定位是救济法,应当体现救济损害的基本特征,而不应当规定返还原物、排除妨害、消除危险等物权请求权的内容。(21)
     
      学者整体上缺乏实证研究,往往是从应然的角度论证民法的理念。立法是集体创作的实践活动,立法语言代表着主流法学家的法律思维。语言是一种文化、一种潜意识,通过分析立法文本,可以了解实然的立法理念。1980年颁布的《婚姻法》采用了1次“责任”,1985年颁布的《继承法》采用了1次“责任”,1986年颁布的《民法通则》采取了73次“责任”,1995年颁布的《担保法》采取了37次“责任”,1999年颁布的《合同法》采取了90次“责任”,2007年颁布的《物权法》采取了23次“责任”,2017年颁布的《民法总则》采取了67次“责任”。从立法文本看,《民法总则》与《民法通则》相比,权利思维明显增强,但仍然保留了责任思维,专章规定了“民事责任”。对于无因管理、不当得利、侵权行为等条款,《民法总则》采取了权利的表达方式,作为债权的发生原因。对于民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果,宣告失踪的财产代管人、监护人、代理人等相关规定,正当防卫、紧急避险等相关规定,仍然是从民事责任的角度予以表达。《民法总则》第185条是英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉保护的规定,是2017年3月全国人大审议《民法总则(草案)》时,临时增加的条款。该条款就是采取“应当”的情态动词,规定在“民事责任”一章,强调应当承担民事责任。该条款不是从本人、利害关系人或者有关机关的角度出发,规定在“民事权利”一章,强调有权要求赔偿。这表明责任思维还有很强的文化根基,权利思维与责任思维将长期共存。
     
      究其原因,责任是中国本土产生的概念,具有旺盛的生命力。在汉语语境下,形成了以“责任”为中心的词汇群。如政治责任、道义责任、管理责任、承包责任、违约责任、侵权责任、缔约过失责任、民事责任、行政责任、刑事责任、宪法责任等。中国人往往从对方角度思考问题,对方负有何种义务,违反该义务,要承担何种法律责任。中国人不习惯从自我出发,主张我享有某种权利,别人损害我权利,我可以主张何种救济方式。究其根源,就是中国传统文化主张仁义礼智信,强调个体对他人和社会的责任。在民法语境中,权利思维与责任思维,并没有优劣之分。如何表述,应当以汉语语言习惯为准,而不应当简单否认责任思维的意义。在目前的特定历史时期,可以更多采取权利的表达方式。总之,应当实证研究我国民法的本位,而不是简单从宏观的理念出发,只考虑应然的问题。
     
      (三)个性化表达,还是规范化表达
     
      民法是立法者创作的,具体说是立法官员创作的。民法典是众人创作的集体作品,需要协调不同起草者的语言风格。对情态动词的表达,不应当追求个性,应当强调共性。在立法草案形成和审议过程中,应当将草案作为一个整体,强调立法语言的规范化表达,避免个性化的表达方式。学术界应当聚焦民法文本整体,探究民法语言表达的规律,而不应当只关注民法单个条款。研究一个法律规范,是传统法学研究的范式。对立法文本进行整体研究,可以评估法律是否发展以及法律进步的幅度。受制于智力水平和记忆能力,用传统人工的方法计量,费时费力。借助于计算机,可以对特定法律文本,乃至庞大的法律语料库进行检索,可以让情态动词研究更加精准化。如通过计算机检索,《民法通则》共156条,共使用103个必要类情态动词,包括了8次“禁止”、72次“应当”、11次“不得”和12次“不能”。而《民法总则》共206条,共125个必要类情态动词,包括83次“应当”、29次“不得”和13次“不能”。两者相比,《民法总则》使用的必要类情态动词相对较少,国家强制色彩明显弱化,私法属性更加凸显。
     
      通过整体研究,可以发现立法文本存在的问题。如《民法总则》使用了67次“责任”,其中,“自然人”“法人”和“非法人组织”三章出现了18次,“民事权利”一章出现了1次,“民事法律行为”和“代理”两章出现了7次,“民事责任”一章出现了41次。具体表达方式包括26次“民事责任”、9次“连带责任”、7次“承担责任”、4次“的责任”、3次“赔偿责任”、3次“确定责任”、2次“责任份额”、2次“侵权责任”、2次“行政责任”、2次“刑事责任”、1次“法律责任”、1次“按份责任”、1次“违约责任”。这表明“责任”已经成为立法者采用的关键词,《民法总则》的责任法属性还是比较高的。就语言表达而言,存在如下问题。第一,“法律责任”与“民事责任”混用。第34条第3款“监护人……侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任”中的“法律责任”,宜更改为“民事责任”。第二,“赔偿责任”与“民事责任”混用。第43条第3款、第53条第2款、第84条等条款,采取了造成损失的应当承担赔偿责任的相似表述。而第62条第1款、第70条第3款、第83条第1款、第164条第1款等条款,采取了造成损害(损失)的应当承担民事责任的类似表述。在民法语境中,“赔偿责任”是“民事赔偿责任”的简称。而“民事责任”的范围比较宽泛,包括返还原物、排除妨害、赔礼道歉等。因此,上述条款中的“民事责任”更换为“赔偿责任”,表述更为准确。第三,“责任”与“民事责任”混用。第169条第2款、第169条第3款、第171条第4款、178条第1款、第178条第2款等,采取的“承担责任”表述,就是“承担民事责任”的简称。第31条第4款“不免除被指定的监护人的责任”中的“责任”,也是指“民事责任”。在民法语境中的“责任”,是“民事责任”的简称。因此,第62条、第180条、第181条、第182条等中的“民事责任”,可以简化为“责任”。
     
      立法者不仅尊重法律规律,还要尊重语言规律。中国民法典要成为新时代的法律典范,要成为新时代的汉语典范。立法者应当坚持精益求精、能改就改的方针,善待立法语言,在民法分则编纂中高度重视情态动词的使用。立法者不仅要说明条文的社会理由,还要说明条文的语言理由。是禁止性规范、任意性规范,还是推定性规范;是从权利赋予角度表达,还是从义务承担角度表达;是肯定表达、否定表达,还是双重否定表达;为何选择特定的情态动词……这些都需要在立法理由书中予以说明。(22)本文认为,民法作为一部私法,应当充分尊重意思自治,体现其权利本位的特征,多用“有权”“可以”等权利赋予的表述,少用“不得”“应当”“须”等禁止性义务表述。自愿原则、公平原则、诚信原则更多是民事权利的基本原则,不宜从民事义务的角度表述为“应当”。在推定性规范和倡导型规范中,不宜使用“应当”。不宜将“人民法院”等公权力主体作为“应当”语句的规制对象。“不得违反法律”中的“不得”,不仅仅是“应当”的否定表达方式,更具有表达负面清单的含义。责任承担的“应当”与义务指令的“应当”或“不得”,不宜连用,避免冗余或矛盾。“须”替换为“应当”,“可以”替换为“有权”,“无法”和“难以”替换为“不能”,表述更一致,表达更准确。民法学家的语言规范化程度,直接影响民事立法语言的规范化程度。如诸多民法总则学者建议稿,对公平原则、诚信原则等均是从义务人角度的表述,均采取了“应当”的词汇。这直接影响立法者对条文表述的角度和情态动词的选用。基本原则更多是民事权利的原则,从权利人角度,采用“有权”的表述,更为科学合理。学术界要深化民法情态动词的研究,让情态动词成为开启民法世界的一把钥匙,成为民法学研究一个新领域,成为民法语言学研究的一个突破口。

    【作者简介】
    申惠文(1981- ),郑州大学法学院副教授,郑州大学私法研究中心研究员,最高人民法院中国应用法学研究所和中国社会科学院法学研究所博士后;主要研究方向:民商法。
    【注释】
    [1]彭利贞:《现代汉语情态研究》,北京:中国社会科学出版社2007年版,第4页。
    [2]苏小妹:《两岸四地立法语言中的情态动词研究》,天津:南开大学出版社2012年版,第30页。
    [3]周赟:《“应当”一词的法哲学研究》,济南:山东人民出版社2008年版,第50页。
    [4]王轶:《论物权法文本中“不得”的多重语境》,《清华法学》2017年第2期。
    [5]李适时:《中华人民共和国民法总则释义》,北京:法律出版社2017年版,第424页。
    [6]袁国何:《论刑法中“应当知道”的教义学意涵》,《北方法学》2015年第3期。
    [7]陈甦:《民法总则评注》[上册],北京:法律出版社2017年版,第425页。
    [8]李宇:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,北京:法律出版社2017年版,第158页。
    [9][奥]凯尔森《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第48页。
    [10]《现代汉语词典》[第5版],北京:商务印书馆2005年,第770页。
    [11]柳经纬:《改革开放以来民法学的理论转型——百年中国民法学之考察之二》,《中国政法大学学报》2010年第3期。
    [12]王利明、周友军:《与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望》,《吉林大学社会科学学报》2009年第1期。
    [13]张新宝、张红:《中国民法百年变迁》,《中国社会科学》2011年第6期。
    [14]王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,《法制与社会发展》2006年第1期。
    [15]朱涛:《民法典编纂中的立法语言规范化》,《中国法学》2017年第1期。
    [16]梁慧星:《民法总论》[第5版],北京:法律出版社2017年版,第44页。
    [17]孙宪忠:《防止立法碎片化,尽快出台民法典》,《中国政法大学学报》2013年第1期。
    [18]尹田:《民法思维之展开》[修订版],北京:北京大学出版社2014年版,第10页。
    [19][德]梅迪库斯:《请求权基础》[第8版],陈卫佐等译,北京:法律出版社2010年版,第13页。
    [20]魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京:北京大学出版社2013年版,第78页。
    [21]王利明:《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》,《中国法学》2008年第4期。
    [22]2017年2月13日至14日,全国人大常委会法工委立法专家委员会召开座谈会,征求语言文字专家咨询委员会语言文字专家对民法总则草案[三次审议稿2017年2月10日修改稿]的意见。这是官方公布的唯一征求语言文字专家意见。参见杜涛主编:《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》,北京:法律出版社2017年版,第322页。

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