论德日刑法教义学伪科学的实质
2020/3/12 16:23:10  点击率[380]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】刑法教义学中的犯罪行为,是人为组合的虚拟实体,以虚拟实体为基础发展起来的理论,均为虚拟理论。贝林的犯罪定义隐藏了致命的缺陷,三阶层体系逻辑上根本不可能成立。学派之争的实质是以偏概全之争。刑法分则法条具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、行为规范与裁判规范、原则与例外五大统一的属性。五大统一是司法实践经验最新总结。法条是行为整体,既不可以拆分,也不允许解释。法条的明确性既可以通过事实(形式)来表达,也可以通过价值(实质)来表达。犯罪论体系必须遵循原则与例外的架构,全球犯罪论体系实现大统一,是刑法理论发展的必然结果。
    【中文关键字】刑法教义学;缺陷;虚拟理论;伪科学
    【全文】

    刑法教义学是彻头彻尾的伪科学。这要从刑法教义学的源头(犯罪行为)说起。教义学中的犯罪行为,是建立在外部与内部两个世界之上的,外部世界对应的是客观行为,内部世界对应的是主观有责,也就是建立在客观与主观两大支柱之上。因此,违法是客观的,责任是主观的,成为了教义学的流行标语。

    问题就在于,刑法教义学定义的犯罪行为,也就是研究对象,与实务办案中的犯罪行为完全不是一个概念。刑事侦查的犯罪行为,审查起诉的犯罪行为,法庭审判的犯罪行为,它们与刑法教义学中的犯罪行为都不是直接对应关系。刑事侦查卷宗中的犯罪行为,主要是刑法教义学中犯罪行为的两大支柱之一,即客观支柱。只不过,这个客观支柱所对应的客观行为,内含了主观支柱中的故意过失等主观方面的内容,主客观是统一的。

    客观决定主观。故意杀人,故意伤害致人死亡,过失致人死亡三个罪名,国内外的许多教科书都认为这三者客观方面完全相同,必须借助主观支柱才能认定案件性质。这是教科书作者缺乏实务经验的表现。其实,这三个罪名,重点考察客观行为,只要行为过程事实清楚,一定能够准确分辨出来行为性质来,这是勿庸置疑的。这三个罪名,在手段方法上有显著不同,其中,故意行为发生危害结果的可能性大,手段针对性强,使用的方法具有产生危害后果的有效性,而过失行为发生危害结果的可能性小,手段往往没有针对性,使用的方法不具有产生危害后果的有效性等等。这些都是前述三种犯罪行为本身属性所决定的。

    看过哑剧就知道,表演人没有任何话语,仅有身体举止动静,我们仍然能准确领会表演者所要表达的思想内容。任何一种犯罪行为也是一样的。假如我们能够把犯罪全部细节都通过监控拍摄下来,客观行为的全过程,必定能使我们准确无误地了解行为人实施犯罪客观行为时的内心思想。这种客观决定主观,主观反映客观,就是主客观相统一。这意味着,现实中的犯罪行为,关注客观行为就足够了,行为人的主观方面(故意、过失、目的等)早就深深刻画在客观行为本身上了。由此可见,现实中的犯罪行为所对应的,只是刑法教义学中犯罪行为两个支柱之一,即客观方面。这个客观方面本身,是客观存在的对象,犹如山上的树木,水中的鱼儿一样,是独立存在的实体。

    教义学中的犯罪行为是虚拟的。教义学中的犯罪行为,是被教义学视为与现实中的犯罪行为对等的概念使用的。问题就在于,教义学中的犯罪行为,是由客观支柱实体与主观支柱实体拚凑的,有两个实体,而现实中的犯罪行为只有一个实体,两者不具有对等性。因此,教义学中的犯罪行为,被教义学视为与现实中的犯罪行为对等的概念,是虚拟的对等,也就是一个“虚拟实体”。这个“虚拟实体”,是把客观支柱(削去客观所决定的主观思想)与主观支柱的主观思想,人为地拚凑起来的。这个“虚拟实体”的存在,前提条件是主观与客观分离。如果承认客观决定主观,主观反映客观的普遍现实,也就是主客观统一,这个“虚拟实体”就根本没有必要存在,实际上是两个性质相同的实体,只要客观行为这一个就够了(另一个实体尽管客观存在,但是现有技术手段无法进入人的大脑中进行侦查,客观存在不能被证明,即使犯罪嫌疑人有供述也无法验证)。然而,贝林以这个“虚拟实体”为基础所作出的犯罪定义,即犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为,以及构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系,加上与三阶层对应的构成要件理论,违法性理论,责任理论,建立起一个庞大的教义学虚拟理论大厦。这些虚拟理论没有就此停下脚步,又继续发展出新的虚拟理论,还萌发了虚拟理论学派之争。由于虚拟理论不能通过实践检验进行淘汰,谁也不服谁,多种理论共存是必然的结果。这就是为什么构成要件论,违法性论,责任论,客观归责论,犯罪论体系等虚拟理论层出不穷的根源。

    学派之争是以偏概全之争。由于刑法教义学中的犯罪行为存在两个支柱,客观不法与主观有责,两个支柱就存在一个谁主谁次排序的问题,也就是谁起决定性作用。认为客观行为起决定性作用的,对应的是行为刑法,也就是古典学派;认为主观方面(人身危险性)起决定性作用的,对应的是行为人刑法,也就是新派。在违法性实质的问题上,同样存在一个谁起决定作用的问题,与客观面对应的是结果无价值论,与主观面对应的是行为无价值论。事实上,无论是行为刑法(旧派),还是行为人刑法(新派),都只是对应了现实中的犯罪行为(实体)一个方面。违法性实质,包括了行为与结果两个侧面,无论是结果无价值论,还是行为无价值论,都只是对应了违法性实质的一个侧面。违法性实质就是构成要件(实体)的实质,包含了行为与结果。显而易见,新派与旧派之争,行为无价值论与结果无价值论之争,都是以偏概全之争,与盲人摸象一模一样。这就决定了谁也说服不了谁,最多只能一定范围内成立多数人的通说。

    法律属性。就刑法分则法条而言,法条具有主观与客观相统一、形式与实质相统一、事实与价值相统一,裁判规范与行为规范相统一,再加上原则与例外“相统一”(有原则,必有例外),即五大统一的属性。这是从实践中总结出来的,是经得起检验的。这里的相统一,前四大统一,是指同时存在,一体两面之意,如同硬币的正反两面;特别强调的是,原则与例外“相统一”,是指有原则,必有例外。但是原则与例外,不是一体两面,不是一种行为,而是两种性质相反的行为。为了表述方便,也视为相统一。

    有原则,必有例外。西方法学理论,没有认识到“有原则,必有例外”属于法律属性之一,是法律适用的唯一逻辑。这可能是西方法学理论最大的问题。刑法教义学中,为了排除例外,费了九牛二虎之力,建立起庞大的虚拟理论体系,人为地设定了先客观后主观、先形式后实质、先事实后价值的所谓位阶关系或者法律逻辑。其中的,违法性理论和责任理论,将排除例外搞得非常复杂,事倍功半,完全没有必要。因为例外情形入罪,社会公众会洒下同情的泪水,直接排除法律适用,非常简便,事半功倍。有原则,必有例外,是法律世界的普遍现象,无处不在。作为法律逻辑,它是唯一的存在。至于先客观后主观、先形式后实质、先事实后价值的所谓位阶关系或者法律逻辑,不过是虚拟概念产生的幻觉,现实中根本不存在。

    事实与价值相统一,打破了事实与价值二元论的常规。刑法教义学中,事实与价值是二元论,事实是事实,价值是价值,互不相干。然而,刑法分则法条(行为)既是事实,又是价值,是事实与价值二元论的例外。形式与实质相统一,法条对应的是客观存在的犯罪行为实体,只要是客观存在的行为实体,形式与实质必然是同时存在的,这是客观事物存在的普通规律。不存在只有形式没有实质的实体对象,或者只有实质没有形式的实体对象。有鉴于此,所谓的形式解释论与实质解释论之争,实乃臆念之争,无谓的口水战。另外,行为规范与裁判规范相统一,简单明了,无须赘言。

    法律是实体对象的反映,法律也是实体。既然是实体对象,这就决定了法律适用,根本没有解释的余地。道理很简单,分则法条是行为实体,是对行为实体的准确描述。分则法条自然应视为行为实体看待,有且仅有唯一内涵,描述了一种犯罪行为。分则法条改动任何一个字,一个词,或者一个句子,也就是法律解释。问题是,任何改动之后,刑法分则条文就不是法条原来描述的行为实体,而是新的行为实体,或者什么也不是了。可见,罪刑法定原则,从根本上排除了法律解释的可能性。事实上,法律不能解释,早有预兆,那就是扩大解释与类推解释两者之间,法学家始终找不到界限。没有界限,就确定了扩大解释跟类推解释性质相同,扩大解释就是类推解释。类推解释违反罪刑法定原则,扩大解释也违反罪刑法定原则。因此,刑法教义学的核心要义——法律解释,实际上是个彻头彻尾的伪命题。与之相关的三段论,同样是伪命题。大前提是实体,小前提也是实体,两者直接衡量比较,若性质相同,大前提适用于小前提就是结论,根本不存在所谓的演绎推理、形式逻辑之说。

    法律的明确性与适用。刑法分则法条的明确性,主要有两种方式表达:一种是通过事实(形式)表达的,另一种通过价值(实质)表达的。通过事实(形式)表达明确性的,罪状是现实中典型代表行为的直接描述。例如刑法第二百三十二条“故意杀人的”,直接对应现实中使用刀具杀人的典型行为。这种罪状简单明了,与现实中多数杀人案件的案情直接吻合。其他的杀人情形,如把人烧死,毒死,电死,掐死等等事实(形式),都是与“杀”字可能的含义谈不上关联的。面对这种情形,是通过把人烧死,毒死,电死,掐死等等事实(形式),与使用刀具把人杀死的事实(形式)进行比较,事实(形式)不同,价值(实质)相同,因而性质相同,同样成立故意杀人罪。性质相同的判断标准是,结果完全相同,手段具有等价性。这种法律适用方法,能够与时俱进,适应千变万化的情势变更,比起解释法律那种无章可循的法律适用方法,具有无法比拟的优势。

    通过价值(实质)表达明确性的,罪状是相同性质的种种具体事实(形式)的实质评价或者价值评价。例如刑法第二百三十三条过失致人死亡的,第二百三十四条故意伤害他人的,第二百四十六条以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的。其中大量使用了含有价值性的词汇,例如过失,故意,伤害,他人,暴力,其他,侮辱,捏造,诽谤,情节,严重等。这种通过价值(实质)表达明确性的罪状,一目了然,马上联想起种种具体事实(形式)。之所以通过价值(实质)表达明确性,原因就在于每一种具体形式(事实),都没有典型代表性,通过具体形式(事实)描述罪状,不能突显罪状的实质特征。这种罪状的法律适用,是选择该罪状对应的一起没有争议的具体事实(形式)作为大前提,与小前提的案件事实(形式)直接比较权衡,若两者价值(实质)相同,也就是性质相同,该罪状直接适用于小前提就是结论。性质相同的判断标准和前段所述的一样。可见,事实与价值均可以用于表达法条的明确性。然而,刑法教义学只承认事实(形式)的明确性,不承认价值(实质)的明确性,与法律通过事实(形式)和价值(实质)两种方式表达明确性的客观实际不相符合,存在重大疏漏。

    西方法学机械式思维。早在贝林、李斯特等人之前,西方法学中的法条,不是行为实体,而是由一个一个构成要件组成的“大杂烩”,法律适用是通过三段论,比较大小前提中相对应的各个构成要件是否具有同一性,具有同一性的,直接得出结论;不具有同一性的,若能通过解释、论证方式“实现”同一性,也能得出结论。构成要件源自于法条的拆分,拆分有两种方式:一种是按照行为主体,行为对象,行为,行为状况,结果,因果关系等进行拆分;另一种是直接拆分法条的字词句。无论那种拆分方式,都是机械式思维,都改变了法条是行为整体(实体)的客观事实。拆分后的一系列的构成要件及其相互关系,不同的法学家提出自己个性化见解,多种理论学说应运而生。例如,刑法第二百三十四条第二款中的“故意伤害致人死亡的”,其中的因果关系,拆分之前,行为与结果之间的因果关系是确定的,是直接因果关系,也就是故意伤害行为直接导致死亡结果的发生,从根本上排除了其他因果关系成立的可能性;拆分之后,故意伤害行为与死亡结果之间的因果关系,不同的人提出不同的观点,有条件说,有原因说,有客观归属论,有相当因果关系说等,五花八门,使人晕头转向。举个例子,甲与乙因为生活琐事发生矛盾,双方有互相推搡及轻微互殴行为。在此过程中,乙因情绪激动引起心脏病发作抢救无效死亡。双方均未有明显伤情。像这种情形,死亡原因并非殴打行为直接导致,轻微殴打行为不是引起死亡的直接原因,只能算是诱发因素,也就是间接原因。像这种案件,司法实践受混乱因果关系理论的影响,各地判决差别很大,有的无罪,有的按过失致人死亡处理,有的判有期徒刑十年以上,还有的判死缓。这就是法学理论干扰罪刑认定的实例。事实上,此种案件,死亡结果直接原因是唯一的,那就是疾病直接导致的,行为人的轻微殴打行为不是导致死亡结果发生的直接原因或者直接原因之一,所以行为人不需要对死亡结果承担刑事责任。不过,民事责任是免不了的,间接原因能够导致民事责任。

    再例如,重庆綦江彩虹桥垮塌事故中的玩忽职守案,许多人往往搞不清楚,官员的玩忽职守行为与危害结果也是直接因果关系。尽管彩虹桥垮塌是桥本身的问题,但是相关官员如果严格把关,这个桥本身就不会出现质量问题,或者即使出现问题也不会被投入使用,所以相关官员玩忽职守行为,与发生事故造成重大伤亡这个结果,仍然是直接因果关系。我国刑法分则条文,除了极少数情形(例如丢失枪支不报罪,行为结果是并列关系)外,行为与结果之间都是固定的直接因果关系,即行为是结果发生的直接原因。可见,刑法教义学中的因果关系章节,根本没有存在价值。

    西方法学发展进路。第一个阶段,法条被视为大杂烩,可以拆分成一系列要件要素,针对要件要素及其相互关系,脱离实际的理论学说层出不穷,众说纷纭;第二个阶段,到了李斯特、贝林时代,两人对法条的一个一个的要件要素进行整合,分成两组,即客观方面与主观方面,赋予了客观方面以违法性,赋予了主观方面以有责性,以客观违法和主观责任两大支柱为基础,建立现代刑法教义学。第二阶段的两大支柱,比起第一阶段的“大杂烩”前进了一大步,整合程度有所提高。由于仍然还是人为机械式的拆分法条,与两大支柱对应的概念和理论,概念是虚拟概念,理论是虚拟理论,虚拟理论与争议比起第一阶段有所减少,但是仍然比较多。刑法教义学当前仍然处在第二阶段。第三个阶段,刑法教义学的发展方向,是实现主客观相统一,违法与责任两大支柱融合。实际上,从刑法教义学理论发展进路看,学派之争明显表现出走中间路线的趋势,构成要件越来越实质化、价值化、主客观统一化,这些都是迈向主客观统一的预兆。

    犯罪论体系多元化。无论是大陆法系,还是英美法系,犯罪论体系的逻辑起点,都是从“大杂烩”升级到两大支柱,即客观方面与主观方面,并以此为基础开始法律适用的,世界三大犯罪论体系的逻辑起点是相同的。成文法也好,判例法也罢,例如盗窃罪的法条与判例,只是表现形式不同,实质都是一样的,都是描述了盗窃行为实体。西方法学机械式地认识法条或者判例,法条或者判例中的行为实体,被人为地拆分成客观方面与主观方面两个部分看待。法条或者判例拆分成两个部分,就脱离了实际。因为,法条或者判例是行为实体,犹如一枚硬币或者水中的一条鱼,当你把硬币和鱼一分为二,还是硬币和鱼么?因此,脱离了行为实体的主观方面,脱离了行为实体的客观方面,都不是独立存在的现实实体,而是虚拟的对象。行为实体一分为二之后,客观方面是不是符合,主观方面是不是符合,这些判断都是虚拟的。因为判断对象是虚拟的。虚拟的判断,同样没有办法检验。不同的国家,不同的人,必然有不同的判断方法。因此,世界犯罪论体系的形式多种多样,自然是顺理成章的。比较流行的犯罪论体系至少有三种。西方机械式的法律思维,犯罪论体系多元化是必然结果,这正是现代西方社会法律领域当前的景象。

    五大统一,代表行为整体思维。中华传统法律文化代表作,有《唐律疏议》、《宋刑统》等,法律适用是“举轻以明重,举重以明轻”。这种行为整体思维,当初的缺陷是不能排除例外。西方“大杂烩”机械式法学发展起来后,能够排除例外,因而具有优势,日本和我国先后开始学习西方法学思想。自从李斯特、贝林将“大杂烩”整合成客观与主观两大支柱,建立起现代刑法教义学雏形开始,教义学一步一步陷入主客观迷思而无法自拔,迷失了方向。教义学要打破百年以来自娱自乐的格局,必须进一步整合客观方面与主观方面,回归现实,实现主客观相统一,再到五大统一,刑法教义学中的主客观迷思将全部迎刃而解,完成行为整体思维的回归,最终实现了人类社会法学思维发展的螺旋式轮回。

    关于犯罪的概念。我国有不少学者,对刑法教义学中单一式的犯罪形式概念,极为欣赏。相反,对我国质+量混合式的犯罪概念,颇有微词。这些批判者实乃有眼不识泰山。其实,我国刑法总则的犯罪概念,是当今世界刑法总论中最完美的犯罪概念,最令人肃然起敬的,就是“但书”这个神一般的存在。但书前面代表原则,但书代表例外,有原则,必有例外。因此,我国刑法总则中的犯罪概念,最符合客观实际,科学性无与伦比。这种鲜明中国特色的犯罪概念,是我国老一辈法学家们对世界法学发展作出的杰出贡献。这让笔者对老一辈刑法学者高铭暄、马克昌等人心怀崇高敬意。他们是我国真正的刑法学家。

    关于社会危害性理论。我国部分学者曾经猛批社会危害性理论。就是那些极力推崇刑法教义学的学者。事实上,承认法律的形式,必需承认法律的实质,形式与实质同时存在,是一体两面。形式违法性与实质违法性,也是一体两面,都代表了罪刑法定原则。只认可形式违法性,不认可实质违法性,是犯了以偏概全的错误,脱离了实际。反对社会危害性理论,就是反对实质违法性,就是反对罪刑法定原则,就是反对形式违法性,就是反对自己了。据说社会危害性理论被批得体无完肤,成了过街老鼠,批判者自认为大获全胜。真是成事不足,败事有余,让人无语。

    犯罪论体系全球大统一。我国的四要件体系:犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面;德日三阶层体系:构成要件该当性——违法性——有责性,其中构成要件与违法性代表客观方面,有责性代表主观方面;英美的双层次体系:本体要件(犯罪行为,犯罪意图)——责任充足要件。除了这三种世界流行的犯罪论体系之外,其他的犯罪论体系还有许多。犯罪论体系对于初学者准确认定犯罪具有重要参考价值。犯罪认定就是法律适用,犯罪认定必须遵循法律适用的唯一逻辑,即有原则,必然有例外。比较三大流行的犯罪论体系,只有双层次体系最为接近原则与例外架构:

    第一步:本体要件(犯罪行为,犯罪意图)

    第二步:责任充足要件(合法辩护理由)

    其中,本体要件代表原则,责任充足要件代表例外。英美双层次体系存在的主要问题有两个:一是犯行与犯意只是强调两者同时存在,犯行与犯意没有实现一体化,不是一体两面;二是加重了被告方的举证责任,明显不公平。由于有原则,就有例外,例外是客观存在的现象,排除例外情形入罪是公诉方应有的职责。然而,第一步公诉方假如把例外当作原则,把无罪当作有罪,出现错误,在第二步中,被告方需要承担合法辩护理由的举证责任,也就是例外的举证责任,以纠正公诉方的错误,就加重了被告方的负担,明显不公平。

    三阶层体系。三阶层是德日两国的通说,构成要件该当性——违法性——有责性。三阶层的起源,是基于违法和责任两大支柱,人为设计出来的犯罪认定思维模式。德日两国刑法分则明文规定了罪与刑,构成要件与刑罚是直接关联在一起的。然而,在三阶层体系中,即使该当性要件符合了,还不能直接成立犯罪进行处罚,还必须满足违法且有责两个要件。这不仅与两国刑法罪与刑直接关联的明文规定不相符合,而且在认定犯罪中,罪刑法定原则即使符合了,也不能单独算数,还有违法性理论和责任理论,都有决定权。因此,罪刑法定原则被理论阉割了,偏离了初衷。

    更糟糕的是,贝林在设计三阶层体系时出现严重失误,无意中隐藏了无法克服的矛盾,留下了致命缺陷。那就是构成要件被贝林设定为犯罪类型的指导形象或者犯罪轮廓。它是纯形式的,事实的,中性的,与价值无涉的东西。然而,一方面,纯形式的东西,绝不可能存在。另一方面,构成要件本身是现实中犯罪行为(实体)的反映。关键是,构成要件该当性,绝对不可能既符合原则的形式(事实),同时又符合例外的形式(事实)。因为原则与例外是性质不同的行为。例如故意杀人,正当防卫杀人,对应了原则与例外,它们从形式到实质,都是不具有可比性的。这一点极为重要。认为原则符合构成要件该当性,例外也符合构成要件该当性,根本不可能实现。因为当你把故意杀人(违法犯罪)与正当防卫杀人(合法行为)两种杀人行为包容在同一个概念中时,原来的形式意义会消失得无影无踪,绝不可能还有形式意义可言。显然,贝林是把正当防卫杀人的“形式”也塞进故意杀人的“形式”中去了,并且保留了故意杀人构成要件的形式地位。再例如,好与坏,爱和恨,笑和哭等等,当你想要把矛盾的双方归纳到同一概念中时,必然会牺牲形式(事实)的明确性和具体性,才有可能达到目的。因此,贝林企图不牺牲犯罪类型的形式(事实)的明确性,既保留他心目中犯罪的轮郭或者指导形象,又让犯罪的轮廓或者指导形象包容他心目中的例外情形,这是无法完成的任务,真相是贝林发生了错觉,留下了刑法教义学理论大厦轰然倒塌的命门。除了责任能力欠缺情形外,所谓的违法性排除例外,所谓的有责性排除例外,都是先制造错误后,再来纠正错误,多此一举。因此,三阶层体系逻辑上根本不可能成立,而且是无法补救的。

    三阶层体系与上述英美的双层次体系一样,都是第一步判断时先犯了错,先把例外的主客观方面“削足适履”,因而符合了本体要件或者构成要件该当性,把无罪当作有罪了。然后,通过责任充足要件或者违法性与有责性阶层,再来纠正第一步所发生的错误判断。比较而言,三阶层的该当性出现误判,由司法人员纠正,双层次的本体要件出现误判,由被告人纠正,三阶层具有相对优势。我国有不少学者,对于三阶层体系(或者二阶层体系)把例外(违法阻却与责任阻却)纳入体系内处理,以及所谓的层层递进,佩服得五体投地,崇拜到了极致。殊不知,三阶层体系所谓的内部处理例外,所谓的层层递进,无非是贝林的错误使人产生了幻觉,迷惑了大家。出人意料的是,贝林的错误,一百多年来竟然没有被发现,以讹传讹,走向世界,匪夷所思。

    在众多的德日阶层体系中,最接近原则例外架构的犯罪论体系是:

    第一步:构成要件该当性(违法有责类型)

    第二步:违法阻却事由与责任阻却事由

    上述阶层体系稍作修改:将第一步的违法有责类型的构成要件进行实体化改造,实现主客观相统一,作为原则。将第二步违法阻却事由与责任阻却事由,作为例外。其中,责任阻却事由仅承担责任能力欠缺时阻却犯罪成立,具有附随因素的例外情形,包括欠缺违法性认识,期待可能性等,都视为违法阻却事由,通过将附随因素纳入违法性检验之中,从而阻却犯罪成立。这里的违法性检验,类似于后面将要阐述的犯罪客体的综合社会危害性大小指标值的检验。需要补充的是,期待可能性之所以纳入违法性检验中去考察,原因就在于期待可能性实际是违法阻却事由发生时的主观方面,期待可能性不具有独立性。经过修改后,前述体系,或者三阶层体系,或者其他阶层体系,都能实现了原则与例外的架构,与英美的双层次体系大同小异,也与下面重组的四要件体系几乎一模一样。

    四要件体系。犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。特拉伊宁的四要件体系被批判为平面耦合式体系,只有定罪规格,没有出罪出口。然而三阶层体系,层层递进,每个阶层都可以出罪,有利于扩大辩护空间。实际上,四要件体系尽管难言完善,但是简单实用,毫无疑问显著进步了。四要件只需稍加调整,就能够实现双层次或者三阶层相同的效果。在四要件中,将主观方面与客观方面合并,强调主客观统一,作为第一步,代表原则。将犯罪客体与犯罪主体纳入第二步,代表例外。其中,将犯罪主体分解为责任能力与身份主体两个部分,身份主体置于第一步中,责任能力置于第二步中。在犯罪客体要件内部,设立综合社会危害性大小指标值,综合社会危害性大小指标值包括两项内容:一是危害行为自身的负能量,二是危害行为保护法益的正能量。正负能量相抵后的结果,就是综合社会危害性大小指标值。按照下列的方式及顺序对四要件进行重组:

    第一步:客观方面+主观方面(强调主客观统一,行为实体)

    第二步:犯罪客体(危害行为自身的负能量+危害行为保护法益的正能量);责任能力(责任能力欠缺)

    其中,危害行为自身的负能量,就是第一步主客观统一的危害行为本身。危害行为保护法益产生的正能量,是指例外情形发生时,存在某种附随因素,例如不法侵害、紧急险情等,为保护法益被迫实施危害行为时产生的正能量。如果危害行为的负能量,被保护法益产生的正能量全部抵消或者大部分抵消,就属于情节显著轻微危害不大的情形,行为人往往容易获得社会公众的广泛同情,应当适用刑法总则第十三条但书之规定,不认为是犯罪。当然,责任能力欠缺的情形,不适用但书规定,应适用刑法第十七条第四款或者第十八条第一款。在四要件体系中,期待可能性同样不具有独立性,属于犯罪阻却事由发生时行为人主观方面内容。

    认可五大统一,三大犯罪论体系稍加调整,犯罪论体系全球大统一,指日可待。三大犯罪论体系,形式上都是二步,遵循原则——例外的架构。其中,第一步代表原则,也就是犯罪成立规格,第二步代表例外,也就是法律适用的禁区,法律不是放之四海而皆准的。例外情形,是通过附随因素或者责任能力的考察,阻却犯罪成立的。其中,对于责任能力欠缺的情形,第一步单独成立不法侵害,可以实施正当防卫,第二步阻却犯罪成立,不负刑事责任;对于存在附随因素的犯罪阻却事由,如果第二步阻却了犯罪成立,那么第一步同样不成立。可见,所有的犯罪论体系,主要是为了初学者量身定作的。对于经验丰富的司法人员,他们根本就不需要犯罪论体系,要么一眼看穿后(普通案件),要么目光不断往返比较权衡后(疑难案件),就直接定性了,达到案卷阅完,定性随之确定的境界。这是实务部门办案时经常发生的场景。初学者经验不足,看问题容易片面,第一步判断原则时,如果遇到犯罪阻却事由时,容易产生误判而入罪,此时就有必要通过第二步再来纠正第一步的判断错误。由此可见,霍姆斯的名言——法律的生命不在于逻辑,而在于经验——是能够得到三大犯罪论体系的实务操作强有力证明的。相反,我国学者的“法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活”所谓名言,其中的逻辑,是学者自己痴迷刑法教义学产生的幻觉,实际并不存在。

    刑法教义学是伪科学,让法学院和学子们情何以堪。法律是实践科学,没有实践,就没有法律科学可言。在刑法教义学领域中,没有实务经验,却付出毕生精力,纸上谈兵研究刑法教义学的国内外学者,为数不少。尽管发表了无数的论文和出版了无数的书籍,结果全部沦为学术垃圾,变成废纸堆,教训之深刻,发人深省。令人欣喜的是,今后研习刑法学的学子们有福了,学习难度直线下降,刑法理论主要就是五大统一,所有的学派之争,不堪其扰的种种学说,都将消失得无影无踪,今后学习的主要内容就是通过活生生的案例理解法条中的行为实体。

    遵循五大统一,回归中华法律文化优良传统,也就是行为整体判断法,实现质的飞跃,是我国刑法学知识体系发展的光明前景。将来,我国刑法学知识未来一定会走出国门,引领世界发展潮流,实现中华传统法律文化的伟大复兴。

     

    【作者简介】

    肖佑良,单位为湖南省城步苗族自治县人民检察院


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