左氏解析司法考试试题——2012年之行政法与行政诉讼法部分(三)
2020/3/7 11:50:46  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政管理法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      三、不定项选择题
     
      某药厂以本厂过期药品作为主原料,更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议,县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定,决定维持处罚决定。药厂起诉。
     
      请回答第97-98题。
     
      97.关于本案的被告和管辖,下列说法正确的有:
     
      A.被告为乙县药监局,由乙县法院管辖
     
      B.被告为乙县药监局,甲市中级法院对此案有管辖权
     
      C.被告为乙县政府,乙县法院对此案有管辖权
     
      D.被告为乙县政府,由甲市中级法院管辖
     
      【答案】D
     
      【考点】行政诉讼被告与管辖
     
      【解析】复议机关维持原具体行政行为的案件,仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。在这种情况下,复议决定是原具体行政行为的简单重复,审查的客体实际上仍然是原具体行政行为。所以,被告为乙县政府。
     
      根据《行政诉讼法解释》第八条第(一)项的规定,被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理的案件,属于中级人民法院管辖的第一审行政案件。所以,本案由甲市中级法院管辖。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“复议机关维持原具体行政行为的案件,仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。在这种情况下,复议决定是原具体行政行为的简单重复,审查的客体实际上仍然是原具体行政行为。所以,被告为乙县政府。”
     
      该解析内容完全就是语无伦次、胡言乱语!
     
      该案的首要问题是:到底谁应该成为被告?
     
      该案如果是“复议机关维持原具体行政行为的案件”的话,那么答案简单明快:被告当然应该是乙县药监局;而该案如果是复议机关改变原具体行政行为的案件的话,那么答案依旧简单明快:被告当然应该是乙县政府。
     
      真正的问题来了:该案到底是“复议机关维持原具体行政行为的案件”?还是复议机关改变原具体行政行为的案件?
     
      题目交代的信息是:“药厂不服向县政府申请复议,县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定,决定维持处罚决定。”
     
      请看清楚:是“决定维持处罚决定”。由此可见,该案似乎应该是“复议机关维持原具体行政行为的案件”。
     
      且慢!
     
      而题目另外交代的信息则是:“甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,决定没收药品并处罚款20万元。”
     
      请看清楚:乙县药监局所适用的规范依据是“《药品管理法》第49条第1款”。而县政府所适用的规范依据则是“《药品管理法》第49条第3款”。
     
      真正令人难堪、尴尬的情况发生了!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定:“复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’:
     
      (一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;
     
      (二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;
     
      (三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”
     
      其中的第二项,颇令人回味无穷!
     
      命题者的考点(即《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条第二项之规定),解析者完全没有心领神会。
     
      请问:县政府到底是否改变了“原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响”呢?
     
      下面,就让我们一起来欣赏一下《药品管理法》相关规定的“芳容”!
     
      《药品管理法》第四十九条规定:“禁止生产、销售劣药。
     
      药品成份的含量不符合国家药品标准的,为劣药。
     
      有下列情形之一的药品,按劣药论处:
     
      (一)未标明有效期或者更改有效期的;
     
      (二)不注明或者更改生产批号的;
     
      (三)超过有效期的;
     
      (四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的;
     
      (五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的;
     
      (六)其他不符合药品标准规定的。”
     
      请看清楚:不论是第一款内容,还是第三款内容,其精神实质都是完全一致的!因此,虽然乙县药监局所适用的规范依据与县政府所适用的规范依据并非完全相同,但是,经过具体的分析研判,可以认为:县政府的行为并不构成“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响”的情形。
     
      综上所述,该案还是应该属于“复议机关维持原具体行政行为的案件”。故此,该案的被告铁定就应该是乙县药监局。
     
      一旦确定了被告,管辖问题也就迎刃而解了:自然应该由乙县法院管辖。
     
      该题的正确答案,当然应该是A选项。
     
      题外话。
     
      复议机关一方面在事实上“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响”,而另一方面却又白纸黑字、言之凿凿的宣称——维持原具体行政行为。请问:在这种言行不一的情况下,行政相对人到底该当如何——对谁提起行政诉讼?
     
      愚以为:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七条之规定,完全就是无事生非、无理取闹、徒生事端、自乱阵脚!
     
      问题和对策原本都非常简单:如果复议决定明示维持原具体行政行为的话,那么就一律都按照维持决定来对待,而不论其具体内容到底是不是挂羊头、卖狗肉。
     
      鉴于整个行政复议制度都是荒唐的、邪恶的(当然应该——完全取缔),因此,也就根本没有必要在维持决定与改变决定之间进行细致入微的精确区别了。
     
      98.关于本案的举证与审理裁判,下列说法正确的有:
     
      A.法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判
     
      B.药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的,不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任
     
      C.如在本案庭审过程中,药厂要求证人出庭作证的,法院不予准许
     
      D.法院对本案的裁判,应当以证据证明的案件事实为依据
     
      【答案】B、D
     
      【考点】行政诉讼的举证与审理裁判
     
      【解析】选项A错误。《行政诉讼法》第五条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。
     
      选项B正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定,原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
     
      选项C错误。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第二款规定,当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的,法庭可以根据审理案件的具体情况,决定是否准许以及是否延期审理。
     
      选项D正确。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定,人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。
     
      左氏解析:
     
      判断这几个选项的正误,根本就不需要熟知相关的法律规定,只要谙熟相关的法学理论即可轻松搞定。
     
      99.某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1万元。张某拒绝缴纳,交通局将车载货物拍卖抵缴罚款。下列说法正确的有:
     
      A.扣留驾驶证的行为为行政强制措施
     
      B.扣留车载货物的行为为行政强制措施
     
      C.拍卖车载货物的行为为行政强制措施
     
      D.拍卖车载货物的行为为行政强制执行
     
      【答案】A、B、D
     
      【考点】行政强制措施与行政强制执行
     
      《行政强制法》第九条规定,行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。
     
      《行政强制法》第十二条规定,行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。
     
      行政强制措施的特征有预防性、制止性、临时性、中间性的特点。其目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生或扩大,常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。扣押财物属于行政强制措施,拍卖财物属于行政强制执行。
     
      左氏解析:
     
      “某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1万元。”
     
      其中的“扣留”,明显表述不当,应改为:扣押。
     
      其中的“要求张某缴纳罚款1万元”,明显表述不当,应改为:对张某处以罚款1万元。
     
      如果鄙人是命题者的话,这道题的考点至少应该包括:交通局将车载货物拍卖抵缴罚款的做法是否合法。
     
      100.廖某在监狱服刑,因监狱管理人员放纵被同室服刑人员殴打,致一条腿伤残。廖某经6个月治疗,部分丧失劳动能力,申请国家赔偿。下列属于国家赔偿范围的有:
     
      A.医疗费
     
      B.残疾生活辅助具费
     
      C.残疾赔偿金
     
      D.廖某扶养的无劳动能力人的生活费
     
      【答案】A、B、C
     
      【考点】国家赔偿的范围
     
      【解析】《国家赔偿法》第三十四条第(二)项规定,造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。据此可知,廖某部分丧失劳动能力,不需要赔偿廖某扶养的无劳动能力人的生活费。
     
      左氏解析:
     
      令人不无感慨的现实:对于一个长期服刑的人而言,在其重获自由之时,其应该赡养的人,可能已经不在人世了;其应该抚养的人,可能已经长大成人了。被剥夺人身自由的人,就已经完全失去了亲身赡养、抚养和扶养他人的可能。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师

    【注释】

    【参考文献】


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