孙杨反兴奋剂违规案·谁在做伪证/CAS仲裁书的漏洞
2020/3/15 17:46:29  点击率[623]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】国际条约与国际组织
    【出处】格韬律政微信公众号
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】孙杨反兴奋剂违规案,暴露了我国在国际反兴奋剂规则理解与适用方面存在的严重问题,本文从仲裁攻防、仲裁焦点、仲裁书的漏洞、仲裁中的伪证分析、后续维权等角度对孙杨反兴奋剂违规案进行的全面解析,以期引起体育法理论及实务界对国际反兴奋剂规则理解与适用的进一步探讨。
    【中文关键字】孙杨;兴奋剂;违规;维权;警示
    【全文】

    目 录

    ● 一 孙杨兴奋剂违规案的事件背景

    ● 二 国际反兴奋剂规则

    ● 三 CAS控辩双方的攻防点与仲裁焦点

    ● 四 CAS就孙杨案裁定存在的漏洞

    ● 五 谁在做伪证

    ● 六 上诉瑞士联邦最高法院

    ● 七 经典警示

    ● 八 结语

    二审听证前,有人让孙杨母亲请求上海卫健委对血检官(国内上海某医院护士)异地执业行为进行处罚以进一步证明血检官抽血行为的违法性。二审结果公布后,有人撰文建议检测当晚应当报警或者让卫健委介入调查。这些措施可以吗?(参见本文第二部分第四条)。

    一、孙杨兴奋剂违规案事件的背景

    2018年9月4日,国际泳联(Federation Internationale de Natation,FINA)委托国际兴奋剂检查管理公司(International Doping Tests &Management,IDTM)三名检查人员在浙江省孙杨住宅进行的赛外(out-of-competition,OOC)进行赛外检查,收集孙杨的血液和尿液。孙杨方陈述,在检查过程中,主检官出示的是官方身份证明 的复印件、发现尿检官(Chaperone;IDTM称Doping Control Assistant, DCA)身着短袖、短裤和拖鞋用手机拍照、录视频,要求其出示证件以确认其检查官身份。尿检官出示居民身份证,孙杨认为不足以证明其得到合法授权,拒绝其参与尿液取样,尿检官坚持要立即收集尿样。当晚,孙杨接受了血检官(Blood Collection Assistant, BCA)的抽血,血样被放在安全容器中。出于对检查人员资质的否定性判断,让保安用锤子砸碎包裹血样的安全容器,收集的血样未能被带走送往相关的世界兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency ,WADA)认证实验室。

    2019年1月3日,反兴奋剂仲裁庭(FINA Doping Panel)做出裁决,认定兴奋剂检查官违反标准的行为总体上是“令人信服”的,孙杨的反应可能是合理的,足以证明其无罪,因此孙杨不存在违反《FINA兴奋剂管制规则》2.3或2.5条款的行为。世界反兴奋剂机构就FINA听证专家组对孙杨拒检行为仅予以警告的裁决不满,根据 《世界反兴奋剂条例》第13.2.3条规定,向国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)提起上诉,起诉孙杨及国际泳联。

    专家组收到的证据表明, IDTM 样品收集人员在未获得(具体和个人)授权书的情况下收集了数万份(或更多)样品。如果运动员是正确的,那么这些样本至少有可能由于(一般的)授权书不够充分而面临失效的风险。

    2019年11月15日,国际体育仲裁院(CAS)在瑞士蒙特勒公开开庭审理世界反兴奋剂机构(WADA)诉孙杨与反兴奋剂仲裁庭(FINA)案。2020年2月28日下午,国际体育仲裁法庭(CAS)宣布了对孙杨和国际泳联(FINA)一案的仲裁结果:维持世界反兴奋剂机构(WADA)提出的上诉,对孙杨判处8年禁赛,处罚即日起生效。

    二、国际反兴奋剂规则

    (一)强制性规则与非强制性规则

    1、 强制性规则:《世界反兴奋剂条例(2015版)》;《FINA兴奋剂管制规则(2017)》;WADA《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI2017)。

    (2)非强制性规则:WADA《血样收集指南》。

    (二)兴奋剂违规

    根据《世界反兴奋剂条例(2015版)》第二条规定,兴奋剂违规包含以下情形:

    1、在运动员的样本中,发现禁用物质或 其代谢物或标记物;2、运动员使用或企图使用某种禁用物质或禁用方法;3、逃避、拒绝或未完成有效样本采集的行为; 4、违反行踪信息管理规定; 5、妨碍或企图妨碍兴奋剂管制过程中的任何环节;6、持有某种禁用物质或禁用方法从事或企图从事任何禁用物质或禁用方法的交易;7、赛内对运动员施用或企图施用任何禁用物质或禁用方法,或赛外对运动员施用或企图施用任何赛外禁用物质或禁用方法; 8、共谋; 9、禁止合作。

    (三)检测要求及程序规则

    《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI)5.1条:通知运动员的目标

    5.1 通知运动员目标是确保测试是正常的运动员已经被选择样本收集的通知中列出文章5.4.1之前,维护运动员的权利,没有操作示例提供的机会,并且通知记录。

    《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI)5.3条:运动员通知前的要求

    5.3.1 除特殊情况和有正当理由外,样品采集方法不应当被预先通知。

    5.3.2 样本采集机构应指定并授权样本采集人员进行或协助样本采集工作,这些人员均已接受委派职责的培训,且在样本采集结果中不存在利益冲突,且非未成年人。

    5.3.3 采样人员应具有由采样机构提供的官方文件,证明他们有权从运动员身上采集样本,例如来自检测机构的授权书。DCOs还应携带包括他们的姓名、照片、身份证明有效期的补充身份证件(如样本采集机构的身份证、驾驶执照、健康证、护照或类似有效身份证件等)。

    《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI)5.4条:运动员通知的要求

    5.4.1 初次接触时,样本采集机构、DCO或监陪人员(如适用)应确保通知运动员和/或第三方(根据第5.3.8条如需要):

    a)运动员必须接受样本采集;b)进行样品采集的机构;c)样品采集类型和样品采集前需要遵守的全部要求;d)运动员的权利,包括以下权利:

    i. 根据第6.3.3(a)条,有一名代表,如果有的话,还有一名翻译陪同他/她;ii. 要求提供有关样品采集过程的更多信息;iii. 出于正当理由要求延迟向兴奋剂检查站报告;iv. 要求修改附件B的规定-对有障碍的运动员进行修改。

    e)包括要求在内的运动员的责任:i. 始终处于DCO/监陪人员直接观察下,从DCO/监陪人员进行初始接触到完成样品采集程序;ii. 根据第5.3.4条出示身份证明;iii. 遵守样品采集程序(运动员应当被告知不能遵守的可能后果);iv. 立即报告样品采集,除非存在根据第5.4.4条决定的有效的延迟理由。

    5.4.2 在接触时,DCO/监陪人员应:

    a)从接触开始,到运动员在取样结束后离开兴奋剂检查站,对运动员进行全程观察; b)使用第5.3.3条中提到的文件向运动员表明自己的身份;和 c)按照第5.3.4条规定的标准确认运动员身份。采用任何其他方法确认运动员身份,或未能确认运动员身份的,应形成文件并向检测机构报告。如果运动员的身份不能按照第5.3.4条规定的标准得到确认,检测机构应根据附件A决定是否进行跟进——调查可能的违规行为。

    《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI)7.4.6条

    7.4.6 在取样任务结束时,运动员和DCO应签署表明他们满意程度的适当的文件,该文件能够准确反映对运动员进行采样的细节,包括运动员所表达的任何关注。如果运动员是未成年人,运动员代表(如有)和运动员都应在文件上签字。在运动员样本采集过程中担任正式角色的其他在场人员可以作为过程的见证人在文件上签字。

    《国际检查与调查标准(2017)》附件E:采血

    E.1 目标

    收集运动员的血液样本,以确保:

    a)符合国际公认的卫生保健设置标准预防措施的相关原则,并由适当的合格人员收集,以确保运动员和样本收集人员的健康和安全不受损害;

    E.4.1 涉及血液的程序应与卫生保健措施中有关预防措施的地方标准和法规要求保持一致,如果这些标准和要求超出以下规定的要求。

    WADA《国际检查与调查标准(2017)》附件H:样本采集人员要求

    H.4 要求-资格和培训

    H.4.1 样品采集机构应:a)确保DCO、监陪人员和BCO岗位的必要能力和资格要求;和 b)为所有样本采集人员编制职责说明,概述他们各自的职责。最低要求: i)样品采集人员不得为未成年人;和 ii) BCOs应具备进行静脉采血所需的足够资格和实践技能

    H.4.2 样品收集机构应确保与样品收集任务的结果有利害关系的样品收集人员不被指定参加样品收集任务。如果样本收集人员: a)参与正在进行检测的运动的管理;或 b)与任何可能在该项任务上提供样本的运动员有关或涉及其个人事务的。

    H.4.3 样品采集主管部门应建立一套制度,确保样品采集人员得到充分的培训以履行其职责。 H.4.3.1 BCOs的培训计划至少应包括对检测过程的所有相关要求进行研究,并熟悉医疗环境中的相关标准预防措施。

    H4.3.3 监陪人员的培训计划应包括对样品采集过程中所有相关要求的研究。

    H 4.4 样本收集机构应保存所有样本收集人员的教育、培训、技能和经验记录。

    H.5 要求认证、再认证和授权 H.5.2样本收集机构应确保样本收集人员已完成培训课程,并熟悉ISTI(包括 H.4.3.4条适用的情况,从不同国籍运动员处采集样本),才能予以认证。H. 5.4 只有拥有样本收集机构认可的认证资格,样本收集人员才可获得样本收集机构授权代表样本收集机构进行样本收集活动。

    (四)政府介入或干涉的后果规则

    二审听证前,有人让孙杨母亲请求上海卫健委对血检官(国内上海某医院护士)异地执业行为进行处罚以进一步证明血检官抽血行为的违法性。二审结果公布后,有人撰文建议检测当晚应当报警或者让卫健委介入调查。

    在WADA主检查官已出示授权文件及检查官证的前提下,以上建议行为,将引致以下两个后果:

    1、根据《世界反兴奋剂条例(2015版)》2.3条,运动员直接构成“妨碍或企图妨碍兴奋剂管制过程中的任何环节”这一兴奋剂违规行为;

    2、警方、卫健委均代表一国政府,应当“尊重国家反兴奋剂组织的自主权,不干涉其管理决策和活动”。否则,将构成不遵守《世界反兴奋剂条例》,根据《世界反兴奋剂条例(2015版)》22.1条、22.6条、22.8条、 20.1.8条(国际奥委会)、20.3.11条(国际单项体育联合会)、20.6.6条(重大赛事组织机构),将可能导致如下后果:(1)该国将无权申办奥运会、国际单项赛事、其他国际重大赛事;(2)收回该国在WADA 的办公室和职位;(3)该国无权或禁止得到举办国际赛事的候选资格,中止国际比赛;(4)依照《奥林匹克宪章》的象征性后果和其他后果。

    俄罗斯官方因存在协助毁灭”俄罗斯体育界的系统性服药问题 “相关证据和捏造药检报告的问题,2020年12月9日,世界反兴奋剂机构(WADA)决定:从2020年1月1日起,俄罗斯被禁止参加4年内所有世界性体育赛事。

    (五)兴奋剂违规的责任不成立、豁免与减轻规则

    1、责任不成立规则

    (1)无过失无疏忽/正当或令人信服理由

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》10.1.1 条:如果运动员能证实自己对违规无过错或无疏忽,则不应取消该运动员在该赛事其他比赛中的个人成绩,但可能已受到该运动员兴奋剂违规行为影响的成绩除外。10.4条:无过错和无疏忽免除禁赛期 如果运动员或其他当事人在个案中能证实自己无过错或无疏忽, 则将免除其禁赛期。

    国际体育仲裁法庭2005/A/925,第75 段(“Azevedo 案”)、国际体育仲裁法庭2012/A/2791、国际体育仲裁法庭2013/A/3077、国际体育仲裁法庭2013/A/3342 、国际体育仲裁法庭2016/A/4631仲裁案例一贯认为:“反兴奋剂检测和《FINA兴奋剂管制规则(2017)》的逻辑在于,要求并期望,只要在身体、卫生和道德方面可能允许的条件下,无论何时都应提供样本, 而不必理会运动员的反对。如果不能做到这一点,运动员就会系统性地以任何理由拒绝提供样本,而检测就没有任何机会了”。也即只有在“身体、卫生和道德方面不可能允许的条件下”才构成正当或令人信服的豁免理由。

    (2)偏离条例、标准或其他国际标准导致阳性检测结果

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》3.2.3 条:

    3.2.3 偏离任何其他国际标准,或本条例,或反兴奋剂组织规则中规定的任何其他反兴奋剂规则或政策,但没有导致阳性检测结果或其他兴奋剂违规行为,不能证明违规证据或推论无效。如果运动员或其他当事人证实出现过违背另一项国际标准或其他反兴奋剂规则的情况,并有可能导致因阳性检测结果而出现兴奋剂违规或其他兴奋剂违规行为。那么,反兴奋剂组织就有责任证实:该偏离标准的情况没有导致阳性检测结果,或不是导致违规的实际原因。

    (3)实验室出现过偏离国际标准行导致阳性检测结果

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》3.2.2 条:

    3.2.2 WADA 认可的实验室以及其他WADA 批准的实验室按照实验室国际标准进行样本检测和监管程序。 对此该运动员或其他当事人可以抗辩,举证实验室出现过偏离国际标准的行为,从而可能导致出现阳性检测结果。如果运动员或其他当事人以实验室曾偏离实验室国际标准,而导致出现阳性检测结果为由,对违规推论 进行抗辩,则反兴奋剂组织应当负举证责任:证明这种偏离标准的行为并不是产生阳性检测结果的原因。

    2、责任豁免规则(“TUEs”)

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》4.4 条:治疗用药豁免(“TUEs”)

    4.4.1 如果发现某种禁用物质或其代谢物或标记物,和/ 或使用或企图使用,持有或施用或企图施用某种禁 用物质或方法,与获得的TUE 内容一致,且该TUE 符合治疗用药豁免国际标准,则不应作为兴奋剂违 规。4.4.2 非国际级运动员应向其国家反兴奋剂组织申请 TUE。若国家反兴奋剂组织拒绝其申请,运动员可 专门向条款13.2.2 和13.2.3 所述的国家级上诉机 构提出上诉。4.4.3 国际级运动员应向其所属的国际单项体育联合会申 请TUE。

    3、责任减轻规则

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》10.5条:无重大过错或无重大疏忽缩减禁赛期

    10.5.1 涉及特定物质或受污染的产品而违反条款2.1、2.2 或2.6 的行为应减轻处罚。10.5.1.1 特定物质 如果兴奋剂违规涉及特定物质,而运动员或其他当事人能够证实无重大过错或重大疏忽,那么根据运动员或其他当事人的过错程度,最轻给予警告,不禁赛, 最重给予两年禁赛。10.5.1.2 如果运动员或其他当事人能够证实无重大 过错或重大疏忽并且能够证实被检测出的禁用物质来自某受污染的产品,那么根据运动员或其他当事人的过错程度,最轻给予警告,不禁赛,最重给予两年禁赛。

    10.5.2 条款10.5.1 之外的无重大过错或无重大疏忽的适用。不适用条款10.5.1 的个案,如果运动员或其他当 事人能证实自己无重大过错或重大疏忽,则可依 照条款10.6 进一步缩减或免除禁赛期;如果无法 证实则根据运动员或其他当事人的过错程度缩减 禁赛期,但缩减后的禁赛期不得少于适用的最短 禁赛期的一半。如果适用的禁赛期是终身禁赛, 则本条中所提及的缩减后的禁赛期不得少于八年。

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》10.6条: 由于过错以外的原因免除、缩减、暂缓禁赛期或产生的其他后果

    10.6.1 切实协助发现或证实兴奋剂违规。

    10.6.2 无其他证据情况下承认兴奋剂违规 如果运动员或其他当事人在收到可能证明兴奋剂违 规的样本采集通知前(或除条款2.1 以外的其他兴 奋剂违规,收到依照第7 条被确认违规的首次通知前),主动承认兴奋剂违规,且该承认在当时是违 规的唯一可靠证据,可以缩减禁赛期,但不得低于 适用禁赛期的一半。

    10.6.3 依照条款10.2.1 或10.3.1 规定兴奋剂违规行为面临处罚而立刻承认兴奋剂违规 依照条款10.2.1 或10.3.1 的规定(逃避或拒绝样 本采集或篡改样本采集)有可能受到四年禁赛的运 动员或其他当事人,面对反兴奋剂组织指控立刻承 认其兴奋剂违规行为。经WADA 以及负责结果管理的 反兴奋剂组织的认可和判定后,根据违规严重程度和运动员或其他当事人的过错程度,禁赛期可缩减,最短可减至两年。

    (六)举证责任与证明标准规则

    根据《世界反兴奋剂条例(2015版)》第5.2条、5.2.4条,任何对运动员有检查权的反兴奋剂组织可随时随地要求运动员提供样本,包括实施赛内和赛外检查的权力。

    《世界反兴奋剂条例(2015版)》3.1条:举证责任与证明标准

    反兴奋剂组织的举证责任与严格证明标准:反兴奋剂组织对发生的兴奋剂违规负举证责任。证明标准为,反兴奋剂组织关于兴奋剂违规能否举出清楚而有说服力的证据,使听证委员会据此深刻地认识到该案件的严重性,并认可其违法性。所有案件中的证明标准均高于优势证据的标准,但低于无合理疑点的程度。

    运动员的举证责任与优势证明标准:条例规定受到兴奋剂违规指控的运动员或其他当事人就抗辩或提供的具体事实或情况进行举证时,其证明标准为优势证据的标准。

    《FINA兴奋剂管制规则(2017)》3.1条:举证责任与证明标准

    满意证明标准:FINA 及其会员协会有责任证明违反反兴奋剂规则的行为已实际发生。其证明标准应当是:考虑到所主张事项的严重性,FINA 和会员协会能否令听证组满意地确认反兴奋剂违规事件。在任何情况下,这一证明标准都大于盖然性权衡,但小于排除合理怀疑。

    概率平等证明标准:若反兴奋剂规则要求运动员或其他被控违反反兴奋剂规则的当事人对其反兴奋剂规则的直接推定进行反证,或者反证特定的事实或情况,应当适用概率平衡的举证标准。”

    三、CAS控辩双方的攻防点与仲裁焦点

    仲裁庭:国际体育仲裁法庭(CAS)

    当事人:

    申请人(控方):世界反兴奋剂机构(WADA)

    第一被申请人(辩方):孙杨;第二被申请人(辩方):国际游泳联合会(FINA)

    (一)二审控方的攻点

    事实攻点: 1、拒绝主检官采样后取走血样;2、打碎或协助打碎一个血样容器;3、经主检官要求,拒绝返还破损和未破损的血样容器;4、未经主检官陪伴或授权而小便;5、 销毁含有运动员签字确认采集血样通知的兴奋剂检查表;6、在其私人医师到达采集血样点后,撤销其对采集血样的同意。

    法律攻点: 1、《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI2017)第10.1 条,一旦样本被收集,它们就归FINA 所有,因为FINA 是检测机构(“从运动员身上采集的 样本由检测机构拥有,用于相关的样本收集会议”)。2、运动员违反了《FINA兴奋剂管制规则(2017)》第2.3 条“逃避、拒绝或未按规定报送样品”及2.5条“妨碍或企图妨碍兴奋剂管制过程中的任何环节”的规定。

    (二)二审辩方的攻点

    孙杨方

    事实攻点:1、尿检助理偷拍他的照片和视频;2、其相关团队人员告知他,IDTM 的样品收集人员没有适当的认证文件,表明他们有权对他进行检测;3、他要求与获得适当认证的兴奋剂官员继续进行检测,但该要求被无正当理由地拒绝;4、主检官诱导他将血液从容器中取出;5、主检官从未警告过他可能产生的不利法律后果;6、主检官决定在兴奋剂官员未获得认证(和授权)的情况下中止检测。

    法律攻点:1、规则的严格适用是对兴奋剂犯罪施加严格责任制的交换条件”(国际体育仲裁法庭2009/A/1752 和国际体育仲裁法庭 2009/A/1753;国际体育仲裁法庭2014/A/3487,第146 段);2、通知程序涉及到对运动员行使管辖权的核心问题,从而获得施加繁重义务和处罚的权力。通知是必须正确处理的事情。通知是进入繁重义务和责任领域的“门户”;3、《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI2017)第5.4 条和第5.3.3 条,FINA 成员必须确切地知道他们是在谁的 授权下接受检测的,参加样品收集会议的每一名官员都经过样品收集管理局的适当培训、任命和授权。4、IDTM 和FINA 在2018 年9 月4-5 日的测试中未有效接管对运动员的管辖权,即如果适当通知的先决条件未得到满足,则运动员不承担与本次特定测试相关的任何义务和罚款。因此,在没有适当通知的情况下,不存在违反 FINA DC 2.3 和 DC2.5的情形。

    国际游泳联合会(FINA)

    事实及法律攻点:1、FINA(FINA)兴奋剂专家组(Doping Panel)对事关的事实和法律问题进行了卓越而全面的分析。2、在 FINA 兴奋剂专家组审理案件的过程中,充分保障了各方的仲裁权利;3、FINA 兴奋剂专家组在对现行规定特别是 ISTI 的规定和案件事实进行深 入分析后认为,2018 年9 月4 日晚到场进行运动员检测的三名考察组成员中的两名没有得到抽样机关的认可,因此,未按相关规定通知运动员,抽样调查行为无效。在这种情况下,FINA 兴奋剂专家组认定运动员未违反任何反兴奋剂规则,特别是《FINA兴奋剂管制规则(201)》第2.3 条和第2.5 条。

    (三)仲裁的焦点及结论

    1、 IDTM 的样品收集人员是否按照 ISTI 的要求通知运动员?

    i) 除(一般)授权书外, IDTM 的样品收集人员是否还必须向运动员提供(特定和个人) 授权书?

    结论:专家组认为, 主检官在向运动员提交(一般)授权书时,遵守了 ISTI 第5.3.3 条的 规定。

    ii) 尿检助理和血检助理是否逐一要求主检官、尿检助理和血检助理出具注明自己姓名的 (具体和个人)授权书?

    结论:专家组认为主检官、尿检助理和血检助理并不要求单独出具注明其姓名的(具体和 个人)授权书。

    iii) 主检官、尿检助理和血检助理是否按照 ISTI 的要求向运动员表明自己的身份,他们是 否接受过所要求的训练?

    结论:IDTM 的样本采集人员遵守了 ISTI 中规定的所有适用的通知要求。

    2、 运动员是否有任何其他正当理由不遵守样本收集程序?

    i) 运动员主张的尿检助理对运动员拍摄照片。

    结论:专家组认为, 尿检助理不恰当地拍摄了运动员的至少三张照片,这一事实本身并不 能作为运动员中止整个(血液和尿液)检测任务的理由。它本身也不能以任何方式证明运 动员所采取的行为是正当的,正如前一段所述。专家组认为,正确的做法应该是运动员在 当时(如有必要,随后)记录下他对整个过程的异议,并允许主检官带着已采集的血样离 开。

    ii) 被指控的主检官未能警告运动员不遵守规定的后果。

    结论:专家组认定,主检官适当地通知了运动员不遵守规定的后果。

    iii) 据称主检官决定终止取样任务,并提出带走和销毁血样的建议。

    结论:专家组得出结论认为,运动员未能证实是主检官终止了样本收集任务, 或是主检官她建议拿走并销毁血样。

    3、构成 FINA DC 所规定的篡改行为的结论是否符合“故意”这一要素。第2.5 条规定:妨碍或试图妨碍兴奋剂检查的任何部分”

    结论:运动员和他的后勤人员意识到——或者本应该意识到——如果血样采集过程过早结束而 没有令人信服的理由,可能会带来严重的后果。尽管如此,他和他们仍然坚持要取得对血 液样本的控制权,以便销毁它们提供了血样后,在等待下一个程序步骤的同时,质疑检测 人员的认证,并将样品保存在检测机构手中,这是一回事;在就后果进行了长时间的交流 和警告之后,如果这样做的结果是你的一名保镖销毁了样品容器,导致继续检测样品的可 能性丧失,则是另一回事。该运动员的行为是完全不适当的。不管是否是被强迫的,他这 样做都是没有道理的。因此,综上所述,专家组毫不犹豫地得出令其满意的结论,即运动员违反了 FINA DC 第 2.5 条。

    (四)仲裁的逻辑

    根据完全满意原则,CAS仲裁组一致认定:该运动员违反了《国际泳联兴奋剂管制规则》(FINA DC)第2.5条(妨碍或企图妨碍兴奋剂检测的任何环节)。仲裁组特别认为,负责兴奋剂检测的人员遵守了ISTI规定的所有适用要求。更确切地说,该运动员未能证明,他有令人信服的理由可以销毁他的样本采集容器并放弃兴奋剂检测,虽然他认为采集程序不符合ISTI规定。正如仲裁组所指出的: 提供血液样本,对检测人员资质提出质疑,同时让检测方完好保留检测样本,这是一回事;在就后果进行长时间沟通和警告之后,采取破坏样本容器的行为,从而消除了后续阶段检测该样本的任何机会,这是另一回事。

    CAS认为:无论是拍照的不当行为,还是对IDTM样本收集人员的资质质疑,都不能成为构成孙杨中止检查的正当理由。"只要是在生理、卫生和道德上合规的情况下,运动员都要按要求提供样本,其抗议检查是无效的“。反倒是孙杨的以下三种行为是明显不当的,一是让保安砸碎了血样瓶,二是其本人撕毁了兴奋剂检测表,三是不让兴奋剂检查官留下已经从自己身上采集到的血样。

    CAS还强调:此类事件正确的处理行为应该是,运动员需要在当时(如有必要,也可以在随后)记录自己对整个检查过程的反对意见,并允许兴奋剂检查官带着已经采集的血样离开。

    四、CAS就孙杨案裁定存在的漏洞

    (一)严重的规则解释漏洞:专家组完全曲解了《国际检查与调查标准(2017)》(ISTI)5.3.3条后段

    “5.3.3 采样人员应具有由采样机构提供的官方文件,证明他们有权从运动员身上采集样本,例如来自检测机构的授权书。DCOs还应携带包括他们的姓名、照片、身份证明有效期的补充身份证件(如样本采集机构的身份证、驾驶执照、健康证、护照或类似有效身份证件等)”。显然,此处补充身份证件,不仅仅只是提供姓名、照片、身份证明 有效期的信息内容,而且还应当提供包含该等内容的证明其官方身份的证件,且该等证件不应当是一张无法验证其所载必备信息特别是有效期真伪的复印件。即使当时孙杨认识主检官,但孙杨也无法确认复印件所载官方身份是否在真实有效期内,当晚也没有任何官方对主检官身份及证件真伪进行任何形式证明。

    (二)明显的程序漏洞:仲裁庭拒绝尿检助理作证并不具有正当性

    2019 年11 月10 日, FINA 通知CAS 法院办公室,尿检助理已于2019 年11 月8 日通过电 子邮件向其提交了第二份书面声明。除其他外, 尿检助理询问他是否现在可以通过电话 作证,在这样做时,对他的参与附加了某些条件。FINA 还寻求包括某些协助尿检助理取证的条件。

    2019 年11 月12 日,CAS 法院办公室代表专家组告知各方如下:“作为初步事项,专家组注意到尿检助理在给 FINA 的信中提出的意见。不过,考虑到[尿检助理]似乎仍然不愿作证,专家组并不倾向于强迫他提供证词。此外,开庭前约3 天,专家组无法满足他的作证条件。专家组认为这一办法没有帮助。因此,专家组将接受尿检助理提供的陈述,并相应地考虑该等证 据。专家组在这方面的决定与其先前就 Johannesson 女士的证据作出的决定 一致”。

    2019 年11 月13 日,FINA 通知CAS 法院办公室, 尿检助理已于2019 年11 月12 日通过电子邮件向其提交了第三份书面声明。尿检助理询问他是否应该作证以及作证时间,同时表示他现在可以在2019 年11 月14 日和15 日出庭作证。

    2019 年11 月13 日,运动员援引CAS 法院办公室2019 年11 月12 日的信函,“告知各方, 专家组拒绝听取尿检助理的意见”。运动员坚持认为听取尿检助理证词的重要性,即使 是在2019 年11 月15 日听证会之后,并且这是确保各方发表意见的权利所必需的。

    2019 年11 月14 日, 血检助理以视频的方式参加了在瑞士洛桑举行的证词作证程序。各方的代理人和专家组出席了作证。当天晚些时候,即 2019 年11 月14 日,专家组通知运动员,它没有拒绝听取尿检助理的证词。专家组提醒运动员,在过去几个月中,它邀请了尿检助理出具证词,并请各方协助对他的证词保密。但是,就在听证会前几天,尿检助理突然在某些条件下可以出庭。专家 组告知当事各方,它认为尿检助理的这一提议在听证会前夕并不合适。

    同日,CAS 法院办公室确认收到运动员于2019 年11 月12 日提交的程序性异议,并表示专家组已适当注意到该等异议,该等异议已纳入本程序的记录。

    (三)存在争议的事实漏洞:血检助理是否具有充分的资格

    孙杨认为:血检助理应该携带证明她 有资格采集血样的证据。基于这一观点,向运动员出示的《初级护士技术资格证书》并不足以证明她有资格在中国采集血样。特别是,运动员认为血检助理应出示执业护士证书 (“PNC”)。

    专家组认为:血检官同时拥有 STQCJN 和 PNC 是没有争议的,尽管她在2018 年9 月4 日晚才向运动员提交了前者。ISTI 要求血检官具有“足够的资格”,但并不要求血检官在采集血样时证明她具有这样的资格。根据 ISTI 的字面意思,专家组的结论是,IDTM 持有血检官具有“足够资格”的证据就够了。

    但是,按照《护士条例》的规定,护士执业,应当经执业注册取得护士执业证书。完成执业注册需通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试,还得符合国务院卫生主管部门规定的健康标准。也就是说,在当晚的血检采样任务中,血检官是否通过执业资格考试存疑,是否符合保障运动健康不受侵害的健康状况存疑。这种存疑,足以说明,仅持有《初级护士执业证》不够成规则所要求的“足够资格”的证明。

    (四)非重要的事实漏洞:仲裁书未清晰显示尿检助理兼具的监陪人员资格符合《国际检查与调查标准(2017)》H4.4所要求的培训记录

    在当晚的样本采集中,尿检助理为三个任务组唯一男性,不仅作为“尿检助理”承担尿样采集任务,同时作为“监陪人员”对采尿过程进行监陪,这是两种不同的角色。根据《国际检查与调查标准(2017)》“5.4.2 在接触时,DCO/监陪人员应: a)从接触开始,到运动员在取样结束后离开兴奋剂检查站,对运动员进行全程观察; ”这一规定,当晚能够进行全程监陪的只能是尿检助理,但IDTM出示的证据或者说仲裁书的内容:没有清晰显示尿检助理作为监陪人员的相应培训记录。

    仲裁报告指出:“案涉文档包含一份主检官于 2018 年1 月26 日签署的文件,标题为“保密声明”,信头为 IDTM。答辩人对此真实性没有异议。他(陪伴监督人)称:“本人在此声明,本人已接受[主检官]的培训,[主检官]是[IDTM]培训并认证 的兴奋剂检查管理人员。本人已接受培训并被要求在2018 年期间在上述主检官的职责范围内担任[…]样本采集程序的[…]助理。”

    之所以将该漏洞界定为非重要的事实漏洞,是因为当晚样本采集人员放弃了对于尿样的采集,仅对血样进行采集。

    仲裁庭专家组认为:“由于运动员认为尿检助理提供的信息不充分,尿检助理因此主动或经主检官同意后撤出本次检查任务。由于尿检助理是检查组中唯一的男性成员,因此无法从运动员身上采集尿液样本。”

    五、谁在做伪证?

    (一)尿检官是否为符合《国际检查与调查标准(2017)》要求的工作人员:尿检助理 Vs 主检官、Popa先生( IDTM 检查协调员)

    上文已经述及,IDTM出示的证据或者说仲裁书的内容:没有显示尿检助理作为监陪人员的相应培训记录。下文只探讨尿栓助理是否为IDTM工作人员或作为尿检助理是否满足“H.4.1 样品采集机构应:a)确保DCO、监陪人员和BCO岗位的必要能力和资格要求;”的规则要求。

    孙杨一方提供了尿检助理于2019年10月21日的一份书面陈述:

    “只负责按要求临时驾车接送主检官。我不是任何形式的兴奋剂检查官。……主检官是我的中学同学。……我想澄清一件事。我不是任何一家公司派来进行检测的兴奋剂检查员。我只是个建筑工人。那天晚上,我只是一个司机,接主检官,开车送她到某个地方. 从来没有人训练我做兴奋剂测试,我也没有必要接受任何训练,因为我只是一个建筑工人。……”

    但主检官提供了一份由尿检助理于2018 年1 月26 日签署“保密声明”:

    “本人在此声明,本人已接受主检官的培训,主检官是IDTM培训并认证的兴奋剂检查管理人员。本人已接受培训并被要求在2018年期间在上述主检官的职责范围内担任样本采集程序的……助理。“

    同时,主检官在出庭作证时证实:

    她曾于2018 年9 月4 日前与监陪人进行约10-20 个先前的样本采集工作,并亲自训练陪伴监督人履行职务。她还表示,她已经填写了一份身份证件表格,证明她已经培训了监陪人,他了解自己的职责。该表单保存在 IDTM 的记录中。

    另一位证人Popa先生( IDTM 检查协调员)作证说:

    这个监陪人曾在2018 年1 月和2018 年2 月参与过样本采集程序。

    不得不注意的是:

    主检官所陈述的“ 2018年9 月4 日前与监陪人进行约10-20 个先前的样本采集工作”,验证该证词的最有力的旁证是每次样本采集所形成的书面证据,而这样的证据对于IDTM来说,非常容易出示。但仲裁庭的验证方式却是 IDTM 检查协调员Tudor Popa 先生,而Popa 先生明显与IDTM、主检官、WADA存在着一致的利益关系。

    唯一的书证“保密声明”,无法确证其形成的具体方式、时间、背景。

    根据“《国际检查与调查标准(2017)》H 4.4 样本收集机构应保存所有样本收集人员的教育、培训、技能和经验记录”这一条,IDTM应当保存尿检助理的教育、培训、技能和经验记录这样的书证。很遗憾,仲裁庭专家组并未就此未要求 IDTM进一步提供。

    在听证会前几天,尿检官确提出出庭作证,被仲裁专家组以不适当予以拒绝。

    到底孰真孰假,尿检官至今就未此也未作任何进一步的声明。

    在假定“保密声明”、主检官出庭证词、Popa 先生证词为真实证据的前提下,根据《FINA兴奋剂管制规则(2017)》对控方举证证“满意证明标准”,孙杨方应当承担证据失衡的不利后果。

    (二)血检助理是否为符合《国际检查与调查标准(2017)》要求的工作人员及是否具备足够资格:孙杨 Vs 血检助理

    对于孙杨的兴奋剂血检发生在2018年9月4日,而主检官提供的“保密声明”显示,血检助理在此份文件上的签署日期是2018年9月1日:

    “本人在此声明,本人已接受主检官的培训,[主检官]是[IDTM]培训并认证的兴奋剂检查管理人员。本人已接受培训并被要求在2018 年期间在上述主检官负责的样本采集程序中担任…血检官。“

    [血检官手写的具体联系方式和签名,日期为“2018 年9 月1 日”]

    本人确认已培训并授权上述人员担任本人于2018 年开展的样本采集工作的 抽样人员。本人明白,本人有责任确保每一位参加样本采集程序的人士均已 签署及拥有有效的保密声明文件。

    关于血检官进行血检采样,《国际检查与调查标准(2017)》附件H附件E制定如下规则:

    H.4 要求-资格和培训

    H.4.1 样品采集机构应:a)确保DCO、监陪人员和BCO岗位的必要能力和资格要求;和 b)为所有样本采集人员编制职责说明,概述他们各自的职责。最低要求: i)样品采集人员不得为未成年人;和 ii) BCOs应具备进行静脉采血所需的足够资格和实操技能。

    E.1 目标

    收集运动员的血液样本,以确保:

    a)符合国际公认的卫生保健设置标准预防措施的相关原则,并由适当的合格人员收集,以确保运动员和样本收集人员的健康和安全不受损害;

    E.4.1 涉及血液的程序应与卫生保健措施中有关预防措施的地方标准和法规要求保持一致,如果这些标准和要求超出以下规定的要求。

    在2018年9月4日晚的血检现场,血检助理证明自己足够资格的证据为一本2009年取得的《初级护士技术资格证书》。作为一名在上海某家医院工作的护士,以及在保密声明中所陈述的如主检官所说的已进行培训的IDTM工作人员,当然应当该知道《护士执业证》更应该能够证明"足够资格"这一"最低限度"的规则要求。2018年9月1日,血检助理签署即签署了保密声明,也就是说,该血检助理接受培训的时间应当早说2018年9月1日(星期六),但问题是,2018年9月1日之前的一周是工作日。当然,也可以说是当天培训,当天签署,也符合逻辑。持有什么证件、什么时间签署的保密声明、什么时间接受的培训,不是问题的重点,重点是这一切距离孙杨被检测的9月4日如此相近,仅差三天,紧急培训后便紧急上岗了,一切都是匆匆忙忙。这就很难排除血检官是否也为临时被拉去帮忙的同学,而不是IDTM的工作人员。很遗憾的是:

    1、仲裁庭专家组也未能就“保密声明”形成的时间、方式、背景做进一步调查。

    2、根据“《国际检查与调查标准(2017)》H 4.4 样本收集机构应保存所有样本收集人员的教育、培训、技能和经验记录”这一条,IDTM应当保存血检助理的教育、培训、技能和经验记录这样的书证。仲裁庭专家组并未就此未要求 IDTM进一步提供。

    按照《护士条例》的规定,护士执业,应当经执业注册取得护士执业证书。完成执业注册需通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试,还得符合国务院卫生主管部门规定的健康标准。也就是说,在当晚的血检采样任务中,血检官是否通过执业资格考试存疑,是否符合保障运动健康不受侵害的健康状况存疑。这种存疑,足以说明,仅持有《初级护士执业证》不够成规则所要求的“足够资格”的证明。

    但,专家组认为:血检官同时拥有 STQCJN 和 PNC 是没有争议的,尽管她在2018 年9 月4 日晚才向运动员提交了前者。ISTI 要求血检官具有“足够的资格”,但并不要求血检官在采集血样时证明她具有这样的资格。根据 ISTI 的字面意思,专家组的结论是,IDTM 持有血检官具有“足够资格”的证据就够了。

    (三)主检官是否警告孙杨不遵守规定的全部后果:孙杨 Vs 主检官、Popa先生( IDTM 检查协调员)

    “《国际检查与调查标准(2017)》在附件 A3.3. a 中明确规定:主检官必须以运动员能够理解的语言告知运动员可能构成不遵守的全部后果。

    专家组注意到:主检官在样本的收集过程中扮演重要的角色,她需要告知运动员自己的权利和义务,特别是告知运动员如果不遵从这些要求可能产生的后果。

    报告指出:主检官和血检助理的证词还得到了 Popa 先生的证词的进一步证实。他解释说,他在2018 年9 月4 日晚上经常与主检官通电话,并作证说,在他与主检官通电话时,他确实听到了主检官警告运动员后果。

    又是Popa先生( IDTM 检查协调员),主检官一边与其通电话,还能一边听到主检官警告运动员后果。

    而仲裁报告指出:仅仅解释某些行为可能导致违法行为的风险是不够的。主检官必须进一步明确表示,她将把运动员的行为视为“不遵守规则”,并将适用那些后果。

    尽管仲裁庭在“主检官是否警告孙杨不遵守规定的后果”这个问题上论证并不显得确凿和有力,甚至显得有些凌乱,但仲裁庭专家组最后得出的结论却是:主检官适当地通知了运动员不遵守规定的后果。

    六、上诉瑞士联邦最高法院-维权路上的孙杨,这或许不是全部的结尾,但却是一个结果

    (一)孙杨于2021年可申请缩短禁赛期

    CAS仲裁报告指出:专家组注意到,将于2021 年1 月1 日生效的新的《WADA 守则》增加了一些例外条款,可能导致违反《WADA 守则》第2.5 条规定的禁赛期缩短至4 年以下,第二次违反反兴 剂规则的结果也是。然而,2021 年版《WADA 守则》不适用于本诉讼程序,因此专家组不得适用这种例外情况。然而,正如 WADA 在其闭幕陈述中所指出的,运动员可能需要注意第27.3 条 WADA 规 则(2021 版),该条款允许运动员在2021 版 WADA 规则生效时,向 FINA 申请缩短其被取消资格的期限。

    (二)效仿情有可原的格雷罗案-暂时冻结CAS对孙杨的禁赛令?

    2017年10月6日,俄罗斯世界杯预选赛秘鲁队长格雷罗尿检被查出可卡因代谢物苯甲酰芽子碱,随后被国际足联纪律委员会对格雷罗禁赛12个月。2017年12月20日格雷罗上诉至FIFA上诉委员会被减刑至6个月。但世界反兴奋剂机构(WADA)认为FIFA对格雷罗量刑过轻(WADA认定格雷罗禁赛期应该是24个月)为由于2018年3月22日上诉至国际体育仲裁法庭(CAS)。2018年5月15日,国际体育仲裁法庭(CAS)做出格雷罗禁赛14个月的裁定。CAS裁决作出后,格雷罗向瑞士联邦最高法院提起上诉解释自己是误服了含有可卡因的大麦茶。2018年6月5日,瑞士联邦法院做出裁定:暂时冻结CAS对格雷罗的禁赛令,允许他参加2018世界杯。23天后,在对阵澳大利亚一战中格雷罗打进了其世界杯的第一进球。

    格雷罗当年有令人同情并可理解的理由、有联赛竞争对手门的联名请求、有CAS表示同意停止禁赛令,而孙杨呢?

    (三)上诉瑞士联邦最高法院

    对国际体育仲裁院(CAS)裁决的异议可以上诉至瑞士联邦法院接受其司法审查,有关裁决如果符合《瑞士联邦国际私法》第192(2)条规定的条件之一就可能被撤销,即仲裁庭组成不当、仲裁庭无权、越权或者拒绝管辖、仲裁侵犯当事人的平等和听证权、或者违反瑞士公共政策。在实践中,瑞士联邦最高法院奉行支持国际体育仲裁院仲裁之立场,严格解释和适用这些法定的撤销仲裁裁决的理由。到目前为止,瑞士联邦最高法院只撤销6例体育仲裁院裁决,其总体上的态度还是支持体育仲裁。

    七、孙杨案的经典警示

    (一)《国际检查与调查标准(2017)》5.3.3条的理解、适用与警示

    5.3.3 Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e., identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification) and the expiry date of the identification.

    5.3.3 采样人员应具有由采样机构提供的官方文件,证明他们有权从运动员身上采集样本,例如来自检测机构的授权书。DCOs还应携带包括他们的姓名、照片、身份证明有效期的补充身份证件(如样本采集机构的身份证、驾驶执照、健康证、护照或类似有效身份证件等)”。

    Personnel :集合名词 ;documentation:不可数名词,正式文件、文献;

    such as an authorisation letter from the Testing Authority:诸如来自检测机构的授权证书

    该条表明:

    1、样本采集人员仅需要持有来自样本采集机构的授权证书(来自样本采集机构的对样本采集人员的授权书),该等证书也可以是来自样本检测机构给予样本采集机构的授权证书(来自样本检测机构的通用授权书)。样本采集中,无论是出示前一种授权书,还是出示后一种授权书,都符合本条规则的要求;

    2、本条并没有要求授权书对样本采集人员信息及运动员信息进行特定化(本条如此起草及规定的逻辑在于,世界范围内每天进行大量测试,检测任务通常是委派,因为几乎不可能事先知道团队将由谁组成,也不可能提前知道将要测试的运动员的名字);

    3、仅主检官们还需要进一步出示包括他们的姓名、照片、身份证明有效期的补充官方身份证件,而样本采集人员并不被要求提供该等官方身份。

    该条警示:

    韩兆奇博士在书面声明中表示,他参加了中国反兴奋剂机构提供的年度培训课程, 该课程涉及“兴奋剂检测的法律要求,包括认证相关事项”。关于 IDTM 样品收集人员所需的文件,韩兆奇博士的建议可能基于 CHINADA 提供的培训,而该等信息不同于 ISTI 规定的强制性(最低)要求。无论基于何种原因,该种声明显示,无论是专业人士,还是运动员,对国际反兴奋剂规则的重视、学习、认识程度均需要“修学务精”的行动。

    (二)“工欲善其事,必先利其器”

    1、反兴奋剂国际规则中文译本缺失:《世界反兴奋剂条例(2015版)》至今没有准确而专业的官方中文译本,2021版也将于2021年即将于2021年1月1日起开始实施,而2021版截止目前也没有准确而专业的官方中文译本。《FINA兴奋剂管制规则(2017)》、WADA《国际检查与调查标准(2017)》也没有准确而专业的官方译本。

    2、对运动员兴奋剂违规国际仲裁案例教育缺失:参与国际仲裁的律师、仲裁员、国际组织代表,均为英美法系非成文法国家构成,法官通过判例造法是英美法系基本特征,同样的规则经过不同判例演绎,会在原规则基础上演绎出更为深刻的规则。

    没有工具,谈何学习规则、了解规则、掌握规则,又谈何对运动员及该领域相关人员进行培训。当然,国际体育规则的专业及实务人才队伍,应当通过引进及国产两条路径,从国家层面予以支持和加强,以迅速改观中国体育涉外争议屡屡受挫的困局。

    八、结语

    没有绝对公平的的国际规则,也没有绝对公平的国际仲裁。根据孙杨方对规则的理解,这种反应或许是合理的,但在当下这个时段,面对反兴奋剂国际形势的严峻性,以及面对因孙杨维权(或被解读为挑战)可能导致的上万份检测样本失效的后果,孙杨的权利牺牲似乎成为一种不可避免的价值选择的必然。好在,2021年1月1日即将实施的《运动员反兴奋剂权利法案》(Athletes’ Anti-Doping Rights Act)11.0条已作出规定:

    When subject to a Sample Collection Session, an Athlete has the right to see the identification of the Doping Control Officer, the right to ask for additional information about the Sample collection process, the right to be informed of the authority under which the Sample collection is to be conducted, the type of Sample collection and any conditions that need to be adhered to prior to the Sample collection, the right to hydrate (unless they have provided a Sample that does not meet the requirement for Suitable Specific Gravity for Analysis), the right to be accompanied by a representative, the right to delay reporting to the Doping Control Station for valid reasons, the right to be informed of their rights and responsibilities, the right to document any concerns about the process, and the right to receive a copy of the records of the Sample Collection Session. (International Standard for Testing and Investigations)

    当运动员接受样本采集时,运动员有权要求查看DCO的身份证明 ,并有权要求提供关于检测程序的进一步信息、要求被告知执行样本采集的机构以及接受样本采集前样本采集的类型及全部先决条件,饮水(除非样本采集人员提供了一个不符合对于重力分析有特定而适当要求的样本)、有一个陪同代表、正当理由下延迟向血液检测进行报告、被告知运动员权利及责任、记载对检测过程的全部关切、收到一份样本采集过程记录的副本。(检测和调查国际标准)

    就目前所能了解到的全部事实,尽管孙杨案件本身缺乏令公众普遍同情的动机,但无论对于孙杨的运动员生涯,还是对于孙杨的商业生涯,上诉瑞士联邦法院,都是一个必须的选择,否则正在观望中履行的商业合同都将迅速终结,这是给客户的一个交代,也是给自己的一个交待,这或许不是一个结尾,但却是一个结果……

    【作者简介】

    杨红伟,北京格韬律师事务所执行主任,业务范围为私募资管、银行保险、不良资产、并购重组、资本市场、家族财产、影视、建筑、房产、经济、金融、投行等民事、行政、刑事诉讼案件与非诉项目处理,并为企业重大疑难问题提供综合性解决方案。

    【注释】
    本文作者及格韬律政分别对本文依法享有著作权及版式设计权,任何转载,均应从标题至结尾对本文的文字、结构、内容进行准确、完整、原底转载,其他任何形式转载,任何修改或变动,均视为侵权。

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