集体法益的刑法保护及其边界
The Protection of Collective Legal Interest in Criminal Law and Its Boundary
2020/3/17 8:55:03  点击率[44]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《法学研究》2018年第5期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】法益的本源性价值在于个人自由的保护,集体法益的核心是维系秩序。集体法益形式上与个人自由处于此消彼长的缠绕与纠结中,但并非完全对立,真正和稳定的个人自由只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现,自由的内在逻辑决定了刑法保护集体法益通常也是在维护个人的自由,是自由发展的必要外在社会条件。由于传统以个人法益保护为中心的刑法无法有效回应现代社会生活的各种风险和挑战,使得集体法益的保护在现代刑法呈扩张趋势。对此,过于夸大集体法益抽象性、模糊性而全盘否定刑法扩张的必要性和正当性的观点并不可取。不过,集体法益不仅仅是人的利益,同时极具工具性延展潜能,对集体法益的形象与功能仍需要警惕性思考。集体法益与个人法益紧张关系的消解,可以通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护的入门条件,以彰显集体法益在法治社会的轮廓与边界,在此意义上,集体法益同样可以发挥立法的批判和构成要件的解释功能,不至于产生过于扩张刑法保护范围的倾向和效果。
    【中文关键字】法益 个人法益 集体法益 刑法边界
    【英文关键字】Legal Interest;Individual Legal Interest; Collective Legal Interest; the Boundary of Criminal Law.
    【全文】

      “刑法的任务在于法益保护,这在现代刑法思想中已不存在重大分歧。”[1]现代刑法理论中的法益,有个人法益与集体法益[2]之分。尽管集体法益的概念已经一定程度上得到了理论界的认同,但毋庸讳言,质疑乃至攻讦集体法益的观点也不鲜见,个人法益与集体法益常被置于二元对立之中,并在理论界形成了一褒(个人法益)一贬(集体法益)的思维定势。究其缘由,集体法益在发展过程中,多少与个人法益的保护存在着抵牾。晚近以来的刑事立法中,命运多舛的集体法益在立法中呈明显扩张的趋势。理论界有不少学者对此心存疑虑,吁求刑法应突出个人法益的保护,限制集体法益的扩张。但事实上,刑法学界对集体法益的研讨并不深入,[3]个人法益与集体法益的关系也没有完全厘清,批判集体法益的观点大都止于表面分析。本文拟就个人法益与集体法益的关系,集体法益的边界等基础性的问题作探讨。

      一、法益概念流变中的个人法益与集体法益

      作为现代刑法学中的核心概念,法益引导和塑造了犯罪论从形式主义走向了实质化。总体上看,法益概念经历了权利、个人法益和个人法益与集体法益并存的发展轨迹。

      启蒙时代的先哲们,为限制国家刑罚权在司法中的专横,划定自由与刑罚的边界,着力打造了罪刑法定原则并使之成为刑法的基石,司法上的罪刑擅断由此受到阻遏。罪刑法定导出了形式意义的犯罪概念:刑法所宣告、规定为犯罪的,就是犯罪。不过,这一缺乏实质内容的犯罪概念遮蔽了可罚性的实质标准,仅仅限制了司法权的滥用,并没有回答为什么要将某些行为宣布为犯罪并动用刑罚制裁,尤其是如何限定立法设罪的恣意以保障立法设罪的正当性,这成为人们所思考和需要解决的难题。“一个举止必须具备什么性质,国家才有权对其设置刑罚,这不应当仅仅掌握在立法者的手中,而是应当根据实质性的标准来决定,这些标准先于立法者而存在,并在任何情况下都从一开始就对刑法的运用划定了边界。”[4]也就是说,立法者动用刑罚,必须给出动用刑罚的理由,这一理由就是犯罪的实质标准。费尔巴哈(Feuerbach)等思想家从社会契约的角度出发,将刑法与个人自由和国家权力的保护联系起来,国家根据契约需要承担个人权利保护的任务,个人也需要尊重他人自由权利,当个人违反契约侵犯他人的权利,依据契约以及刑法的规定,就构成犯罪。由于权利侵害说通过个人与国家的契约关系论证刑事制裁的正当性,这一模式能够清晰地理解针对个人的犯罪。但针对群体性利益的保护以及对于宗教和伦理性的犯罪,权利侵害说难于囊括。[5]同时,权利能否受到侵害也存在疑问,因为某种意义上,权利的存在并不受“侵害”所左右,被侵害的仅仅是权利能够带来的利益,因此,刑法保护的对象实际上是权利的内容,而不是权利本身。[6]针对权利侵害说的此种不周延性和不合理性,学者提出了只有权利带来的利益以及其他值得刑法保护的利益(法益)才是犯罪的实质性标准,即犯罪的实质性标准应该为法益所标识,法益理论由此得以产生和发展。“在法益理论之下,犯罪不必以契约两造(个人、国家)作为直接的保护对象,只要属于值得动用刑罚保护的多数人共同利益,举凡宗教、风俗、伦理要求等生活关系,都有可能成为法益实质内容,法益理论因而扩展了非归属个人共通利益的保护范围,不再以个人拥有或与国家有关联性为限”。[7]与权利侵害说初衷一样,“法益概念的关键功能在于对刑法的限制和对刑法立法者的制约。”[8]如果说罪刑法定原则源于对司法者的不信任,则法益体现了对立法者的不信任,以法益作为先于立法者的刑法保护标准,并将其用以检验立法的实质合法性,即所谓法益对立法的批判功能。

      早期的法益理论秉承了古典主义人权保障的理念,以个人自由为基础建构。换句话说,共同体契约精神下的自由保护是法益的“种子”,法益根植于共同体下人们内心深处对自由的追求,日本学者指出,“法益概念,是为了防止不当干涉扩大犯罪概念,确保一定的市民自由不受干涉而引进到刑法学当中来的,从这种历史经过来看,其从当初开始,就具有自由主义的特征。”[9]我国学者也认为,“在价值取向上,现代刑法偏向于对个体权利的保障,法益概念也主要围绕个体而加以构建。”[10]所以,法益概念的核心是自由,表征了个人自由与刑法的内在关联。

      正因为法益的核心是自由,因此,出现以法益为导向建构的刑法仅仅应当保护预先确定的那些典型的不依赖于国家的个人权利,例如生命、身体完整性、荣誉等个人利益。例如,在费尔巴哈(Feuerbach)看来,犯罪是损害了个人权利,如生存权、身体不受侵害的权利、对自由和财产的权利等。即使是针对国家的犯罪,也是间接地针对个人的罪行。而当涉及那些既不属于国家也不属于某个个体的制度时,针对这些制度的犯罪,必须将它们从刑事犯罪中大手笔地排除出去。[11]这种以个人自由为核心的法益所建构的刑法,被认为能够最大限度地限制了国家的刑罚权。对此,我国学者也指出,“在刑法领域,最有可能侵蚀和侵犯个人自由的力量,就是国家刑罚权。如果国家刑罚权的启动是肆意的、任性的,那么其不仅不能发挥保障功能,相反,会对个人的自由造成重大侵害,扰乱个人生活的安宁。”[12]

      浸淫在个人自由传统中的法益理论限缩了刑法对自由的干预范围,体现了法治国对人权保障的精神,也正因为如此,法益成为刑罚正当性的基础。这种将刑法的任务局限于个人自由的维护的法益理论影响深远,也为今天许多学者所坚守。例如,德国著名的刑法学家哈塞默(Hassemer)就认为:“构成合法法益基础的是单个的个人利益,而不是通过个人来实现其功能的群体的国家的利益。”[13]其曾针对交通安全与环境安全立法所创设的以风险防控为基调的法益概念,指出当刑法大量以危险犯的方式,渗透并管制这些新领域时,刑法已经放弃了法治国限制刑法效力的原始假定,成为一种单纯的社会控制手段,刑法保护对象已经不再是古典法益,而是使社会稳定的制度而已。过度扩张刑法管制领域与管制纵深的作法,将使得刑法无从遵循法治国的基本诫命,因此,我们应该重返“核心刑法”的原始观点,并限制刑罚的适用。[14]

      然而,尽管学者强调以个人自由为核心建构法益概念,但刑事立法却一直表现出对集体法益的“关爱”,在古今中外任何一部刑法中,我们都不难索引到集体法益的影子,只是在法益概念史中,学者们集中关注的是个人法益保护,并试图以个人法益来限制国家的刑罚权,站在这种“政治正确”的立场上,有意无意地忽略甚至贬斥、否认集体法益。正如德国刑法学家希尔根多夫(Hilgendorf)教授所指出的,“一些学者认为,除了对个人法益(如生命、人类身体发肤的保全以及自由)的保护以外,刑法在其他方面的正当性是受到质疑的。他们倡导一个‘传统’的法治国刑法,但这也正是其受到批判之处,因为刑法从未以这样的形式存在过”。[15]因为“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活,相反,所有的人均基于其生存条件的要求,需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面,刑法具有重要的意义。”[16]在这些学者看来,集体法益之所以不应受到怠慢,“理由是显而易见的,认为仅通过保障个体权利便能够确保有尊严的生活这种观点,从早期自由主义的未期开始便已式微。现代社会必须保持社会进程的运转,并维护那些不受个体处分的状态,例如,学校、现代交通及对健康环境的维持。” [17]“国家要保护公民的权利,需要保护的是个体在特殊情况下的利益。但同时,一般情况下群体的利益也应当保护”。[18]

      笔者认为,否定集体法益现实存在的观点是偏颇与非理性的。在马克思主义的视域里,“自由确实是人的本质”[19]。但人的自由是在现实的社会生活中以及社会共同体中实现的。人们在自然状态下,连生存都无法保证,当然也就不会有所谓的自由。只有在社会形成后的政治生活中,自由才成为人的有意识的活动。在社会生活共同体中,没有人能自成一体,成为与世隔绝的孤岛,自由只有在“人与人、人与社会和人与自然的和谐中实现。”[20]换句话说,自由并非随心所欲的放纵,社会需要整合,自由需要在秩序中才能实现,离开秩序约束下的自由必定陷入社会整合上的困顿,最终证明是虚幻缥缈的。由此,即使推崇自由主义的学者也承认,自由和控制之间没有真正的对立,因为每一种自由都依靠一种相应的控制。[21]为了实现自由,人们向国家(主权者)让渡个人的权利,国家承担保护国民自由安定生活的义务。国家通过政治的权威和秩序的建构来履行这种义务。“一个正常行使职责的司法机构,一个没有贪污和贿赂的国家机关,一个未受损的货币,一个健全的赋税体系和一个未受破坏的环境对一个个体在社会中的发展可能性具有基本的意义,也就是与个人法益概念完全不冲突”。[22]所以,形式上看,刑法的每一项规定,都会给该规定出现前的人的自由带来损失。但相对于其所带来的利益(更大的自由),这是一种必要的自由损失。很难想象,若失去了集体法益这一个人法益的保护前置,一旦个人主义过度化,建立在契约之上的国家权力与个人权利之间的平衡关系将被打破,个人自由成为绝对追求,个人只服从于自我的随心所欲,实际上也就等于否定了自由。换句话说,人此时也就无所谓自由,刑法本身也失去了存在的必要性。所以刑法既保护自由,也限定自由。个人法益,限缩了国家的刑罚权;集体法益,限制了个人自由的任性,看似悖论的两极并非不能相容。

      综上,集体法益不是学者的创造,充其量只是学者对法益概念自我理解中的一种发现和归类。人们选择政府与领导人、参与立法与行政,实际上是将自由的原始意义运用于作为整体的人群,从而形成一种集体自由。[23]刑法对这种集体自由(秩序)的保护,“既不会降低个人的价值,也不会降低国家的价值,因为如果没有稳定的社会,无论是国家还是个人都会失去其稳定性。”[24]从合宪性的角度,集体法益的刑法保护也为宪法所要求,“无论是对他人的保护还是对公众的保护,都是为宪法所允许的刑法上的法益保护目的”。[25]我国《宪法》第51条就明确规定,“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”从这个意义上说,我国刑法对集体法益的保护具有明确的宪法基础。可见,在法益理论的发展过程中,集体法益在批判与质疑中确立了与个人法益并列的独立地位。

      二、现代刑法集体法益的扩张及其原因

      晚近以来,刑法对集体法益保护呈明显扩展的趋势,从而引起了学界的关注和讨论。

      (一)现代刑法集体法益扩张的征兆

      集体法益的立法扩张征兆是多方面的,通过以下形式得到反映。

      1.不断创设新的集体法益。与个人法益是被刑法所发现的不同,集体法益往往是立法者所创设的。基于法益保护的刑法任务,在立法者认为出现了值得刑法保护的秩序利益的情况下,通过设定新的犯罪构成创设了刑法保护的新法益。德国刑法学者指出,“设立扩张的或可被诠释的新法益,尤其是普遍法益”,是现代刑法的一个标志。[26]这是因为,现代社会,随着行政权力的社会秩序管理职能不断强化,刑法中以行政不法为前提的行政犯(也称之为法定犯)不断增加,成为“导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素。”[27]尤其是“在环境、公共健康、市场和有组织犯罪等领域,刑法的扩张亦即新型犯罪的创设,非常明显地表明犯罪化的刑事政策比去罪化的刑事政策用得更多。”[28]例如,在经济刑法领域,德国通过增设骗取经济补助金、贷款申请欺诈、投资欺诈以及保险活动中欺诈行为,把每一项虚假说明都置于刑罚威胁之下,可罚性提前到了未遂乃至预备阶段。在德国著名刑法学家梯德曼(Tiedemann)教授看来,这些犯罪与传统犯罪所保护的法益不同,是保护国家补助活动、信贷活动、投资市场和保险活动的功能性,是针对独立的集体法益的完全独立犯罪。[29]积极创设集体法益的趋势在我国刑法的发展中同样能够得到印证。在我国97年刑法修订以来,通过的十个《刑法修正案》以及全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中,新增罪名有60多个,其中破坏市场经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序罪中新增设的罪名有43个,可以说,晚近以来我国刑法修正案所体现的是不断严密对经济犯罪以及破坏社会秩序犯罪的刑事法网[30],集体法益的创设也是十分抢眼。

      2.通过前置性、早期化的刑法干预将个人法益置换为集体法益

      本来,以保护个人的生命、健康、自由与财产的法益为中心的传统刑法,在认定与处罚犯罪时都十分注重实害,只有在侵害结果出现时,才允许刑法介入,但现代刑法通过修改既有罪名的罪状,将原主要体现个人法益保护前置为集体法益保护。刑事立法“明显地转向预防与安全,国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”。[31]或者说,“刑事立法将特定风险领域的集体法益作为对个人法益保护的前介,直接作为刑法的保护对象。”[32]事实上,不仅仅是危险犯增多,现代刑法中累积犯、持有犯和义务犯的增加也都突出了对集体法益的保护。

      首先,抽象危险犯的大量设置。“刑法对超个人法益保护的强调,使得危险犯在刑法中的重要性日益提升。”[33]由此,“现代刑法都在努力扩大对距离尚远的抽象地威胁法益的行为的处罚范围。”[34]这是因为,涉及集体法益的犯罪,法益是否受侵害不易清晰判断。立法将违法性的判断侧重于行为模式的认定,当行为人实施了特定的行为而呈现出具体危险或者抽象危险时,违法性就得以证成。[35]“危险犯作为前置化立法的代表,正日益成为重要的犯罪形式,这种犯罪类型大量地出现在涉及交通、食品、环境卫生等公害性犯罪中”。[36]例如,对于交通违章行为,传统刑法是在发生了个人法益受侵害的实害结果后予以干预,但危险驾驶罪的规定则将刑法干预提前到实害结果发生之前,只要有醉驾、超速竞驶等危险驾驶行为的,即构成犯罪,这不但提前了传统犯罪的“既遂”,而且也创造了一个抽象危险犯。抽象危险犯的设定在经济刑法领域尤为明显,经济刑法所保护的法益通常是“集体法益”(整体的经济秩序及其重要制度,如:信用市场、资本市场、营业竞争秩序、非现金的交易制度等),本身就具有抽象性,与此相应,抽象的危险构成成为“对抗经济犯罪的重要手段。”[37]这一结论也可以从刑法对电信网络犯罪的规制得以印证。多年来猖獗的电信网络诈骗,犯罪分子的主要手段是发布诈骗短信,受骗人群分布极为分散。如果仍然像传统诈骗罪那样,以骗取的数额作为定罪量刑的根据,显然不利于惩治网络诈骗犯罪。[38]为此,《刑法修正案(九)》设立了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪,将设立实施发布违法犯罪信息等网络犯罪的预备行为单独设置为犯罪,并将帮助行为正犯化,前置性的网络安全秩序就成为这些犯罪的保护法益。

      其次,在刑法中出现了累积犯的立法。在风险社会下,原因与结果并非一一对应的确定性反映,“原因逐渐变成一种总体的行动者和境况、反应和逆反应的混合物”,[39]这就导致传统的刑法因果关系理论很难证明其因果性。典型的如环境污染行为,一个环境污染事故的结果,通常是由小型污染行为累积而成,单个的小型污染行为对自然界自净能力而言,似乎可以忽略不计。但是,此种行为若被反复、大量实施,就会累积而成污染事故,而对环境而言,本身难以修复的特点决定了一旦发生污染事故后再予以保护,为时已晚。刑法中的累积犯,就是专门指“自身按照相关规则不会对受法律保护的利益造成损害的行为方式,但却可以与其他具有同种方式的行为共同作用造成损害。”[40]按照累积犯的原理,污染环境犯罪的成立,不需要造成实然的污染环境的结果,只要实施了相应的污染环境行为,就认定行为人的行为污染了环境,进而成立犯罪。我国《刑法》第338条规定的“污染环境罪”,虽然以“严重污染环境的”作为构成要素,但根据“两高”2016年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了18种“严重污染环境的”行为,这些行为并不一定造成实然的“严重污染环境”的后果,而是建立在一种预测性的基础上,未雨绸缪。这一规定,被学者认为体现了累积犯的运行机理。[41]

      再次,刑法中持有犯越来越多。持有,是指行为人违反国家规定,占有、控制或支配某种特定物品的状态。例如,我国《刑法》第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、第128条非法持有枪支、弹药罪、第172条持有假币罪、第210条之一持有伪造的发票罪、第384条非法持有毒品罪等持有型的犯罪。持有特定的物品之所以构成犯罪,不在于该行为已经造成了现实的法益侵害结果,而是该行为对社会的公共安全具有抽象的危险。

      3.法定犯时代相伴相随的集体法益扩张

      随着法定犯时代的来临,“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面。”[42]与自然犯主要致力于个人法益保护的目的不同,法定犯侧重于社会秩序即集体法益的维护,大都基于保护秩序的需要而设定。法定犯所规制的行为,没有自然犯传统意义的悖德性,行为人只是脱逸了国家为实现社会管理而进行的控制,因此,法定犯成立的前提是违反了国家相关行政管理规定。法定犯的急剧增加,意味着越来越多的行政管理秩序纳入刑法保护的范围,某种意义上也是立法有意借助行政法的规定扩张集体法益的刑法保护。德国学者据此指出,“立法者特别模糊且大范围地拟定这些整体法益(国民健康保护、政府补助保护等等)……法益保护在现代刑法中遂成为了制度保护。”[43]

      法定犯空白罪状和兜底性规定,使立法所设定的规范仅仅是犯罪成立的框架,其内容需要刑法之外的行政标准充实,这就使古典刑法倡导的封闭犯罪构成具有了一定程度的开放性和不确定性。由此,法定犯的刑事违法性,“实质上是由于其触犯了一定的(行政)实体法规而受到刑事处罚,那么只依靠正式法是不可能完整确定可罚行为范围的,必须通过对正式法和(行政)实体法的‘共同解读’,才能确定完整的构成要件范围。”[44]构成要素通过行政性标准填充,意味着立法机关的刑事立法权实际上转移到司法和行政机关身上。[45]对于集体法益的保护而言,这种转移具有一定的合理性,现代社会社会管理的复杂性,导致立法者不可能在所有的领域都能及时制定出细致准确的条文规定。利用行政机关规范设定的便捷性,借助于空白刑法将集体法益保护的要求注入到刑法规范,提升了刑法规制的效率。

      (二)现代刑法集体法益保护滥觞的原因

      现代立法为何青睐于集体法益的刑法保护,学界有一些零星的分析,可惜未形成体系性的全面分析。在笔者看来,集体法益在现代社会的扩张,存在着现实基础,归纳起来,不外乎以下原因。

      1.社会发展的背景

      集体法益的发展具有时代的背景。实际上,刑法理论从权利保障转向法益保护,本身也是与当时“市民和工业社会中利益和责任之间的均衡性是相辅相成的。”[46]传统的农业社会,个人处在相对稳定的环境中,个人权利保障,只要他人不主动侵犯通常就能实现。“随着社会的发展,世界逐渐成为一个紧密联系的整体,人与人的生活也越来越依赖彼此,没有任何人能离开别人的帮助而独自生存于这个世界,人类走向全面合作的社会是历史发展的必然”。[47]尤其是晚近以来,工业化及科技的突破性发展,给人类社会带来了巨大进步的同时,也累积了难以预测的风险。或者说,“由于社会发展趋向复杂,人的生活往往依赖许多社会制度,如果不改变刑法原有的成罪机制,纯粹把刑法局限于实害范围,则所有的社会成员只能信赖自己,这种结果不可能维持有意义的社会生活。”[48]特别是随着互联网迅速发展,社会生活形象地被称之为信息社会、网络社会,在信息社会、网络社会的环境中,个人可以超越时空的限制参与社会活动,“以自由创造信息、自由获取信息、自由认知信息、自由表达信息为基本内容的‘信息自由’”,从而拓展了自由空间,因此,网络“本身内蕴着自由的精神”,“它给人们打开了一个自由、全面发展的可能性空间”。[49]同时,信息社会、网络社会也带来了社会生活的复杂性和不确定性,形成了难以驾驭的新的社会风险,[50]尤其社会秩序、个人自由的保护受到了空前的挑战,“社会环境的不断变化会导致公共领域和私人领域之间界限的变化。”[51]

      简言之,现代信息社会、网络社会、风险社会的相伴而来,改变了人们的生活和发展方式,也带来了新的社会矛盾和难题,引发了新的安全风险。在无处不在的风险面前,秩序和安全的价值得以提升,人类比任何时候都需要团结协作,依赖于集体的力量实现权利保护,使得传统的以个人法益保护建构的刑法体系受到了挑战,国家在刑事政策层面上加大了国家力量对风险的控制,这种集体行动性的风险控制任务也分配给了刑法。“一方面,刑法要去应对传统的暴力犯罪,比如谋杀犯罪,刑法同时也要应对其他领域的具有高度风险的犯罪,如经济领域的犯罪,有组织犯罪、恐怖主义犯罪就属于这种新型的犯罪。”[52]刑法由此变得越来越分散化,法定犯的急剧增加,就是刑法为应对不同领域犯罪的反应。在迫切需要规范的现代社会里,立法机关的刑事立法权实际上转移到司法和行政机关身上,[53]更多的预防以及对付风险的集体法益成为刑法保护的对象。

      2.传统刑法边界的延伸

      风险社会中逐渐增加的安全需求以及个人对犯罪的恐惧,以个人权利保障为导向的传统刑法在解决现代社会风险问题时,“极易遭受挫败,它的格式化程式无法识别和容纳工业社会的风险”。[54]随着对风险的恐惧而导致刑法对不法行为的容忍度逐渐降低,促使“刑法更加侧重于解决预防与安全问题,以及由此引发的对实行犯罪和怀疑犯罪之前场行为进行干预。”[55]不少学者肯定晚近以来刑事立法重视维护秩序的价值取向,在德国学者考夫曼(ArthurKaufman)看来,秩序刑法、经济刑法、食品刑法,形式上不具有伦理色彩,但实际上也是为了保护人的生命与健康。[56]也就是说个人法益与集体法益都是以人的利益、人的自由为归依,因此,个人法益与集体法益具有相通性,集体法益的保护是对传统刑法个人法益保护的一种延伸。我国学者也认为,这种将“秩序价值置于更重要地位的刑法立法,既是刑法的本质要求,也是国家立法机关对社会现实情况充分考虑而作出的慎重、必要选择”。[57]笔者以为,相对于个人权利保障,秩序价值是否应被置于更重要的地位,固然值得进一步思考。但在行政法、民法与刑法保护同一法益的场合,针对一个侵害行为是动用刑法还是采取其他法律规制手段,终究源于刑事政策的选择。现代社会的刑事政策更青睐于犯罪风险的防控,刑罚可罚性的关口前移,或者说,“刑法在趋势上比较不再是对公民自由利益最重大侵害之反应,反倒是在趋势上成为内政的附加工具。在趋势上其腾出了自己在法领域总体中的位置,并且使自己更靠近了民事法或行政法的功能。”[58]这就是一些学者所称的刑法的民法化或者刑法的行政法化现象,形象地反映了传统刑法边界在现代社会不断延伸的现实。

      3.社会治理方式的发展

      19世纪的自由至上主义的理想将抽象的行为自由作为最高价值,作为自由保障的工具,传统刑法建立在报应主义的基础上,突出对个人法益的保护,侵害公民个人生命与健康的犯罪成为规制的重点(如谋杀、欺诈、放火等),这些犯罪也被赋予了强烈的伦理色彩。但随着社会的发展,自由主义理想、价值多元带来了社会的不和谐和社会凝聚力的减弱,不但无法有效应对人类社会发展所面临的共同风险,而且各种冲突愈演愈烈而无法消解。因此,自由至上主义的理想可能不再符合21世纪的价值预设。“我们正从自我决断、个人主义、自由主义以及自我实现的理想转向越来越强调建立在人际间的愿望、期待、需求以及敏感性基础上的社会性、同情心以及宽容心——其影响方式体现为人们所表达的意见与愿望。”[59]这是一种和谐社会的愿景,而和谐社会的构建,人与人之间需要更多的合作,和谐社会的目标促进了社会治理体系的转变,也促成了现代社会由法治国迅速向社会国发展。“为了更佳地保障与促成个人自我实现,国家肩负起领航(或社会形塑)、给付、安全、与平衡社会差距的任务,以因应当代条件,有效确保合乎任性尊严的自由与生活。”[60]

      由此,建立在自由主义基础上的传统刑法的约束机制受到冲击,“在‘现代’刑法体系中,即便是罪刑法定以及不得溯及既往等原则,也都会陷入进退失据的境地。”[61]因为,“在我们所走向的世界中,具有决定性影响的向导可能是和谐,而不是自由。与个人主义的视角相对,通过大量刑法评价的行为规则所追求的繁荣有序的经济与内部、外部均健康运行的社会,是刑法所要确保的免受干扰的安稳的和谐。”[62]而这种泛刑法化的主张多少也得到了公众的认同,因为“人们在难以理解的失序世界中处在感觉受到威胁和混乱的气氛下,当限制自由时,承诺(或至少有希望)恢复已经失去的所希望的个体之人身安全,很多人也愿意放弃自身的部分行为自由。”[63]由此促成了现代机能主义的刑事政策形成,法律不再只是用来协调和保障主观权利形式的自由,而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。因此刑法的发展最终由社会问题决定。刑事反应根据犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的设定。[64]

      我国现阶段也面临着社会治理模式的创新。中国特色社会主义新时代的开启,社会的主要矛盾已经发展为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,国家由过去基本社会保障的任务转变为“更好推动人的全面发展、社会全面进步”。[65]这一任务的实现,也就意味着国家对社会生活的介入度增加。正如我国学者所指出的,“人们对美好生活的向往,个人对自身权益的更加看重,都推动者法益在数量、范围和细致程度上不断地延伸变化,推动者刑法的底线朝着有利于保障社会进步的法益设定方向发展”[66]。尽管刑法不是社会现代化的推动者,但刑法作为社会治理手段的一个有机组成部分,需要面对“人的全面发展、社会全面进步”进程中的各种挑战,创设新的集体法益是刑法回应挑战的一种积极选择。

      三、个人法益与集体法益的紧张关系

      集体法益的必要性并不能否定对集体法益发展和功能的警惕性思考。个人法益是人的本来的利益,刑法只是发现而已,更多的是一种自然本能的选择,是对人的自由和自卫的一种肯定。而集体法益是人为的,是人的理性选择与设计,是通过外在的力量对人的自由所进行的控制。何种群体性的利益应受刑法保护,终究是立法者的一种价值选择。立法者固然有权选择将某种利益上升为刑法保护的集体法益,但这种秩序或可能是一个模棱两可的利益,或者仅仅是特定群体而非社会全体成员的利益,现实中存在着“不重大的、不真正的、不明确的、不符合比例原则的集体法益”,[67]导致“现在所有可能的东西都能够变成法益。刑法的不法就变得不清楚了,丧失了其规范的(并且也是道德的)轮廓。”[68]这必然对人的自由形成潜在的威胁。个人法益与集体法益存在的紧张关系,突出表现在以下几个方面。

      (一)个人法益与集体法益在内容上此消彼长

      就其内容而言,虽然都是法益,但个人法益关注于个人自由的保护,集体法益则侧重于社会秩序的维护。将集体法益归之于制度、秩序等利益的保护,与法益本来保护人的自由的初衷具有矛盾性,因为自由与秩序本身具有天然的矛盾性。一方面,追求自由是人的天性。“就历史的角度来看,法益概念导入刑法学,原本是为了防止犯罪概念的不当扩张,拦堵非个人概念的宗教教义写进刑法典,并透过国家权力确保个人自由,维护个人权利,具有自由主义的色彩。”[69]集体法益以限制个人自由来维护秩序,集体法益的扩张必然伴随更多的自由限制,是在克减自由基础上的秩序维护,自然陷入刑法扩张的正当性纷扰。一方面,刑法制度性的安排不可能完全舍弃人们的自由理想,因此,刑法必须顾及和关注人们的自由追求。正如贝卡里亚指出的,刑法是人们被迫割让自己的一部分自由结晶而成的,每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了。[70]另一方面,集体法益又是个人法益保护的必要前置。换句话说,对法益保护目的而言,集体法益的保护是社会一种必不可少的建构,个人为了获得自由,必须舍弃一定的自由,形成社会秩序,个人自由需要在社会秩序中实现。但集体法益一旦进入刑法规范的保护范围,则“每一个禁忌、每一个规定,都给法律出现前的自由带来了损失。”[71]诚如我国学者所指出的,“集体法益的刑法保护关系着现代刑法的未来走向:如果完全否认刑法对集体法益的保护,会导致刑法无力应对现代社会的风险;如果无限制地承认刑法对集体法益的保护,会使得刑法演变为防范未来风险的工具,法的人权保障机能被忽略,法的安全性被消解。”[72]传统的为人权保障而设置的刑法功能边界不断地被逾越,“特别是在经济犯罪、有组织犯罪和恐怖主义犯罪领域里”,出现了被学界称之为“刑法去边界化”的现象。[73]

      (二)个人法益的具体性和集体法益的抽象性冲突

      法益本身具有抽象性的特点。但相对于犯罪客体、社会危害等犯罪的实质表述而言,法益侵害尤其是对个人法益的侵害又具有相对具体性的优势。按照法益论者的最初主张,“刑法仅限于保护预先确定的‘财’的核心部分——例如生命、身体完整性、名誉或者司法(的正常运作)——免受特定的侵害,并且惟其如此才能得以正当化。”[74]传统的社会危害性固然能够表现行为在不同时空条件下的影响,但由于过于灵活,容易简化为朴素的社会正义感,且评价标准的多元性会导致评价结果的不稳定性。对立法者而言,一旦沾上社会危害的边,就可以成为发动刑法的借口。而法益内涵是具体的,近似于物质性的,也正因为如此,罗克辛教授强调,过于抽象的法益不能成为刑法中的保护对象。[75]

      集体法益尽管是为了个人法益而存在的,但与个人法益相比,集体法益的受侵害性存在着判断上的困难。因为无法要求刑法中的每一个刑罚规定都与个别主体的利益联系在一起,这就产生了刑法上的不明确性。例如,税收作为政府的收入,是政府提供治安、司法裁判以及公共基础设施等公共服务的经济来源。税收秩序的刑法维护与公民个人利益有关。但刑罚显然无法与逃税行为人的个人利益相联系,而且也无法与不愿意享受公共服务的人相联系。纳税义务人并不因为其不愿意享受公共服务而免除其纳税义务。又如,对环境犯罪处罚的必要性,“对于许多活在今天的人而言,环境保护是无关紧要的,但对整个社会的持续发展来说显然并不是这样。”[76]所以,集体法益具有“抽象精神化”“空洞化”的一面[77],法益概念失去了传统的实质内容而不再具有对实定法的批判性。也正因为集体法益的抽象性,导致了“刑法扩大化和灵活化的实现”[78],引起了一些学者对法益概念本身的科学性产生了质疑。如我国就有学者指出,“法益概念因为包含了抽象化和模糊化的集体法益而稀释其自身的客观性和明确性,其是否仍然能够发挥罪与非罪界分的立法作用开始变得令人怀疑。”[79]易言之,传统古典刑法直接涉及的是,尽可能具体而精确地去确定个别法益保护,起到除罪化的作用,而集体法益常常是为了证明刑罚威吓之正当性,“已不再为除罪的工作”,[80]从这一意义上,可以说集体法益给法益概念本身带来了危机。

      (三)集体法益的流变性与个人法益稳定性的矛盾

      虽然罗克辛教授认为,“法益没有自然法的永恒效力,而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化。”[81]但他同时也认为传统的法益具有稳定性,“对于针对身体和生命的犯罪行为,对于剥夺自由或者盗窃犯罪来说,观念的变迁会导致该类行为不可罚,这是不可想象的,因为这些犯罪都是以法益为基础的,而社会无法放弃对这些法益的保护。”[82]换句话说,个人法益相对恒久且得到普遍的承认。即使时代变迁,这些基本的法益都不会被放弃,而且其法益内涵也相对稳定。但集体法益不一样,集体法益的范围、内涵与一个社会的发展、历史语境息息相关,具有时代性。一些行为原来具有法益侵害性,随着时代的变迁而丧失了法益侵害性或者法益侵害性变小,应从刑法保护法益的名录中除去;或者某种行为原来不具有法益侵害性,但在某种特定的情势下需要上升为刑法保护法益,而将之予以犯罪化。例如,计划经济时代,我国对粮食流通进行严格地管理,未经许可进行粮食贩卖活动,情节严重的,可以构成非法经营罪。但随着社会的发展,计划经济体制下的粮食流通体制事实上已经为市场经济替代,贩运粮食的行为已经缺乏动用刑法法益基础。又如,我国1997年修订刑法中并没有骗购外汇罪的规定,在1998年亚洲金融危机的背景下,为防止单位或者个人利用国家的售汇制度骗取外汇,全国人大常委会于1998年12月通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,增设了骗购外汇罪,并明确在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇,情节严重的,依照非法经营罪定罪处罚。集体法益的这种流变性,客观上要求立法者的立法应当契合时代发展的脉搏,设立新的刑法保护的法益,并适时废除已经过时的不需要刑法保护的利益。

      四、集体法益刑法保护的门槛与限度

      集体法益与个人法益之间的紧张关系,导致集体法益的正当性始终面临着质疑。集体法益“作为在高度发展而且不断复杂化的现代社会中应担保人类共同生活的整个法领域的一环(不是只停留在刑事刑法上),能否用尽全刑罚法规的作用而受到完全的保护。如果不能,刑罚发动的限度标准应该安置在何处?”[83]易言之,集体法益的研究不是对已经作为刑法保护的秩序和制度消极地证成或者注释,而应聚焦于什么样的秩序利益具有刑法保护的价值进而成为集体法益,以及如何消解集体法益与个人法益之间的紧张关系。这就导出了集体法益研究需要拆解的难题——集体法益刑法保护的门槛与边界问题。笔者以为,集体法益刑法保护应具有以下一些指导性的准则。

      (一)集体法益应当以人的利益为基础和目标

      “法益论象征着这么一种信念,如果刑法希望被认为是合法的,希望得到服从,而且希望是合乎目的的,那么刑法就要受到限制,只能在限定的范围内发挥作用。”[84]集体法益具有政治功能,因而具有沦落为纯粹政治工具的潜力,导致立法者以保护抽象的社会秩序名义而扩张刑法变得轻而易举,从而弱化法益的犯罪化限制机能。尤其是在中国传统文化中,强调个人与他人和社会的相互依赖,集体法益生长的土地肥沃,在缺乏自我约束机制的背景下,集体法益容易“野蛮生长”。刑法保护的集体法益应当以人的利益为基础和目标,这是防止集体法益刑法保护变异的最主要门槛。

      首先,集体法益的价值支撑和预设是对人的利益的保护。集体法益既然称之为法益,与个人法益肯定有共通之处。所谓“益”,都是指人的利益,法益一以贯之的终极意义就是“由法律所承认和保护的人的利益”,[85]在人的利益这一终极意义上,个人法益与集体法益得到了统一,也正因为具有这样的价值内涵勾连,决定了集体法益并不是立法者可以任意决定的,刑法保护集体法益需要有入门资格,或者说,立法者所需要保护的集体法益应该能够反映法益的本质——以人的利益为中心,不能脱离人的自由,人的自由对集体法益的适格性具有检测功能,集体法益需要返还到人的利益或者说至少要与人的利益相勾连,才能获得刑法保护的入门资格。进言之,“自由应当作为默认值,强制则永远需要其正当理由。”[86]集体法益的刑法保护,也应该与个人法益、个人自由的保护有联系。如果欠缺了个人法益的因素,所谓集体法益也就失去了需要保护的坚实基础,“即如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展,也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件(例如正常的司法和国家行政),那么该规定不具有合法性。”[87]换句话说,只有“透过与个人法益之间的紧密连结,证立新兴超个人法益的正当性,交通安全之所以受到保护,并不是因为‘交通安全’是一个值得刑法保护的独立制度,而是因为不特定多数人都有可能参与交通,若不予控制,则每个社会成员都是潜在的被害人。”[88]相对于个人法益而言,集体法益本身不是目的,只是保护个人法益的一种手段。形式上,集体法益以制度、秩序作为保护对象,实际上,制度也好,秩序也罢,都是为了满足人们更自由、更美好的生活。例如,《刑法修正案(八)》将“污染环境罪”中“致使公共财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”这一构罪的结果要素修改为“严重污染环境”,因此,学界将该罪保护的法益称之为生态法益,但生态法益最终也是为了保护人的利益,“最终必须与人的法益具有关联性,不能还原为人的生命、身体、健康、自由、财产的环境法益,必须从生态学的人类中心的法益论中予以排除。”[89]

      其次,与人的普遍利益无关的单纯秩序维护不应成为刑法保护的法益。正因为集体法益浸润了人的利益,需要以个人法益的保护为归依,因此,集体法益不是单方面地集体利益的保护。“现代社会的刑法不应当作为单纯实现社会管理、行政管制的手段。”[90]某种制度、秩序是否具有刑法保护的正当性,需要进一步甄别。法益创设者动用刑法所保护的集体法益是否真正具有刑法上的适格性,还需要回溯到人的利益、人的自由这一法益出发点作分析,无论是经济秩序、社会秩序还是生态环境,都是为个人自由提供秩序和制度保证,在价值层面上具有逻辑上的一致性。如果个人行使某种自由会影响他人的自由并导致社会的无序,则这种个人自由就需要受到阻止,并将这种阻止通过法律加以制度化时,就成为刑法所保护的集体法益。易言之,“不是国家喜欢惩罚谁就惩罚谁,那是不允许的,国家仅仅可以出于维护人们安全和自由的必要来设立禁止规范。”[91]

      然而,“在现代社会,由于社会生活的复杂化和国家管理社会事务职能的扩张,出现了许多仅仅是为了行政管理、建立或形成某种秩序的需要而制订的与社会基本伦理没有直接关系的法律规范。”[92]或者说,“从秩序存在的目的看,不少秩序特别是行政秩序多是基于国家管理便利的考量,并非意在提升和促进人类福利之目的。”[93]说白了,这些法益的创设实际上是通过刑法实现创设者的自我目的,自我需要,而“以自我为目的之国家刑罚在社会上不可能取得其正当性。”[94]正因为如此,并不是所有的秩序都能凝结为集体法益,获得刑法保护的通行证。如果某种秩序仅仅体现为行政管理的需要,与个人的自由发展没有必然的联系,也不会损害到他人的利益,则不应成为刑法保护的法益。“如果某种规定只保护特定的秩序,而不去避免具体的损害,那这些规定在刑法中就没有任何地位。它们实际上属于所谓的违反秩序法,这种法律并不把刑罚作为其制裁手段。”[95]例如,生产、销售假药的行为,是对国家药品管理秩序的破坏,同时,药品安全与他人生命、健康安全紧密联系,生产、销售也与国民的生命和健康安全相关,所以,这是值得刑法保护的利益。如果针对一种疾病的药品事实上是有疗效的,是能够治病乃至救命的,相关行政部门仅出于行政管理的需要,将其拟制为“假药”,如《药品管理法》将未经批准进口的真药品作“假药”认定,但该药品确实有疗效,则行为人销售此种“假”的真药就不应构成“销售假药罪”(构成走私等其他犯罪则另当别论),因为此时行为人仅仅侵犯了相关的药品行政管理秩序,该秩序无法直接与他人生命、健康等个人法益相联系,进而不能成为刑法保护的集体法益。

      (二)防止将个人法益不当提升为前置性保护的集体法益

      集体法益具有非排他性的人人分享的特点,社会成员对该法益有一种受保护的归属感。如果一个利益仅仅是少数人所享有,就不应上升为集体法益而保护。只有在某种利益对共同体内每个个人的生活将产生影响时,该利益才具有上升为集体法益的必要性,才能获得成为集体法益的资格。如果所谓的集体法益并不是建立在共同体全体成员所共享的基础上,某种法益明显是由特定的个人(或者单位)享有,则不是真正的需要用刑法保护的集体法益,即使被冠以集体法益之名,也只能称之为“伪集体法益”。

      一个刑法规范,到底保护的是个人法益还是集体法益,对某一罪刑条文的理解具有重要的意义。在现实的司法语境中,常常以同类客体作为个罪所保护的客体。如在经济犯罪的认定中,泛泛地将“市场经济秩序”、“金融管理秩序”等作为个罪所侵害的法益,从而容易将本来是侵害个人法益不当地提升为集体法益,并予以前置性保护,导致刑罚扩大化的效果。例如,刑法第175条之一的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪,该罪在刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”的犯罪中。但金融秩序非常抽象,是类罪的保护对象。既然是“骗取”,说明有具体的被骗者,即银行等金融机构。由于银行等金融机构本身就具有发放贷款的职能,单纯地获得贷款对银行而言并不能说有何利益损失,没有侵害银行等金融机构的利益,也就不能说银行实质上被骗了。按照全国人大常委会的解释,设立本罪的目的,“保护银行等金融机构信贷资金的安全。”[96]银行的贷款安全,一是有无造成实际的损失,二是有无形成贷款资金损失的风险。只有给具体的被骗者(银行或者其他金融机构)带来了利益损失或者利益损失的风险,才能被认为银行或者其他金融机构被骗了。行为人采取了欺骗手段取得贷款,如果没有给银行或者其他金融机构带来损失或者损失风险,就不具备该罪的实质性要件。由此,本罪的法益主要不是集体法益,而是个人法益(金融机构的贷款资金安全)。至于本不该获得贷款而采取欺骗手段获得了贷款,只能说损害了行政机关所维护的贷款秩序,由于单纯的贷款秩序过于抽象,也不会对共同体内的个人生活产生影响,不应该在刑法保护的范围内,即没有将一般的贷款秩序上升为集体法益予以保护的必要性。由此,在理论界普遍认同经济刑法的保护法益具有集体法益性质的前提下,需要对现行经济刑法的立法进行反思性研究,刑法分则第三章中的犯罪是否都属于现代经济刑法意义上的经济犯罪?一旦将本属于侵害个人法益的犯罪提升为侵害集体法益的犯罪,就会成为扩大处罚的借口。

      (三)集体法益刑法保护应贯彻“从属性原则”

      古典主义的刑法中,法益系入罪化的消极标准,“无具体清楚的法益侵害,则无犯罪行为”,现代刑法,法益保护正“从一个消极的入罪化标准转化为积极标准。”[97]法益功能的这种转变,导致了刑法的扩张。对集体法益的保护而言,法益的传统机能仍然值得坚守,法益是动用刑法的必要但并非充足条件,与法益保护同等重要的原则是刑法的“从属性原则”。正如罗克辛教授所指出,由于民法、公法,特别是违反秩序法都在保护法益,所以当某种法益受到损害时,总是会出现一个问题,即究竟是应当通过刑法,还是应当通过其他的法律规制手段(例如损害赔偿、批准义务或者控制措施)去防止这种损害的发生,对此,罗克辛教授提出“从属性原则是对法益保护思想的不可或缺的补充”。并认为与法益侵害同等重要的是刑法的“从属性原则”,应当发展出一门独立的“从属性科学”。[98]从属性成为防止集体法益刑法保护过于扩张的一种制约。

      事实上,现代社会,恐怕没有国家会以法益保护为名,而置行政的或者民事的手段于不顾,将所有的法益侵害行为都纳入到犯罪的范围。相反,“立法机关从来不会笼统地把一个范围内的全部法益不加限定地全部规定为刑法法益,而总是针对特定的危害行为、后果、心理状态、特定情节,有选择地对特定领域的法益提供特定的刑法保护”[99]。根据从属性原则,刑法是公权力行使过程中所能够采取的最严厉的手段,所以,“只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策措施就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么,这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”[100]从这一意义上说,“如果我们要准确地表达刑法的任务,辅助性的法益保护才是刑法的任务。”[101]由此,某种集体利益需要动用刑法作前置性保护,应当进行甄别。判断某种个人法益是否需要置换为集体法益予以前置性预防保护,必须对侵害行为出现的概率、后果进行充分的评估,只有具有必要性,并且国家其他的干预手段无法发挥作用的情况下,才能是正当的。

      然而,刑法法益保护从属性的原则并没有在我国立法和司法中得到充分体现。如经济刑法的设罪,本应遵循“立罪至后”的逻辑,民商事或者行政法规范应作为前置性的规范在先,刑法立罪在后,前后照应。但经济刑法的设罪出现了“无先而后”的现象,对经济活动中出现的一些无序现象,在没有前置性的情况下,本应作为后盾法的刑法将其一步到位纳入刑罚圈。[102]这种将刑法挺在前面的犯罪化,带来了经济刑法过剩之危险,犯罪化中一些罪名和罪状设置已经有过度干预之端倪。[103]司法中同样存在着“以刑代罚”的现象。例如,赵春华非法持有枪支案[104]之所以引起社会各界的质疑,进而引发司法实务界及理论界的广泛争论,其症结在于司法缺乏集体法益刑法保护的从属性思维。基于维护公共安全的需要,国家对枪支进行严格管理的正当性应当得到肯定。但国家对枪支管理的手段应该是多层次的。街头射击摊位的气枪,与通常意义上的枪支有天壤之别,气枪打气球的游戏,也不会从根本上动摇我国的枪支管理制度,如果要对其进行前置性的管控,通过行政性的治安处罚就可以实现。将街头摆摊的气枪与通常意义的枪支相提并论,不但突兀,而且也越过了对枪支的行政管控直接跳跃到刑法规制,这种无差别的跳跃使行政法对枪支的管理失去了作用空间,无疑是一种扩大刑法干预和刑罚处罚范围的过罪化思维。[105]在此起彼伏的质疑中,“两高”2018年印发的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》作了回应,指出:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应”。这一解释是对以往枪支管理中不分对象、不分情节“以刑代罚”的纠偏,体现了刑法从属性原则。

      由此也可以得到启示,尽管风险社会风险源的增加以及对风险成为现实不可控的恐惧,人们对违法行为的容忍度有所降低,但国家对风险的管控手段仍应是多层次的。刑法固然是控制风险的一种必要的国家措施,但刑法控制风险的能力是有限的,况且其对个人自由而言本身也是存在着风险的。基于行政管理对社会管控的有效性,行为只要违反了有关行政管理的法规,通常就可以认定为行政不法。而刑事不法,为实现社会保护与人权保障的平衡,必须注重行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度,即使在抽象危险犯的场合下,仍需要分析行为对法益侵害的风险。以经济刑法为例,尽管经济刑法承载着为经济发展“保驾护航”的历史使命,但这并不意味着凡是有害于经济秩序的行为都要予以犯罪化。法治国所公认的刑事立法的“比例原则”和“最小限度原则”对犯罪化起到限缩作用,在法益尚未受到实际侵害或者受到具体威胁的场合,尽可能用其他非刑事法律解决问题,以避免将一般违法行为纳入犯罪圈。

      (四)集体法益刑法保护应具有相对清晰的边界

      有关个人法益保护的刑法规范,通常是通过传统的高度精确化的描述性概念来构筑,但这种明确性的追求在集体法益保护面前已经式微。如前所述,集体法益的抽象性,使得法益所传递的信息越来越稀薄,乃至于稀薄到法益失去了其本来的意义和功能,无法为立法提供一个可以在法律上作为基础的和在内容上令人满意的界限,[106]集体法益容易被各种抽象概念所填塞,在极端情况下可能脱离社会现实,从而更可能被任意加以解释。[107]司法中的具体案件,是否存在或者侵害了法益,侵害了什么样的法益,常常没有一个具有说服力的结论,例如,刑法规定的聚众淫乱罪,关于其保护的法益是什么,理论上有不同的观点,有观点认为,本罪侵害的是“社会风化”,[108]也有观点认为,“本罪所保护的只能是一种众人不得在一起聚众淫乱的性风俗”。[109]但无论是“社会风化”抑或“性风俗”,实际上大都与人的情感等有联系,是一种非常抽象的利益,由此,导致理论界和实务界对在一个封闭环境中的多人自愿实施性行为,到底能否构成该罪一直存有争议。又如,刑法规定的非法经营罪,刑法条文将构成要件表述为“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”,本身界定宽泛,行为方式规定模糊空洞,致使该罪名业已成为刑法干预公民正常经济交往活动的“口袋罪”,导致法益不但不能发挥限制犯罪的功能,反而成为扩大刑罚处罚的依据,削弱了刑法的人权保障机能。

      有鉴于此,集体法益的保护也不能轻易放弃相对明确性的追求。其标准就是从一个刑法条文中能够推断出立法者清楚的保护目的,并且原文字无论如何还能够对一种解说的任意扩张设定界限。[110]首先,集体法益是为个人法益的保护而站台。集体法益创设必须防止“片面强调抽象的‘集体’而忽视现实的人以及见‘物’不见‘人’的偏向”。[111]例如,封闭的环境下多人一起自愿实施性行为,可能与大多数人道德观念相悖,但该行为既不会影响他人的健康或者行动自由,更不会影响他人的生命,并没有损害到他人的自由生活,而仅仅为了维系道德上的“社会风化”或者“性风俗”,不应是刑法的任务,即使该行为为大多数人的道德意识所“厌恶”,也不能成为刑法处罚的充足理由。所以,将该罪的保护法益限缩为“性行为非公开化的社会秩序”是可取的。[112]其次,压缩任意解释的空间。法益之所以取代社会危害性,就是因为法益有具体性的一面,如果过于抽象,就如同社会危害性一样随意解释,法益概念也就没有存在的必要性。例如,《刑法修正案(九)》增设了“扰乱国家机关工作秩序罪”,将“多次扰乱国家机关工作秩序”的行为入刑。有学者指出,把所谓的“缠访”和“闹访”等行为入罪,是“借助公共秩序或社会秩序为名,行克减公民自由之实”。[113]从维护公民权利的角度,这种批评是有一定的道理的,但并不全面。因为公民固然有到国家机关上访的权利和自由,国家机关也有接受公民的上访、帮助其排忧解难的义务,但“国家机关工作秩序”的维护,也是实现国家行政管理职能正常运行所必须,公民行使权利也需要在有序中进行,不应“扰乱”国家机关的工作秩序,所以,不能一概而论否定国家机关工作秩序为刑法保护的必要性。需要警惕的是,“扰乱”及“国家机关工作秩序”本身概念模糊,留下的解释空间过于宽泛而缺乏清晰的边界。因此,司法需要秉持严格解释的立场,尤其是需要将“扰乱”与“造成严重后果”相联系,以防止公民行使权利的行为被纳入犯罪。

      结论

      现代社会的发展催生了大量的保护集体法益的刑法规范。不能完全以个人的偏好、个人利益的计较将其全盘否定,更用不着妖魔化集体法益。集体法益需要得到理解和认同,其实质是“社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活。”[114]从这一意义上,集体法益与个人法益的本质并没有什么不同,都是服务于人的自由发展,只是法益持有者不同而已。在对个人法益的追求和迷恋中,需要认识到,个人法益与集体法益的关系尽管存在着矛盾与冲突,没有集体法益的保护,所谓个人法益的保护也是不全面的。不过,在集体主义的旗帜下,集体法益有脱逸于个人自由保护的倾向。尤其是积极预防主义的提倡,集体法益也存在着扩张刑罚处罚范围的作用和效果,从而加剧个人法益与集体法益的紧张关系。纾解之道无非是相互制衡:对立法而言,集体法益为立法者提供了扩大处罚范围的机会,但立法者不应是“恣意”的,集体法益仍然是法益,终究服务于人的全面自由发展,集体法益的创设仍应受法益这一根本宗旨的约束。对司法而言,集体法益通常受多种法律所保护,国家给刑法分配的任务,是作为最后的保障手段而到场。当对集体法益的侵害未达到足够的强度时,该行为应由其他前置性法律所应对。

      德国学者指出虽然保障个人和集体的权利以及法益不受侵犯是国家的合法任务,国家为实现这一任务可以动用刑罚,但国家动用刑罚只有在满足了双重的情况下才具有合法性:第一,无论何时都必须具备的前提条件是,通过刑罚来实现威吓是为了保护重要的法益。该法益的重要性是如此之高,以至于(在行为人实施了犯罪之后判处的)刑罚虽然是对权利的严重侵犯,但对于彰显用于保护该法益之规范的重要性来说,却是适当的。因此,仅仅为了制止那些不重要的法益或利益侵害行为就动用刑罚,这种做法是缺乏正当化根据的。第二,即便刑罚威吓可以得到允许,也要求刑罚威吓(以及后来的刑罚判处)对于保证规范得到遵守而言,还必须是必不可少的。如果通过民事罚款、行政法上的措施或者低于刑罚的制裁措施,在实质上能够同样有效地保障规范得到遵守,那么原则上来说,动用刑罚就不具有合法性。[115]

    【作者简介】

    作者系南京大学法学院教授、博士生导师。

    【注释】
      [1] [德]伊沃·阿佩尔:《通过刑法进行法益保护?——以宪法为视角的评注》,马寅翔译,赵秉志主编:《当代德国刑事法研究(第1卷)》,法律出版社2017年版,第49页。

      [2]关于“集体法益”,同义的概念学界还有整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益等不同的称谓,本文统一使用集体法益概念,但在引用文献中,仍尊重原作者的不同用语。

      [3]刑法理论研究中,与个人法益研究形成对应的是,直接以集体法益的研究成果不多。截止到2018年2月,知网收录以集体法益为关键词的刑法论文仅5篇。

      [4]参见前引〔1〕伊沃·阿佩尔文,第58页。

      [5]参见[德]京特·雅各布斯:《保护法益——论刑法的合法性》,赵书鸿译,赵秉志主编:《当代德国刑事法研究(第1卷)》,法律出版社2017年版,第13~14页。

      [6]许恒达:《法益保护与行为刑法》,元照出版公司2016年版,第13页。

      [7]同上书,第13页以下。

      [8]前引〔1〕,伊沃·阿佩尔文,第52页。

      [9] [日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第6页。

      [10]劳东燕:《风险社会中的刑法:社会转型与刑法理论的变迁》,北京大学出版社2015年版,第37页。

      [11]参见前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第13页以下。

      [12]姜敏:《“危害原则”的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻》,《环球法律评论》2017年第1期,第115页。

      [13]参见前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第32页。

      [14]参见前引〔6〕,许恒达书,第19页。

      [15] [德]埃里克·希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京大学出版社2015年版,第174页。

      [16] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(上)》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第1页。

      [17] [德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,吕翰岳译,《中德法学论坛》(第14辑·下卷),法律出版社2018年版,第9页。

      [18]前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第14页。

      [19]《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第167页。

      [20]孙熙国、许文星:《论马克思恩格斯的自由观及其当代运用》,《理论月刊》2017年第3期,第10页。

      [21] [英]霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第83页。

      [22] [德]克劳斯·罗克辛:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,《月旦法学杂志》2012年第12期,第270页。

      [23]参见王缉思:《世界政治的五大目标》,《国际安全研究》2016年第6期,第17页。

      [24]参见前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第37页。

      [25]前引〔1〕,伊沃·阿佩尔文,第77页以下。

      [26]前引〔15〕,埃里克·希尔根多夫书,第220页。

      [27] [美]道格拉斯·胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015年版,第162 页。

      [28]参见王永茜:《论集体法益的刑法保护》,《环球法律评论》2013年第4期,第71页。

      [29]参见唐莱:《舒纳曼教授学术讲演介绍》,《法学家》2000年第3期,第127页。

      [30]郎胜:《我国刑法的新发展》,《中国法学》2017年第5期,第27页,第32页。

      [31] [德]乌尔里希·齐白:《全球风险社会与信息生活中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》,周遵友、江溯等译,中国法制出版社2012年版,第167页。

      [32]前引〔27〕,王永茜文,第68页。

      [33]前引〔11〕劳东燕书,第50页。

      [34] [美]马库斯·德克·达博:《积极的一般预防与法益理论》,杨萌译,陈兴良主编:《刑事法评论》第21卷,北京大学出版社2007年版,第461页。

      [35]参见高巍:《刑法教义学视野下法益原则的畛域》,《法学》2018年第4期,第37页。

      [36]郝艳兵、解永照:《风险社会下刑法的提前保护》,《江西警官学院学报》2011年第6期,第70页。

      [37]林东茂:《危险犯与经济刑法》,五南图书出版公司1999年印行,第95页。

      [38]陈兴良:《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——<刑法修正案(九)>述评》,《法律科学》2016年第4期,第181页。

      [39] [德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社出版2004年版,第34页。

      [40] [德]沃尔夫冈·沃勒什:《法益理论与犯罪行为结构》,赵晨光译,赵秉志等主编:《当代德国刑事法研究(第1卷)》,法律出版社2017年版,第127页。

      [41]张志钢:《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》,《环球法律评论》2017年第2期,第178页。

      [42]储槐植:“要正视法定犯时代的到来”,《检察日报》2007年6月1日,第003版。

      [43] [德]WinfriedHassemer:《现代刑法的特征与危机》,陈俊伟译,《月旦法学杂志》2012年第8期,第250页。

      [44] [德]洛塔尔·库伦:《罪刑法定原则与德国司法实践》,黄笑岩译,梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编:《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第129页。

      [45]前引〔15〕,埃里克·希尔根多夫书,第26页。

      [46]前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第16页。

      [47]魏娜、刘子扬:《论志愿服务的本质》,《中国人民大学学报》2017年第6期,第86页。

      [48]前引〔6〕,许恒达书,第16页。

      [49]孙伟平、赵宝军:《信息社会的核心价值理念与信息社会的建构》,《哲学研究》2016年第9期,第123页。

      [50]刘少杰:《网络社会的时空扩展、时空矛盾与社会治理》,《社会科学战线》2016年第11期,第201页。

      [51]前引〔26〕,道格拉斯·胡萨克书,第211页以下。

      [52] [芬兰]基墨(kimmo Nuotio):《安全、风险与刑法》,江溯译,梁根林主编:《刑事政策与刑法变迁》,北京大学出版社2016年版,第296页。

      [53]前引〔15〕,埃里克·希尔根多夫书,第26页。

      [54]前引〔10〕劳东燕书,第37页。

      [55] [德]乌尔里希·齐白:《刑法的边界——马普外国与国际刑法研究所最新研究项目的基础与挑战》,周遵友译,赵秉志主编:《刑法论丛》2008年第4期,法律出版社2008年版,第239页。

      [56]参见[日]甲斐克则:《责任原理与过失犯论》,谢佳君译,中国政法大学出版社2016年版,第15页。

      [57]参见黄晓亮:《论我国刑法修正的秩序价值优先性——以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《法学杂志》2016 年第3期,第42页。

      [58]前引〔41〕,Winfried Hassemer文,第251页。

      [59] [德]托马斯·魏根特:“德国刑法向何处去?——21世纪的问题与发展趋势”,张志刚译,载赵秉志主编:《刑法论丛》2017年第1卷(总第49集),法律出版社2017年版,第384页。

      [60]钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012年版,第246页。

      [61]前引〔57〕,托马斯·魏根特文,第387页。

      [62]前引〔57〕,托马斯·魏根特文,第384页以下。

      [63]前引〔57〕,托马斯·魏根特文,第385页。

      [64]参见[德]阿希姆·福格尔:《纳粹主义对刑法的影响》,喻海松译,《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第291页。

      [65]习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》,人民出版社2017年版,第11页。

      [66]王世洲:《科学界定法益概念指引刑法现代化》,《检察日报》2018年7月26日,第3版。

      [67]参见前引〔27〕,王永茜文,第67页。

      [68] [德]哈塞墨尔:《面对各种新型犯罪的刑法》,冯军译,中国人民大学刑事法律科学研究中心:《刑事法学的当代展开(上)》,中国检察出版社2008年版,第60页。

      [69]黄国瑞:《法益论之解构》,《辅仁法学》2012年第12期,第19页。

      [70] [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。

      [71]参见前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第36页。

      [72]前引〔27〕,王永茜文,第67页。

      [73]前引〔53〕,乌尔里希·齐白文,第251页。

      [74]前引〔1〕,伊沃·阿佩尔文,第52页。

      [75] [德]克劳斯·罗克辛:《对批判立法之法益概念的检视》,陈璇译,《法学评论》2015年第1期,第58页。

      [76]前引〔5〕,京特·雅各布斯文,第37页。

      [77]前引〔66〕,黄国瑞文,第40页。

      [78]前引〔15〕,埃里克·希尔根多夫书,第174页。

      [79]马春晓:《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益为进路》,《政治与法律》2016年第9期,第63页。

      [80]前引〔41〕,Winfried Hassemer文,第250页。

      [81] [德]克劳斯·罗克信:《刑法的任务不是法益保护吗》,樊文译,《刑事法评论》2006年第2期(总第19卷),中国政法大学出版社2006年版,第164页。

      [82]前引〔72〕,克劳斯·罗克辛文,第56页。

      [83] [日]伊东研祐:《法益概念史研究》,秦一禾译,中国人民大学出版社2014年版,第8页。

      [84] [美]马库斯·德克·达博:《积极的一般预防与法益理论》,杨萌译,陈兴良主编:《刑事法评论》第21卷,北京大学出版社2007年版,第464页。

      [85] [德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第4页。

      [86] [美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第1卷):对他人的损害》,方泉译,商务印书馆2013年版,第8页。

      [87]前引〔72〕,克劳斯·罗克辛文,第55页。

      [88]前引〔6〕,许恒达书,第19页。

      [89]张明楷:《污染环境罪的争议问题》,《法学评论》2018年第2期,第6页。

      [90]刘传稿:《法治语境下犯罪圈的扩张及其限度》,《人民检察》2017年第5期,第39页。

      [91] [德]克劳斯·罗克辛:《刑事政策与刑法体系(第二版)》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第71页。

      [92]谢焱:《社会危害性认识在经济刑法中的适用》,《政治与法律》2017年第2期,第60页。

      [93]何荣功:《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》,《法学评论》2014年第期,第59页。

      [94] Haffke FS Roxin, 2001,955 ff.

      [95][德]乌尔斯.金德霍伊泽尔:《法益保护与规范效力的保障论刑法的目的》,《中外法学》2015年第2期,第555页。

      [96]全国人大常委会法制工作委员刑法室编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第317页。

      [97]前引〔41〕,Winfried Hassemer文,第248页。

      [98]前引〔72〕,克劳斯·罗克辛文,第60页。

      [99]前引〔64〕,王世洲文。

      [100] [德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第23页。

      [101]前引〔87〕,克劳斯·罗克辛书,第71页。

      [102]参见胡启忠:《金融刑法立罪逻辑论—以金融刑法修正为例》,《中国法学》2009年第6期,第77页以下。

      [103]具体内容可参见孙国祥:《二十年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2018年第1期,第48-55页。

      [104] 2016年年8月至10月间,赵春华在天津市一大街亲水平台附近,摆设射击摊位进行营利活动,该射击摊上有9支枪形物,并用塑料子弹打气球。案发后经相关部门鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。赵春华遂因涉嫌非法持有枪支罪被拘留。一审判决认为,赵春华违反国家对枪支的管理制度,非法持有枪支,情节严重,其行为已构成非法持有枪支罪。判决赵春华犯非法持有枪支罪,判处有期徒刑3年6个月。赵春华不服上诉后,二审法院审理后以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑3年,缓刑3年。参见天津市第一中级人民法院(2017)津01刑终41号刑事判决书。

      [105]孙国祥:《构成要素行政性标准的过罪化风险与防范》,《法学》2017年第9期,第75页。

      [106]前引〔96〕,克劳斯·罗克辛书,第14页。

      [107]熊琦:《刑法教义学视域内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》,《法学评论》2015年第6期,第128页。

      [108]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释(下)》,人民法院出版社2013年版,第751页。

      [109]黎宏:《刑法学各论(第二版)》,法律出版社2016年版,第391页。

      [110]前引〔96〕,克劳斯·罗克辛书,第102页。

      [111]参见熊万鹏:《人权的哲学基础》,商务印书馆 2013 年版,第318 页。

      [112]张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第1077页。

      [113]前引〔12〕,姜敏文,第124页。

      [114] [日]関哲夫:《现代社会中法益论的课题》,王充译,赵秉志主编:《刑法论丛》(第十二卷),法律出版社2007年版,第339页。

      [115]  [德]沃尔夫冈·弗里施:“变迁中的刑罚、犯罪与犯罪论体系”,陈璇译,《法学评论》2016年第4期,第98页。

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