第三讲 民法调整社会生活关系的方法(上)
2020/3/13 9:27:06  点击率[680]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学;民法典
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法调整方法;民事法律关系;法律事实
    【全文】

     

    一、民事法律关系概述——德国法系法律关系理论之检讨

    二、逻辑三段论法的法律适用方法

    三、法律事实理论述评——法律事实的功能定位与作用方式

    四、实然的社会生活关系如何被加工成应然的民事法律关系

     

    民法调整社会生活关系的方法是将实然的、事实上的社会生活关系加工成应然的、规范上的民事法律关系。

    本讲第一部分介绍民事法律关系的含义及其三种基本类型划分方法,在该三种类型项下就德国法系民事法律关系理论严重脱离法律现实的虚伪性等缺陷逐一予以检讨。第二部分以一个实例说明以待决案件事实为小前提,以法律规范为大前提的barbara式逻辑三段论法的法律适用方法。鉴于面对待决案件时,未必总能找得到法律规范,即便找得到,法律适用也绝非单纯的“演绎—包摄”,需要归纳、设证、类推、决断等超出演绎逻辑以外的解释活动,因此,法官找法、解释法律、适用法律甚至是自行提出判决根据的造法活动就需要一种指引和拘束的工具——法律事实。现有学说提供的三种法律事实理论均自限于三段论法的内部,使得法律事实沦为一无用的概念(成为“特别之多样性的一个单纯的‘名字’”),剥夺了法律事实对法律发现工作的指引和拘束功能。本讲第三部分即就法律事实理论做一比较考察,在恢复法律事实本应具有之功能的基础上,于第四部分提出一个相对完整的民法调整社会生活关系或者说法律发现和法律适用的模型。

     

    一、民事法律关系概述——德国法系法律关系理论之检讨

    (一)含义

    民事法律关系即民法有选择地对社会生活关系加以调整所形成的人与人之间法律上的联系(萨维尼谓之通过法规则而界定的人与人之间的联系”;史尚宽先生谓之“法律关系,依法律所生之状态也”)。其内容虽多表现为民事权利义务关系,但并不以此为限。

    “有选择地”意味着并非所有社会生活关系都能找到与之对应的法律关系。如赌债虽有“债”之名,却并非真正意义上的债之关系,故董小姐和雷军打赌不会有被国家强制执行之虞,单纯地邀请他人吃饭或者看电影,即便爽约,也不会有法律责任的发生。但允许别人搭顺风车则另当别论。夏日里,一个人即便纯粹为了纳凉前往商场,若因地面湿滑又缺乏提示而摔倒,商场经营者往往也免不了损害赔偿之责。虽然不能做一律地回答,但民法调整哪些社会生活关系一般取决于所涉行为、交往有无典型的社会意义。一如前述,法律不会只为私人利益而授予个人以一项权利,权利的背后必然站立着一项或数项立法者意欲促进或保护的社会利益,同理,法律也不会单纯地只为某个人的利益或不利益而课以义务、责任,其后必然站立着某种利益或不利益分配之社会意义的考量。

    (二)基本类型

    1,物权法律关系、债权法律关系、人格权法律关系、身份权法律关系、知识产权法律关系

    表面上看,这种类型划分系以法律关系的内容(作为法律关系之内容的是哪种权利)为准据,但自民事法律关系理论奠基者萨维尼的视角出发,可知其真正的划分标准是法律关系的客体。

    萨维尼称,鉴于法律关系的本质是向个人意志指定了一个领域,在此领域之中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位这里所谓的支配不同于直到1888年才出现的支配权”概念,而是指个人意志不受强制的自由地行使因此,我们首先就必须探求意志可能作用的对象,也就是可以扩展其支配的对象据此可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的一个梗概”,“法律关系的客体,或者是通过法律关系而特别服从于我们意志的事物。这一关联只在以下前提下才具有现实性,即支配被作为法律关系的基本特征,在此情形中,人们当然首先要探求,哪些事物应被我们所支配”,“在对所提出的问题进行单纯的逻辑考察之后,我们就可以得出意志支配的三个主要对象:本人,不自由的自然,他人(与意志者相同种类的自由存在)据此,就像所显示的那样,所有法律关系必然被区分为三个主要类型”,“我们完全排除了所谓的原权(生物人对自己享有的权利)……仅还剩下两种可能的意志支配的对象:【1】不自由的自然不能作为一个整体而被我们所支配,我们只能支配其有特定空间限制的部分,我们将这种有限的部分称为物(注意此乃德国民法典第90条之规定的来源),由此,第一种可能的权利就涉及到物:物上的权利;【2】以他人作为对象的法律关系……这种法律关系在于对他人进行支配,但同时又没有破坏此人的自由,由此,这种法律关系类似于但却不同于所有权,它不是对于他人的整体进行支配,而只涉及到此人的特定行为(此乃德国民法典第194条规定之来源);该特定行为被认为从行为人的自由中分离出来,而从属于我们的意志。这种对于他人特定行为的支配关系,就被称为债;【3】不是将个人视为一个独立存在,而是将其视为所有人类有机整体中的一员……所有这些完善性法律关系的整体——婚姻、父权、亲属——就被称为家庭,与此相关的法律制度就被称为家庭法”(萨维尼:《当代罗马法体系I》)

    由第一讲述及的张力处理技术选择和转译技术选择所决定,在德国法系民法中,无论是权利理论,还是法律关系理论都是围绕着客体展开的。德国法系所谓的民事法律关系实质上是一种以客体为中心,经由客体的中介而在权利义务主体之间发生的法律上的联系。说白了,客体受到如此青睐的原因只有一个,即它是非人格化的当赋予普遍必然的、非人格化的客体以一种决定法律关系类型划分、决定权利效力内容构造之事先规定者的地位之后,法律决定便不会因人而异,法学也就有可能臻于那种“具有普遍必然的客观有效性质”的科学的境地。所以,当雅科布斯说德国民法典最显著的特征不在于其首创的总则编,而在于第二编(债)和第三编(物权)的分立时雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,并没有注意到BGB第二、第三编分立的基石归根结底仍旧是由第一编提供的,即总则编第90条有关“物”的定义和第194条有关“请求权”概念的定义分别为物权和债权提供了其所赖以构建的原点——客体。(德国民法典的这两条规定发端于萨维尼的如下思想:所有一切指物与债的界分都取决于以下这一点,即是否物本身——不依赖于他人行为——已经是我们权利的对象,或者我们的权利是否仅直接指向作为我们支配之对象的他人行为,这种行为的目标可能是取得物上权利或取得对物的享益”。值得注意的是,《中华人民共和国民法典草案(2019年12月16日稿)》总则编第114条第二款规定“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”;第115条规定“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”;第118条第二款规定“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为特定行为的权利”。第114条将物权的客体锁定在特定物之上,第115条强调物以有体物为限,第118条则突出债权的客体是特定行为。这些规定与BGB第90条、第194条一脉相承。由是可知,我国酝酿中的民法典仍旧构筑在德国法那种以客体为中心的权利理论基础之上。在事关转译技术选择的重大问题上仍旧沿袭124年前德国民法典、181年前萨维尼之思想的做法势必将会加剧立法与司法实践、与社会经济道德实践之间的冲突。)

    萨维尼把客体定义为通过法律关系而特别服从于我们意志的事物”。国内学说称法律关系客体是权利义务共同指向的对象。考虑到民事权利义务是围绕着生活利益而被构造出来,权利是利益实现之法律上的工具,在权利、义务的背后站立的其实是某一种利益,所以我们把客体定义为保护的利益在法律(规范)世界中的载体。这项定义一经做出立即就会显示出德国法与英美法、法国法的一个重要分歧,在后者,利益在法律世界中的载体不是“物”或者“他人的行为”之类的“服从于我们意志的事物”,而是从受到救济法则的支持和保护中得到确认的资格或法律地位。

    既已言及德国法系法律关系理论以客体为中心的特质,于此即有必要对以客体为中心的权利理论和法律关系理论的虚伪性予以揭露。

    设问之一:德国法以客体作为救济法则配给以及权利类型、法律关系类型划分之根据的理由是,客体的自然属性对救济法则配给具有事先规定作用,据此,客体被当做法律决定的前提,只有先确定客体(因)继而才能确定权利类型归属和救济法则配给(果)。这一理由确实吗?

    回答:现在准备提交审议的《民法典草案·物权编》新增了一种用益物权“居住权”,即为了满足生活居住的需要而对他人所有的住宅所享有的在约定的或法定的期间内得为占有、使用的一项物权(《草案》第366条、370)。零七年物权法出台之前的草案中也曾经提出过把居住权列为一种用益物权,最终颁布时剔除了。物权法实行物权法定原则(物权的种类及其内容概由法律规定,不假以私人之手),居住权虽没有进入物权清单,但并不影响当事人之间订立一个居住权合同,只不过因为不在物权清单之列,所以使用权人只能取得一种合同权利(债权)。按照德国权利理论,这时居住权的客体只能是对方当事人(房屋所有权人)的给付行为。当居住权进入物权清单之后,居住权合同使用权人一方的权利客体就变成了房屋本身,而不再是房屋所有权人的行为了。问题在于,作为居住权合同一方当事人的使用人他的权利或者法律关系的客体是怎么从他人的行为变成房屋本身的?答案只能是,立法者基于稳定住宅使用人的收益预期,提高住宅利用之社会效率以及诸如居者有其屋等考虑(居住权与英美法中的life estate终生地产权有相似性,引入居住权的一个影响是再看待不动产所有权时法律思维上就多出了一个时间的维度),决定把原来仅为使用人提供补偿法则救济的立场调整为为其提供财产法则的支持。由此可见,是救济法则配给的改变(因)带来了使用人权利类型归属以及权利或法律关系客体的改变(果),那种认为客体的自然属性对救济法则配给具有事先规定作用的认识是一种颠倒因果的认识。

    结论:1)有关救济法则配给的法律决定从来都是第一位的,客体的确定则是事后的、第二位的。客体不是救济法则配给的前提,相反倒是救济法则配给的结论。(2)经由救济法则配给而得到确认的“资格”是第一位的、原生性的,“客体”的确定则是第二位的、派生的、反射性的。因此,适合充当生活利益在法律世界中之载体的就不是客体,而是资格。(3)德国权利理论、法律关系理论颠倒因果,以客体来扮演救济法则配给之事先规定者的角色,恰恰掩盖了法律决定的真相。萨维尼批评指令准则式的法国民法典使得判决在应当受到监督之处却没有监督(萨维尼:《论立法与法学的当代使命》),在我看来,这一批评用于德国民法典反倒是恰如其分,因为当真正的权力决断活动被隐藏在客体自然属性这一假面背后之时,究竟赋予当事人以何种救济法则支持的决定便也得不到应有的监督。

    设问之二:客体自然属性是以一种怎样的方式对法律决定施加影响的?

    回答:早期英国法只为土地的所有人提供财产法则(对物之诉)支持,动产所有人则只能得到补偿法则(对人之诉的保护,这是土地的归属对当时领主制的政治经济制度系至关重要这一社会现实所决定的,而不是由土地本身不可移动的自然属性所决定的。质权只能以动产或者债权、股权、知识产权等财产权利为客体,不得设定在不动产之上,这是由质权具有留置效力,倘若允许留置不动产或者土地使用权一类的不动产财产权利容易造成资源浪费所决定了的,而不是因为不动产的自然属性天然地就抵制出质。

    结论:即便我们不否认客体的自然属性会对法律决定产生影响,这种影响既不是唯一的,更不是直接决定或者事先规定性质的客体自然属性唯有透过社会政治经济道德等实质理由构成要素及其权重对比才能够对法律决定产生影响

    设问之三:当合同当事人受到财产法则支持时,其权利客体是什么?当债权人转让其所持有的债权时,其权利客体又是什么?

    回答:2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条开始,2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条、第10条均一再地赋予合同当事人以财产法则支持,确认合同当事人亦得排斥竞争、排斥强制交易。此等司法解释所赋予合同当事人的法律地位不仅与德国法以客体为中心的权利理论严重抵触,也突出地表明当事人得受何种救济法则保护与其权利或者法律关系客体的认定并无必然联系。虽然学说中流行的意见把这种现象描述为是“债权物权化”,但却无力回答或者说刻意回避了这种“物权化”了的“债权”的客体究竟是什么,一项债权何时应当“物权化”何时又不应当“物权化”等一系列问题,更无力回答一个人怎么能够同时具有双重面目——在面对劣后于自己的竞争者时呈现出物权人的面目,在面对出让人、出让人的普通债权人以及优先于自己的竞争者时却又只能显露出债权人的脸孔。

    另外,前已述及,为了说明债权人转让债权现象,拉伦茨不得不发明一个“第二顺位客体”的概念(拉伦茨:《德国民法通论》)。问题在于,(1)如此一来,债权人岂非同时有了两个权利客体(一个以债务人为或不为一定行为为客体,一个以债权本身为客体)?(2)如何说明债权人以债权本身为客体时的身份呢?是不是要承认一种以资格为对象的所有权观念?(3)如果持有一项债权堪称所有的话,那么所有权描述的不就是一个人和一项或一些资格之间的关系吗?如此一来,以物为对象的所有权观念是否还像原来看起来的那样可靠?特别是(4)一个人被称为是债权人时,难道不是因为他已经取得了受到法律保护的资格(所谓的请求权)了吗?为什么赌债不是债,不就是因为赢钱的人对输钱的人缺乏一种受到国家强制执行保证的资格吗?如此一来,债权指称的岂非也首先是一个人和一项或者一些资格之间的关系?

    要言之,拉伦茨本来试图以“第二顺位客体”来化解物债两分理论所无法说明的问题,但沿着他的思路走下去的结果却是使得以客体为中心的权利理论的一个根本缺陷——人与人之间的关系是第一位的,人与客体之间的关系是派生的、第二位的,以客体为中心的权利理论却恰恰本末倒置,不仅将第二位的人与客体之间的关系置于中心,而且以其作为说明人与人之间法律关系的根据——暴露得更加充分。

    结论:无论是利用债权概念还是物权概念都既解释不了债权人对其所持有之债权的法律地位,也无从解释债权人得受财产法则保护时的法律地位,这些法律现实都唯有在以资格为中心的权利理论中才能获得合理说明。司法实践越是向社会经济实践开放,越是谋求法律问题获得合乎伦理的实践的解决,以客体为中心的权利理论、法律关系理论的不适应性表现得就越是明显。

    约束司法当局的判决行为即便不是民法法典化最重要的目标,也是它最重要的目标之一倘若民法典对于司法实践中呈现的生机勃勃的法律现实都说明不了的话,又如何指望它去约束法官的判决行为?

    小结:

    1)德国法系民法以法律关系的客体为准据将法律关系区别为物权法律关系、债权法律关系、人格权法律关系等基本类型,这种分类方法凸显出其法律关系理论的特质——以客体为中心,把人与人之间的法律关系看作是经由客体的中介所发生的法律上的联系。

    2)法律决定的真实过程显示救济法则配给的决定在先,只有在这一决定作出之后才有可能据此确定法律关系的客体是什么。德国法以客体作为救济法则配给以及法律关系类型划分之根据的理论因果颠倒、本末倒置。

    3)以客体为中心的法律关系理论与法律现实相脱节,既不利于追求法律问题的合理解决,也无力指导和约束司法当局的判决行为。

    2基础性法律关系与救济性法律关系

    这种类型划分的根据是法律关系发生的原因与功能

     

    发生原因

    功能

    内容

    存在于其中的权利

    基础性

    法律关系

    民法对人与人之间的关系进行第一次调整

    权利存在之确认权利内容确定

    【价值决断1

    人与人之间自由与不自由之划定

    原权利人格权、身份权、物权、合同债权知识产权、股权等)

    救济性

    法律关系

    基础性法律关系的内容未能得到正常实现时触发的法律效果

    法律救济之提供

     

    【价值决断2

    回复原状、损害赔偿等

    【价值决断3

    救济权(救济权除法定债权之外,还可以是受到侵害的原权利本身)

    基础法律关系是民法对社会生活关系进行第一次调整所形成的人与人之间法律上的联系因此又被称为第一性法律关系。其功能在于确认对哪些利益有必要赋予其权利的外衣,以及这项权利应当具有怎样的内容。是否赋予一项利益以权利的外衣(如网络虚拟财产权个人信息自决权)显然是一项人为的价值决定(价值决断1)。存在于这种法律关系中的权利被称为原权利,诸如人格权、身份权、物权、合同债权、知识产权、股权等

    基础性法律关系的内容是,围绕着某项利益的实现划定人与人之间自由(权利)与不自由(义务)的范围。任何一个物权人都必然具有两种资格(权能),其一为对其权利客体的行为权(行为权是指得以某种方式为某事的资格);其二为对他人行为义务的接受权(接受权是指接受某物或者以某种方式受到某种对待的资格行为义务是一种对他人享有的权利或者受法律保护的利益所负担的以尊重、不干涉、不破坏为内容的义务)。任何一个合同债权人也必然至少同时具有两种资格(权能),其一,对债务人给付义务的接受权(前已述及债权人利益的实现依赖债务人正确、及时地履行其给付);其二,对他人行为义务的接受权。

    长期以来,德国法理论因为将债权视为相对权的典型,而其对相对权的定义又是要求特定人为或不为一定行为的权利,故认定第三人(债务人以外的非特定之人)对债权人并不负担义务,并据此否认债权人可得援用侵权法的保护(不负担义务,自无义务违反之可能,也就更无所谓责任的发生)。我国2010年《侵权责任法》第二条第二款列举了诸多受侵权法保护的权利类型,却唯独不见债权,即由来于此。这一认识以所谓的“债权相对性”为由拒绝承认第三人对债权人负有义务,其实是混淆了债务人和第三人分别对债权人负担的两种不同类型义务之间的界限。任何一项权利的存在都必须在第三人负担的尊重、不干涉、不破坏的行为义务中得到印证,否则就只是一项单纯的自由,而非一项权利(在校园散步、在明湖滑冰仅仅是一项自由)。债权相对性讲的是债权实现的途径问题,即债权人只能要求其债务人而不能要求第三人向自己履行给付义务。但第三人对债权人不负担给付义务并不意味着其可以任意破坏债权的存在或实现而无须承担责任。试想,某甲在银行存款之后,某乙假冒甲的名义自银行取出该存款,造成甲对银行享有的储蓄合同债权归于消灭之结果,某乙岂有不负责任之理?这和乙将甲的车辆毁损,致其车辆所有权归于消灭有何不同?甲乙之间不存在存款合同关系,自不可依据合同要求乙支付存款本息,但这并不代表乙可以无端使甲对银行享有的储蓄合同债权归于消灭。最高人民法院(2018)最高法民申1952号民事裁定书(吉林市中小企业信用担保集团有限公司、吉林市人民政府侵权责任纠纷案)认定“《中华人民共和国侵权责任法》第二条列举的民事权益中虽未列有债权,但是也未将债权排除在保护范围之外。原判决在中小企业担保公司存在主观过错,无偿划转案涉股权行为直接损害了华星公司债权人权益,长城资产公司吉林分公司向中小企业担保公司主张权利也不违反债权公平受偿原则的情形下,认定中小企业担保公司侵权,适用法律并无不当”。该裁判意见以文义解释和客观目的解释的法律解释方法确认了债权亦在侵权法的保护范围之列。按此,第三人对债权人负担尊重、不干涉、不破坏的义务(行为义务)当再无疑义。

    当基础性法律关系的内容不能得到正常实现(例如第三人违反对所有权人负担的行为义务,侵夺物的占有,或者债务人违反对债权人负担的给付义务,拒不履行债务)时,就会触发第二性法律关系。由于第二性法律关系在功能上,要么是排除原权利受到的妨害,要么是在妨害尚未发生但有发生的现实危险时消除这种危险(排除妨害、消除危险均以使受到妨害或有受妨害之虞的权利回复或维持其原有的圆满状态为目的,故统称回复原状)要么是填补原权利受到的损害,所以这种法律关系又被称为救济性法律关系。救济性法律关系是基础性法律关系未能得到正常实现或者有不能得到正常实现之虞时所引发的法律效果,实质上民事责任关系。存在于基础性法律关系中的权利被称为原权利,相应地,存在于救济性法律关系中的权利被称为救济权。于此有两点值得注意

    第一,是否为受有不利益的权利人提供法律救济(价值决断2)以及究竟为其提供何种类型的救济(价值决断3)有时会面临艰难的选择。例如在所谓婴儿错误出生(wrongful birth)的案型中,对于父母在婴儿出生之后诉请有条件发现胎儿不健全却未发现或者虽发现却未告知的医院承担精神损害赔偿责任,法院持极为谨慎的立场,多不愿判如所请。又如斯普尔诉韦伯案中,被告世代在其土地上经营养牛场,原告是一家房地产开发公司,原告开发的太阳城小区销售状况良好,遂不断向两幅土地的毗邻处延展,以致每当夏季来临时,临近养牛场的小区居民都会受到大量蚊虫和令人不快的气味的侵扰,原告遂以私人侵扰(nuisance)为由诉请被告停止将其土地用作养牛的用途。鉴于被告并未改变其土地多年以来的用途,原告及居民受到的不利影响源于原告自己后来的开发行为,依惯例,原告属于“自找妨害”,其诉请应予驳回。但终审法院基于利益权衡考量,判令被告停止经营,但原告应偿付被告停产及搬迁的费用。这个案件引人瞩目之处在于救济法则配给方案的改变。被告并未改变其一直以来的经营状况,按理应为被告提供财产法则的保护,驳回原告的诉讼请求,但判决结果则是以金钱赔偿为代价要求被告停止经营,典型地属于由为被告提供财产法则保护转为提供补偿法则救济(另见布默诉大西洋水泥公司案),实质上是强制被告接受一笔非基于自己自由意志的交易。

    第二,存在于救济性法律关系中的权利虽被称为救济权,但该救济权未必就一定异于原权利,在供给回复原状救济(实即财产法则支持)的场合,救济权就是受到侵害的原权利本身。

    回复原状的典型立法表现是《物权法》第34条返还原物请求权(“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”)和第35条妨害除去、妨害预防请求权(“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险”)的规定。在原告依据该两条规定诉请被告返还原物或者排除妨害、消除危险时,原告主张的救济权就是其受到侵害的原权利本身。例如某甲将一幅字画交于某乙代为保管,甲要求乙返还时,乙以自己格外钟意该幅画愿以数倍于市价的金额购买为由拒绝返还,甲向法院提告诉请乙返还原物。此案中,原告虽诉请被告(特定人)向自己为一定行为(物的返还),但被告返还原物的行为并不会使原告在其字画所有权之外获得任何新的利益,而只是使该字画所有权回复到其应有的圆满状态(所有权人占有其所有物),故原告的具体请求虽为原物返还,但实际主张的权利仍旧是字画所有权本身,而不是什么异质于该所有权的债权。试想,倘若所有权人要求不法占有人向自己实施返还占有的动作都要求助于所有权之外的其他权利的话,所有权概念还有何用?

    债权人能否要求国家提供类似于《物权法》第35条那样的排除妨害的保护?就此虽缺乏立法明文,但衡诸法理,自当做肯定的回答(参阅徐晓峰:第三人侵害债权的妨害除去责任”,载《月旦法学杂志》第117期。例如A(卖方)B(买方)签订房屋买卖合同后,A反悔,为防止B诉请法院强制履行,A与其好友C协商,先将房屋过户至C的名下,待事情平复后,再由C登记回A的名下。该案AC之间签订的房屋买卖合同典型地属于通谋虚伪表示。于此仅需了解,B可否诉请C将房屋变更登记回A的名下,以便由A向自己履行转移房屋所有权的合同义务?如果可以的话,B此时主张的救济权究竟是何种权利?

    AC实施的签订合同、过户登记等一系列动作只有一个目的,帮助A逃避履行其对B负担的合同义务,C的行为当然构成对BA所享有的合同债权的侵害,B基于其合同债权对C提出的上述诉请自当获得支持,而此等支持在法律性质上即属于排除对B的债权的妨害。B虽然诉请C为一定行为,但鉴于C的行为并没有使B在其原本就享有的合同债权之外获得任何新的利益,而只是使该合同债权得以获得正常的实现,故B于此向C主张的权利也是受到侵害的原权利(BA享有的合同债权)本身,而不是什么其他的权利。

    准确界定原告主张的救济权究竟是受到侵害的原权利本身还是异质于原权利的其他权利,并非是为了满足一种纯学术的智识上的乐趣,而是因为此一辨识直接关系到责任类型归属的识别、责任归结要件的设计与审查以及该救济权的行使应否受到诉讼时效的拘束等一系列实务问题的解决。为达此目的,须首先辨明以下两组概念的内部区别。

    第一组概念“妨害”与“损害”。

    按德国法将权利看作是主客体之间直接作用关系的观念,侵害是指对权利主客体之间应有作用关系的破坏,侵害项下可做妨害与损害两种基本形态的区别。

    损害是一种使客体对于主体的价值或者有用性出现减损的侵害。于此场合,权利人的利益状态出现一个缺口。缺口既已形成,故只能填补,不能消除。与损害对应的民事责任是损害赔偿责任,责任的实现方法是金钱赔偿,即以加害人一方的责任财产赔偿受害人,直至使受害人一方处于宛损害事件未曾发生时本应处于的利益状态。金钱赔偿涉及交换正义,故除法律另有不同规定外,须以加害人一方有过错(即应当注意,能够注意,而竟未注意,以致损害成为现实)为归责要件。与损害赔偿责任对应的救济权是一种法定债权,基于诉讼时效制度的规范目的,此等救济权的行使应受诉讼时效制度的拘束,诉讼时效期间届满,义务人一方即取得时效抗辩权,得拒绝履行义务。

    于此提醒一点,诉讼时效是一种权利人在法定的期间内继续地不行使其权利,法定期间届满之后,义务人即得拒绝履行义务的法律制度。诉讼时效期间届满的法律后果是,权利人一方的权利(矛)仍旧存在,但义务人一方取得了时效抗辩权(盾),当权利人一方要求义务人履行义务时,义务人一方得凭借此盾牌有效拒斥权利人一方的进攻。但当权利人发动进攻时,义务人是否动用该盾牌是其自己决定的事情,若义务人不主动援引,法官不得代义务人主张。多年以来,我国民法因受到前苏联法学家顾尔维奇提出的“二元诉权说”(认为诉权由起诉权与胜诉权二者构成)的影响,一度认为诉讼时效届满的法律后果是权利人一方的胜诉权归于消灭,故2000年之前,无论被告一方是否提出诉讼时效届满的抗辩,法院一旦查知期间届满的事实,就会主动判决驳回原告的诉讼请求。在这里郑重提醒各位,顾尔维奇的二元诉权说已被抛弃多年,不要再沿用什么胜诉权消灭的概念。

    妨害是除损害以外其他对权利主客体作用关系的侵害。与损害使权利人利益出现缺口不同,妨害只是使权利承压(想象权利系一皮球,妨害只是使该皮球凹进去的压力),一旦压力消除,权利即可回复其原有的状态。与妨害对应的责任类型是回复原状责任,责任形式包括物的返还、妨害除去(排除妨害)、妨害预防(消除危险)等。因为仅仅只是要求使受压的皮球回复到其原来应处的圆满状态,所以回复原状责任的构成不以行为人有过错为必要,即实行无过错归责原则。同理,与回复原状责任对应的救济权是受到侵害的原权利本身,为了避免出现以下权利变态现象,回复原状请求权的行使不受诉讼时效的拘束。试想前述甲要求乙返还字画的案例中,倘若乙得以自约定返还期间届满之日起距今已经过三年(《民法总则》第188条规定的一般诉讼时效期间为3年)为由主张时效抗辩,拒绝返还字画,势必将会形成以下局面:甲作为所有权人却不能占有其物,甲的所有权即成为“空虚所有权”或“变态所有权”,而乙作为不法占有人虽占有他人之物,但对该物本身却又并未取得或享有任何权利。如是,若适用诉讼时效,则除不法行为人乙从中受益外,甲以及整个社会都不会得到任何好处。民法岂能允许此等仅仅偏惠于不法行为人的现象出现。

    第二组概念“行为义务”与“给付义务”。

    所有的民事义务,如果单从内容上来看的话,要么是为一定行为(学说上称为作为”),要么是不为一定行为(学说称为“不作为”)在此前提下,根据义务人的行为对于权利人所具有的不同意义而将义务区别为“行为义务”和“给付义务”两种基本类型。

    如第二讲所述,物权在利益实现方面具有直接性,所表彰的利益只需在权利目的范围内由物权人自己对其客体物实施不为法律以及公序良俗原则所禁止的行为即可实现,并不依赖他人行为或意思的积极协助,故第三人对物权人负担的尊重、不干涉、不破坏的义务并不能充当物权人利益实现的载体,不能成其为物权法律关系的客体。债权则相反,唯有借助债务人正确、及时地履行给付,债权人的利益才能获得正常实现,故德国法以债务人的给付作为债权之客体。由是可知,虽同以为或不为一定行为作为内容,给付义务为权利人利益实现所必须,故能够独立地充当权利之客体,行为义务则否。

    按照这样的区别标准,前述甲要求乙返还字画的例子中,乙返还原物的行为仅仅是使甲的所有权回复到其应有的状态,并未使甲在其字画所有权之外另行获得任何新的利益,故乙之行为虽为积极的作为,但仍属于其对甲所负担的行为义务,此等行为只是责任关系的内容,而不能充当责任关系的客体,作为该责任关系客体的仍旧是受到侵害的所有权自身的客体——字画。倘若乙因故意或过失致使字画污损,则除应返还原物之外,还应向甲支付赔偿金。鉴于该支付赔偿金的行为是要以乙的财产去填补甲的利益缺口,故该行为已不在字画所有权所能代表的利益范围之内,此等行为本身即为损害赔偿责任关系的客体,属于给付义务的类别。

    《物权法》第34条、35条为物权人提供的保护,在德国法上被称为“物权请求权”。虽名为请求权,但由于此等责任关系仅旨recover the thing itself,责任人一方的行为仅属于行为义务,与债权人利益实现所必须仰仗的债务人的给付义务不可同日而语,故此等请求权实乃物权自身应有的效力内容,而不是什么异质于物权的其他权利。辨明此点的意义在下述绝对法律关系与相对法律关系的类型划分中将有进一步的显现。

    小结:

    1)位于救济性法律关系中的救济权未必独立于原权利,是否有别于原权利,取决于义务人的行为是属于行为义务还是属于给付义务。

    2)所有民事义务的内容都是为一定行为或不为一定行为,以义务人的行为能否独立充当权利人利益实现的载体(法律关系的客体)为标准,以将民事义务区别为给付义务与行为义务两种基本类型

    3)物权在正常状态下仅要求不特定之人不为破坏行为(消极的不作为),但当面对妨害时,物权人为了回复或者维持物权应有的圆满状态而要求特定之人(妨害人)为或不为一定行为(积极的作为或消极的不作为),仍旧属于物权自身的内容。

    3,绝对法律关系与相对法律关系

    这种类型划分标准是义务主体的特定化程度。义务主体是某一个特定的人的法律关系是相对法律关系。相反,如果义务主体是不特定的第三人,亦即倘若除了权利人之外的所有的其他人都是义务主体的,则为绝对法律关系。

    如下图所示,对法律关系作出此种类型划分的意义在于,它能够显示在权利运动的某一个阶段或者某一个局部上受到权利约束的人是谁。

     

    物权

    债权

     

    基础性法律关系

    权利之A面

    物权人对其权利客体享有行为权

     

    【物权利益实现的直接性】

    债务人对债权人负担给付义务,债权人就此享有接受权

    【债权利益实现的非直接性】

    债权存在于相对法律关系之中

     

    权利之B面

    X1……Xn对物权人负担行为义务,物权人就此享有接受权

    【由第三人行为义务标准决定物权利益享有的独占性】

    物权存在于绝对法律关系之中

    X1……Xn对债权人负担行为义务,债权人就此享有接受权

    【由第三人行为义务标准决定债权利益享有的非独占性】

    债权存在于绝对法律关系之中——德国法相对权理论否认此项存在

     

    救济性法律关系

    妨害人向物权人承担返还原物、妨害除去或妨害预防等行为义务

    物权存在于相对法律关系之中——德国法绝对权理论否认此项存在

    妨害人向债权人承担妨害除去的行为义务

    债权存在于相对法律关系之中——德国法相对权理论否认此项存在

    债务人向债权人承担违约责任,原来的合同债权转化为违约之债的法定债权

     

    上图用于表现权利效力构造、权利运行阶段以及权利与法律关系二者之间的关联等方面具有下述特点。虽说是以物权、债权为例,但以人格权、知识产权、股权等其他权利来分别替换,亦无不可。

    上图显示信息如下:

    1)在德国民法以客体为中心的权利理论语境下,任何一项民事权利的效力都由AB两面同时构成。A面是权利主客体直接作用关系B面是第三人对权利人负担的行为义务AB是一种一体两面一枚硬币的两面的关系,A面决定着B面,B面印证着A面,实际上是A面效力在权利人与第三人之间关系上的反映展开。

    A面(权利主客体直接作用关系层面),物权人对权利客体享有行为权,表明物权利益实现具有直接性的特点,债权人对其权利客体则仅有接受权,表明其利益实现的非直接性——须依赖债务人给付行为的积极协助才能够实现。

    B面,虽说第三人无论是对物权还是对债权均负有尊重、不干涉、不破坏的义务(任何一项权利的存在都必须在第三人负担的行为义务中得到印证),但在行为义务标准上存在差异,这一差异透露出物权与债权在效力构造上的第二个重要区别

    第三人对物权人负担的行为义务的内容和范围是由物权的A面直接界定的,物权人可以做什么就意味着第三人不得做什么,未经物权人的同意进入物权人对其客体的行为权领域或者妨碍物权人对其客体行为权实现的行为即具有违法性,物权人即得要求排除妨害、回复原状,这意味着物权在利益享有方面具有排斥竞争、排斥强制交易的利益独占的性格。

    与物权不同,第三人虽然对债权人也负担行为义务,但这种行为义务的内容和范围却不是由债权的A面直接决定的,这突出地表现在债权向竞争保持开放的特点上。债权之所以不具备物权那样的排斥竞争、利益独占的力量,据说是因为“如果一个人被禁止以任何方式说服其竞争者的潜在顾客不与该竞争者交易,那么,社会对竞争所享有的利益将会受到不适当的损害”《美国侵权法重述》)。换言之,通过允为平等竞争,有助于发挥市场优化资源配置的功能——利用价格杠杆推动资源向能够达到更高配置效率的地方流动。也正是这一正当化理由划定了平等竞争原则的正确性边界(射程),倘若竞争者的行为有悖于公平竞争秩序原理要求,那么社会就无法从允为平等竞争的原则中获益,相反还要承担因为恶意竞争或者过度竞争所产生的有害成本,此时,市场竞争实现资源优化配置、提高资源利用之社会效率的目的就会落空,当然也就丧失了继续坚持“债权不具有排斥竞争之力”的根据。所以,债权的非排他性是有条件的――fair play,对于有悖于公平竞争秩序原理之要求的利益争夺行为,债权也具有排斥的效力。综上,第三人对债权人负担的行为义务由债权人对债务人给付行为的接受权和公平竞争秩序原理相结合共同界定的,在公平竞争秩序原理允许的范围内,债权在利益享有方面具有非独占性的特点。

    2所有的权利都(可以)存在于相对法律关系之中。

    按德国民法,债权是以债务人的给付行为为客体的权利,它当然存在于以债权人和债务人为双方主体的相对法律关系之中。物权也不例外。当物权处于正常状态,也就是存在于基础性法律关系的发展阶段它存身于以天下所有他人为义务主体的绝对法律关系之中。但是当物权受到妨害,进入到救济性法律关系的发展阶段倘若物权人要求特定之人返还原物、排除妨害或者消除危险,虽然义务主体身份特定,虽然义务主体负担的是一种以积极地为某一行为为内容的义务,但就像前述甲要求乙返还字画所显示的那样,此等行为仅属行为义务,其所对应的救济权仍旧是受到侵害的物权本身,物权当然可以存身于这样的以特定人为义务主体的相对法律关系之中。

    实际上,所有的救济性法律关系的义务主体都必然是特定的(否则,如何确定诉讼的被告呢),因此所有的救济性法律关系都属于相对法律关系,只要该救济性法律关系旨在使受到侵害的权利回复到其原本应有的圆满状态,则救济权就是受到侵害的原权利本身,该原权利当然也就处身于相对法律关系之中。

    3所有的权利都(可以)存在于绝对法律关系之中。

    鉴于任何一项权利的存在都必须在他人负担的行为义务中得到印证,因此,不惟物权,包括债权在内的所有类型的权利在基础性法律关系中都必然存身于一种以不特定之人为行为义务主体的绝对法律关系之中。我们不应该将债务人负担的给付义务与其他人负担的行为义务混为一谈。

    4)通过表中物权的表现可知同一项权利在其不同的运动阶段上可能存在于不同类型法律关系之中通过表中债权的表现可知同一项权利在其同一运动阶段的不同方向上也可能存在于不同类型法律关系之中两相结合可知同一项权利可以同时或者顺次存在于不同的法律关系之中或者说在不同的法律关系中得到显现。

    5)权利具有因应无限复杂的利益冲突关系而不断运动的品质。

    6权利与法律关系之间是一种内容与形式的关系。

    权利是法律关系的内容,法律关系则是权利运动的表现形式。同一项权利同时或顺次出现在不同的法律关系之中,恰恰是权利效力作用之应有的表现。

    7)套用绝对法律关系与相对法律关系的划分标准去区别绝对权和相对权只会导致对权利现象静态的、割裂的把握。

    如第一讲所述,德国民法以绝对权、相对权作为其原理性权利概念。遗憾的是,这一组权利概念的识别竟然完全套用了绝对法律关系与相对法律关系的区别标准。梅迪库斯谓:如果一项权利可以相对于每一个人产生效力,那它就是绝对权。相反,如果一项权利仅仅相对于某个特定的人产生效力,那它便是相对权(梅迪库斯:《德国民法总论》)(因为断言绝对权可以相对于每一个人产生效力”,而相对权“仅仅相对于某个特定的人产生效力”,故二者又分别被错误地命名为“对世权”、“对人权”)。王泽鉴先生亦云:绝对权是指对于一般人(不特定的第三人)请求不作为的权利;相对权则是对于特定人请求作为或者不作为的权利(王泽鉴:《民法总则》)(当看到萨维尼物权之所以区别于债,就是因为物权具有对抗所有人——不仅仅是对抗特定的个人——这种普遍的效力”这样的断言时,再回看当下学说,即不难体味到萨氏深邃的、穿透性的历史影响力)。准此,绝对权与相对权的区别指标即为:(1义务主体特定与否;和(2义务内容是否限于消极的不作为。拉伦茨遂据此主张,物权、人格权、人身亲属权、无体财产权等属于绝对权,而债权、所有的请求权、所有的抗辩权、有相对人的形成权等则均属相对权之列(拉伦茨:《德国民法通论》)

    如果按照这样的标准来区别绝对权和相对权的话,那么作为绝对权的物权将被相对法律关系所驱逐,上图中物权人要求返还原物、妨害除去或者妨害预防的资格均将被强行归类到与物权相异质的相对权当中。与此同时,作为相对权的债权也不再见容于绝对法律关系,由此必然得出的逻辑结论是,第三人对债权人不负担任何义务,既无义务,则纵实施侵害债权之行为,当亦无责任可言。至于其所采用的第二项指标义务内容是否限于消极的不作为”则根本没有注意到行为义务与给付义务之间的区别,未能识别出不法占有人向所有权人返还原物的积极行为与卖方当事人向买方交付标的物的积极行为二者在法律性质上的悬殊。遵循这种识别技术的最终结果是,物权只能停留在基础性法律关系之中,不复再有运动的品质;而债权在基础性法律关系阶段面对第三人方向的效力亦不复可见。

    依据义务主体特定化程度上的差异将法律关系区别为绝对法律关系与相对法律关系,原本仅仅只是为了把握在权利运动的不同阶段或者同一阶段的不同方向上,其所指向的义务人是谁、义务内容是什么。将民事权利区别为绝对权和相对权两大范畴的目的则是为了把握权利在效力构造上的基本差异。硬是将区别法律关系之绝对与相对的标准直接套用到区别权利之绝对与相对的问题之上,其结果只能是造成对权利效力之片面的、静态的、割裂的把握——原本法律关系只是权利运动的表现形式,现在宾主易位,法律关系反倒获得了宰制权利的力量,绝对权被囚禁于绝对法律关系之中相对权见容于绝对法律关系;把权利在某一个运动阶段或者某一阶段的某一个方向上的效力表现看作是该权利效力内容的全部,由此造成物权只能存身于基础性法律关系、债权则只能存在于债权人和债务人之间。

    2019年12月16日《民法典草案》118条第二款“债权是……权利人请求特定义务人为或者不为特定行为的权利”之规定显然受到了以上学说的误导。前例中所言某甲要求某乙返还字画的权利,虽然是“请求特定义务人为或者不为特定行为”,但其当然不属于什么债权

    小结:

    1)根据义务主体特定化程度将法律关系区别为绝对法律关系与相对法律关系的功能仅仅在于识别在权利运动的不同阶段或者在同一阶段的不同方向上,其所指向的义务主体是谁、义务内容是什么。

    2)任何一项权利都既可以存身于绝对法律关系之中,也可以出现在相对法律关系之中。实际上,权利具有因应利益冲突关系的改变而不断运动的品质,同一项权利得以同时或者顺次存在于不同类型的法律关系之中。

    3)套用绝对法律关系与相对法律关系的识别标准去区别绝对权与相对权只会导致对权利效力内容片面的、静态的、割裂的把握。

    【作者简介】
    徐晓峰,北京交通大学法学院教师。

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