刑事缺席审判之类型化分析与体系化建构
——以《刑事诉讼法》再修改为语境
2020/3/3 10:41:51  点击率[31]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《法学》2019年第12期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】建构刑事缺席审判制度能有效适应制度反腐的新形势、新目标,保障公正、高效地打击腐败犯罪,弥补违法所得没收程序“未定罪即罚没”之缺陷,因而具备正当性基础。以域外为借镜,刑事缺席审判制度可以区分为“义务不履行”“义务规避”“权利放弃”“权利剥夺”“暂时退离”这五大类型,而“义务不履行”之下,又包括“义务免除”这一亚类型。2018年《刑事诉讼法》修改后建构的刑事缺席审判制度之适用范围过大,在我国刑事缺席审判的初始化阶段,其制度类型应限定于“义务免除”以外的“义务不履行”,且仅适用于贪污贿赂犯罪,由此体系化建构其准备程序、审理程序、证明标准、有效辩护和救济措施。
    【中文关键字】刑事缺席审判;违法所得没收;制度反腐;贪污贿赂;刑事诉讼法;修改
    【全文】

      当前,我国正经历着历史性变革,随着现代社会的不断发展,刑事司法制度也面临着全新挑战。尤其是近年来反腐败力度加强,需要相应制度提供切实保障,适应反腐败斗争的新形势、新目标,进而公正、高效地打击腐败犯罪。因此,有观点认为,针对贪污贿赂犯罪建构中国特色的刑事缺席审判制度业已具备必要性与可行性。而在2018年4月25日提请十三届全国人大常委会第二次会议审议的《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》(以下简称《修正草案》)中,“刑事缺席审判”即成为一大亮点。2018年10月26日,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《修正案》)已由第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过,《刑事诉讼法》第五编特别程序中增设的缺席审判已经成为正式制度。这并非我国理论界首次将目光聚焦于刑事缺席审判制度,在我国正式签署、批准加入《联合国反腐败公约》前后,为了加强在引渡和司法协助领域的国际合作,关于刑事缺席审判制度的研究热潮顺势兴起。然而,这一阶段的研究并未达成共识,尤其是关于刑事缺席审判制度的适用范围、制度定位、程序运作等方面存在分歧。2012年《刑事诉讼法》修改时,也只是新增了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(下文简称“违法所得没收程序”),尚未确立真正意义上的刑事缺席审判制度。当前,倘若再次对刑事缺席审判制度展开深入研讨,理应结合制度反腐的现实需求,借鉴域外之理论与实践经验,吸收十八届四中全会以来我国刑事诉讼制度的改革成果。由是之故,本文试图对刑事缺席审判制度的正当性基础进行理论解析,并考察域外立法例作出类型化分析,进而在《刑事诉讼法》再修改之际,为刑事缺席审判制度的体系化建构贡献理论资源。
     
      一、刑事缺席审判制度的正当性基础
     
      一项有益于社会的法律制度,其理想状态应是合法性(legality)与正当性(legitimacy)兼备,而合法性与正当性之关系向来是法哲学与政治哲学中最为重要的论题之一。简言之,合法性更多关乎制度的形式要求,而正当性则需要诉诸范围更广的价值判断,强调其实质意义上是否合理。正如海勒(Hermann Heller)所指出的那样,任何关于法律的概念,从根本上讲,都具有政治属性,并与特定的历史社会背景相关联。因而,当试图建构一项具有正当性的新制度时,均需要从政治需求、社会背景出发,挖掘其积极要素,刑事缺席审判制度同样如此。研判其正当性基础,首先应当与特定的历史社会背景相关联,并结合现有制度雏形,逐步回应理论质疑,梳理制度建构的必要性与可行性。
     
      (一)适应制度反腐的新形势、新目标
     
      过去五年,我国取得了全方位的、开创性的成绩,发生了深层次的、根本性的变革。其中,制度反腐效果显著,正如习近平总书记指出“:坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍,坚定不移‘打虎'’拍蝇‘’猎狐‘,不敢腐的目标初步实现,不能腐的笼子越扎越牢,不想腐的堤坝正在构筑,反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展。”在此期间,最高人民法院、最高人民检察院联合制定了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》;审结贪污贿赂等案件19.5万件共26.3万人,其中,被告人原为省部级以上干部101人,厅局级干部810人,较前五年有明显上升;依法审理***、***、***、***、***等重大职务犯罪案件,在***案中首次依法适用终身监禁。此外,司法机关依法办理衡阳破坏选举案、南充拉票贿选案、辽宁拉票贿选案涉及的职务犯罪;严肃查办国家工作人员索贿受贿犯罪59593人、“围猎”干部的行贿犯罪37277人,较前五年分别上升6.7%和87%。由上述数据观之,一方面,上一阶段的反腐败斗争取得了卓越成效,逐步走向“以治标促进治本、以治本巩固治标”,持续保持高压态势;另一方面,反腐败斗争形势依然严峻,需要一系列制度加以有效保障,形成反腐制度化、常态化,进而确保党和国家长治久安。是故,“夺取反腐败斗争压倒性胜利”仍是新时代的重要目标之一,习近平总书记更是特别强调“:不管腐败分子逃到哪里,都要缉拿归案、绳之以法。”这当然是公安、司法机关的奋斗方向,也是社会公众的殷切期望。但从刑事司法本身的运作规律而言,并非每个犯罪嫌疑人都能及时归案,更何况贪腐人员往往穷尽各种方式潜逃海外,影响刑事追诉的及时、有效开展。对此,刑事诉讼制度仍有进一步完善的空间。
     
      《联合国反腐败公约》序言中强调,腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁之严重性,破坏民主体制、价值观、道德观和正义并危害着可持续发展与法治;并且,涉及巨额资产的腐败案件中,这类资产可能占国家资源的很大比例,并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁;因而,腐败已经不再是局部问题,而是一种影响所有社会和经济的跨国现象,开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的。多年来,海外追逃追赃始终是我国反腐败国际合作的工作重点。在中央纪委统一领导下,2014年10月起持续开展专项行动,与相关部门密切协作,加强与有关国家、地区司法合作,现已从42个国家和地区劝返、遣返、引渡外逃职务犯罪嫌疑人222人,包括杨秀珠、李华波、王国强、黄玉荣等35名“百名红通人员”。同时,也应清醒地认识到,尽管我国国际反腐败谈判能力、国际司法合作能力、对世界反腐败秩序的影响力均有大幅提升,但贪腐人员外逃后往往需要历经长达多年的调查和谈判方能到案,“百名红通人员”中尚未归案人员绝大多数逃匿在美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等发达国家,需要进一步加强刑事司法互助。近期,《中华人民共和国国际刑事司法协助法》也已表决通过,其中对刑事司法协助请求的提出、接收和处理,送达文书,调查取证,安排证人作证或者协助调查,涉案财物的查封、扣押、冻结,违法所得的没收、返还和分享,刑事诉讼结果通报等均做出规范。
     
      然而,刑事司法协助仅仅是惩治外逃贪腐人员的一个方向,在其出逃至到案的若干年间,如何解决由于其逃匿而给刑事诉讼顺利进行带来的难题,是否需要设置相应刑事程序对其进行规制,值得进一步研究,刑事缺席审判即是可能的制度选择之一。腐败分子之所以选择外逃并转移犯罪所得,尤其是由发展中国家向发达国家的外逃和转移,实际上是借助国家间的“制度差”和“法治壁垒”以求自保。如果排除政治角力等因素,发展中国家——包括我国在内——的外逃腐败分子其实是试图利用发达国家在移交、引渡犯罪嫌疑人或罪犯以及返还犯罪所得时设立的较高法治门槛,来为自己谋求一个临时的避难所和侥幸逃脱的机会。因此,我国需要逐步提升处理贪污贿赂犯罪案件的法治化水平,形成正当且长效的制度,进而降低“制度差”和“法治壁垒”,对外逃贪腐人员依法作出判决的同时,对其他贪腐人员起到震慑作用,使其不再对外逃和转移犯罪所得抱有侥幸心理。
     
      (二)保障公正、高效地打击腐败犯罪
     
      刑事审判程序中,以被告人到场为原则,各国之立法纵然有部分接纳缺席审判制度,但也严格限制其适用范围。这是基于发现真实及被告人利益之考量,倘若庭审中不能直接对被告人进行讯问,且无法保障最完善之辩护,则裁判错误的风险相应上升。因而,《公民权利和政治权利国际公约》第14条在阐释公正审判权时强调“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”是在判定对被追诉人提出的任何刑事指控时,有资格享有的最低限度保证之一。而刑事缺席审判制度作为被追诉人亲自出席受审之例外,批判之声始终伴随着它。但刑事诉讼理论的发展与现代社会的发展是相适应的,随着理论的革新,过去被视为例外的制度,往往能逐步凸显其正当性,进而形成新的理论根基。申言之,对于刑事缺席审判制度之正当性的质疑,可以最大公约数为刑事缺席审判制度与发现真实、权利保障以及诉讼经济三个向度之关系,而这三组关系随着刑事诉讼理论的发展,正从紧张走向融洽。借助刑事缺席审判制度的建构,能进一步保障公正、高效地打击腐败犯罪,并维护当事人、利害关系人合法权益。
     
      其一,刑事缺席审判与发现真实。发动刑事诉讼程序,用意在于获取基于实体刑法的正确裁判,因而“发现真实”既是正确裁判的必要前提,也是刑事诉讼本身的目的之一。只有在发现真实的基础上,才能真正做到不枉不纵、开释无辜、惩罚犯罪。之于中国语境,刑事诉讼对发现真实的追求始终得到高度重视,强调“以事实为根据,以法律为准绳”以及“事实清楚,证据确实、充分”。因而,倘若试图建构刑事缺席审判制度,必须保证其发现真实之目的不得减损,即在没有被告人供述的前提下,同样应当达到法定证明标准,这实际上是对公安、司法机关提出了更高的要求。虽然《刑事诉讼法》第55条强调:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但在我国过往的刑事司法实践中,“以口供为中心”之异化倾向严重,办案机关依赖口供而疏于对客观性证据的收集和审查判断,导致冤错案件时有发生。而在刑事缺席审判中,由于被追诉人逃匿或死亡,办案机关必须接受“零口供”的现实,进而强化对客观性证据的收集和审查判断,使之达到法定证明标准。更何况对于贪腐案件而言,其侦破和审理极为依赖犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言,一旦犯罪嫌疑人自杀或潜逃,很可能中断案件线索,增加案件办理难度。某种意义上,反而倒逼公安、司法机关提升此类案件的办案质量,避免“带病起诉”和“带病判决”。当然,即便如此,与被告人出庭的案件相比,缺席审判的——至少是形式上的——构造失衡的确是不争事实,为了避免控辩不平等而违背正当程序、有碍发现真实,检察官之角色诠释即显得尤为重要。申言之,在缺席审判中,检察官更应恪守合法性义务与客观性义务:一方面,严格把关案件质量,确保证据合法性,避免“带病起诉”;另一方面,检察官作为客观法律准则与实体真实正义的公仆,应当同时收集、展示对于被告人有利和不利的证据。同时,应保障被追诉人家属、利害关系人及辩护律师有效参与诉讼,维持等腰三角之诉讼构造的平衡,贯彻无罪推定、疑罪从无、证据裁判等基本原则。
     
      其二,刑事缺席审判与权利保障。除了发现真实,刑事诉讼之目的还在于调整公共社会对刑罚的关切和国家适用刑罚对个人的保护,当不得不侵害个人权利时,法之目的是必须把这种侵害限定在最小范围。刑事缺席审判中,因为被告人未能亲自出庭,其辩护权、质证权、知情权可能无法充分行使,毕竟这在形式上与刑事诉讼之当事人参与原则相违背。基于参与原则,一方面,控辩双方亲自到庭参与审理,以言词辩论之方式发现真实,有利于实体之公正;另一方面,控辩双方亲自到庭参与审理,体现了诉讼主体对于诉讼的参与性,有利于程序之公正。但刑事缺席审判仍然是言辞审理程序,有别于书面审理,即便是一方之辩论而为判决也能体现言辞性。更何况,前已述及,在被告人缺席的情况下,仍应遵循无罪推定、疑罪从无、证据裁判等基本原则,坚持法定证明标准,通过被追诉人近亲属、辩护律师之实质参与得以将控辩交锋之可能最大化。需要明确的是,被告人权利克减并不是拒绝缺席审判的理由,以United States v. Tortora案为例,上诉法院驳回了被告人根据美国宪法第六修正案就审判开始时其未在场所提出的异议,并强调只有当公共利益明显高于自愿缺席的被告人之利益时,审判才可以在被告人缺席的情况下开始。这也意味着被告人权利是否克减应当服从于公共利益之考量。此外,除了被追诉人的权利,还应当保障被害人利益,刑事缺席审判制度的缺位将使其通过诉讼可以预期之利益及补偿迟迟难以兑现,即便现有的没收程序能部分弥补其物质损失,但无法定罪量刑仍难以抚慰其心理创伤,已被破坏的社会秩序得不到有效恢复。
     
      其三,刑事缺席审判与诉讼经济。刑事诉讼应当遵循“公正优先,兼顾效率”之原则,国家刑罚权设立之目的即在于恢复已被破坏的社会秩序,在保证国家刑罚权实施之公正性的同时,也不应忽略对效率的追求,进而避免“迟到的正义”。对于犯罪行为,在其刚刚发生时进行追究所消耗的司法资源将是最少的,结果也更可能接近客观真实。过往,一旦贪污贿赂案件犯罪嫌疑人外逃,通常需要经过多年的调查和谈判才能引渡归案。而在此期间,尽管诉讼程序停滞,但司法资源仍在消耗,并且可能导致证据原始性遭到破坏甚至灭失,证人对案情的感知越发模糊。进而,在提高诉讼成本的同时,增加最终裁判背离客观事实的可能性,不仅影响诉讼效率、浪费司法资源,还无益于最终的公正审判。尤其是在贪腐案件中,被追诉人逃匿造成的诉讼延宕,一方面会提升反腐的社会成本,动摇司法在社会公众心目中的权威性和威慑力;另一方面,会降低贪腐人员逃匿、躲避法律制裁的成本。当然,这里提到的诉讼经济,不仅仅是前述之节约司法资源,还关乎法律制度本身的社会效益,即用法律经济学的视角评价制度本身。同一社会背景之下,一项法律制度相较另一项法律制度能创造更大的社会效益,这一法律制度即是更优的。波斯纳将诉讼制度之目的视为两类成本之和的最小化,即错误的司法判决之成本和诉讼制度的运行成本,倘若为了降低前者而提升后者导致两者之和增加,即有违诉讼制度之目的,反之亦然。拒绝缺席审判固然可能降低错误裁判的几率,但会更多消耗司法资源,提高反腐之制度成本。因而,一味拒绝缺席审判并不符合诉讼经济原理,应当积极探索平衡错误裁判成本与诉讼制度运行成本之和最小化的平衡点,及时推进诉讼程序,保证相关证据材料的完整性、相关证人记忆的可靠性,以相对较少的司法资源追求公正判决。
     
      (三)弥补违法所得没收程序“未定罪即罚没”之缺陷
     
      过往,由于我国法律尚未规定刑事缺席审判,当犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡时,刑事诉讼程序即无法顺利进行,致使部分犯罪违法所得,以及用于犯罪的财产无法追缴,既不利于打击犯罪,也不利于维护国家与被害人利益。因而,为了严厉打击相关犯罪,对犯罪所得及时采取追缴措施,并与我国已加入的《联合国反腐败公约》相衔接,2012年《刑事诉讼法》修改时增加了违法所得没收程序,并明确其适用范围、申请、公告、审理和救济程序。甚至有学者将这一程序直接视为“缺席审判”在我国刑事诉讼领域的确立。而当我们仔细加以研判即会发现,这一程序只涉及罚没而不涉及定罪,是一种将犯罪人与违法所得相分离进行处理的“对物之诉”,并非典型的审判程序,更不是兼顾定罪与罚没的刑事缺席审判制度。当然,违法所得没收程序可以被视作刑事缺席审判的制度雏形,其先行实践的效果如何,将决定我国是否有条件建构刑事缺席审判制度。
     
      司法实践中,违法所得没收程序几乎仅涉及贪污贿赂犯罪案件,截至2018年3月,我国司法机关已对***等45起职务犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件及时启动违法所得没收程序。由于通缉和公告期限较长,加之适用范围严格限定,违法所得没收程序设立以来的适用总量并不高,但实效良好。为进一步强化没收程序的可操作性,最高人民法院、最高人民检察院于2017年1月联合颁布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《没收程序规定》),针对适用范围、证明标准、审理程序等问题制定了较为科学的细则。但相关质疑仍未消解,其中最大的疑问即是犯罪嫌疑人、被告人未经人民法院审判,其财产即被没收是否有违《刑事诉讼法》中“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的基本原则。需要说明的是,无罪推定原则本质上是基于政治、法律、道德的规范原则,而非基于事实或经验的推定,其在证据法上的含义在于将证明责任分配于控方,而在诉讼法上的含义在于保障被追诉人的程序性权利。至于无罪推定原则是否及于财产权,需要结合具体语境加以理解。刑事诉讼中的涉案财物处理,原则上是以判决作出为结点的,《刑事诉讼法》第245条规定:“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息,应当妥善保管,以供核查,并制作清单,随案移送……”并且“人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理……”质言之,在判决作出之前,针对财物及其孳息只得作出查封、扣押、冻结等临时性保全措施,而在判决中可以涉及对查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何具体处理,并在判决生效后正式执行。这也意味着,涉案财物的最终处理需要依据判决的作出,亦即附随被追诉人有罪与否、如何量刑,等等。但2012年《刑事诉讼法》修改后增加的违法所得没收程序中规定:“人民法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收”,这也意味着涉案财物处理与生效判决相分离,在有罪判决作出之前,法院即可对涉案财物裁定没收。“无罪”不仅是一种法律上的评价,更是一种个体生活上的状态,尽管没收涉案财物并没有直接在形式上确定被追诉人有罪,却在实质上将被追诉人置于一种“有罪”状态。申言之,除了司法实践中长期以来将“有罪判决”与“财物没收”相关联的思维定式,业已作出的罚没裁定还可能增加日后被追诉人被判决无罪的制度成本,降低其投案或被抓获后得到无罪判决的可能,加之社会公众对于无罪推定原则及违法所得没收程序的认识有限,罚没在一定程度上就等于贴上了有罪标签。可见,尽管无罪推定原则并未明示是否及于财产权,但在我国语境之下,违法所得没收程序与无罪推定原则显然是存在一定冲突的。
     
      实际上,即便在域外,关于刑事没收制度也存在类似质疑,试图从根本上解决这一理论问题有两种选择:其一,是参照部分域外国家,将违法所得没收程序改造为民事没收,适用民事诉讼的规则和证明标准,即不存在刑事诉讼中无罪推定的问题;其二,是以违法所得没收程序为基础,建构完整意义上的刑事缺席审判制度,在罚没之前先行解决定罪问题。虽然《没收程序规定》第17条对没收程序的证明标准设置低于定罪证明标准,但立法时将这一程序归于《刑事诉讼法》之特别程序即意味着其有别于民事程序,倘若改造为民事没收,显然是颠覆性的。相比之下,建构完整意义上的刑事缺席审判制度更切实际,也能有效弥补违法所得没收程序在处理贪污贿赂案件时“未定罪即罚没”之缺陷。
     
      二、刑事缺席审判制度的类型化分析
     
      既然建构刑事缺席审判制度的首要正当性基础在于适应制度反腐的新形势、新目标,那么在进行域外立法例考察时就应特别关注符合相应需求的具体制度类型。世界范围内,针对贪腐案件的刑事缺席审判并不鲜见,在近期的典型案例Antonia Ilia v. Appeal Court in Athens中,Ilia在希腊受到腐败等多项指控,但其已离开希腊在英国定居,因而希腊司法机关对其部分罪名作出了缺席判决;驻雅典上诉法院检察官先后签发多份欧洲逮捕令,英国检方执行了相关逮捕令并将Ilia移送威斯敏斯特治安法院;初审法官驳回Ilia的各项抗辩,批准了引渡决定;而后Ilia上诉,上诉法院驳回Ilia的各项上诉请求,维持了引渡决定,其中争议焦点之一即是缺席是否由被告人故意造成、对于缺席审判是否还有上诉机会。
     
      当然,刑事缺席审判作为一般审判程序之例外,各国均采取了较为审慎的态度,业已设置这一制度的国家也不断对其规范进行修正和完善。是故,在对设置刑事缺席审判制度的各代表性国家进行比较研究时,不能仅仅满足于对各国规范之梳理,还应在此基础上作出类型化分析之尝试,进而提炼出可资借鉴的理论资源。简言之,刑事缺席审判制度可以区分为“义务不履行”“义务规避”“权利放弃”“权利剥夺”“暂时退离”这五大类型,其中“义务不履行”之下又包括“义务免除”这一亚类型,而“暂时退离”并非完整意义上的刑事缺席审判制度。下文中,将以我国公正、高效打击腐败犯罪之制度需求作为主线,对各类刑事缺席审判制度加以分析,进而探索最适合我国土壤的制度类型。
     
      (一)“义务不履行”与“权利放弃”
     
      权利和义务是统一的,有权利则有义务。对于刑事缺席审判而言,首先同样需要厘清被追诉人出庭究竟是一项义务抑或一项权利。一方面,倘若将出庭视作被追诉人之义务,义务是不可以放弃的,不出庭就意味着对义务的不履行,即说明其甘愿承担这种行为所带来的不利后果。此时,如果国家启动缺席审判程序,被告人因为不履行出庭义务而未能在法庭上充分阐述自己的主张,这也就导致了某些权利行使的不充分,可以视作对其不履行义务给予的一种惩罚。若未设置缺席审判,则会因被告人之不履行出庭义务而搁置诉讼程序,其行为附随之责任即会被转嫁给被害人与社会。另一方面,倘若将出庭视作被追诉人之权利,由于权利的可处分性,被告人可以选择放弃行使这一权利。但放弃权利不是无缘由的,权利主体为了获得某种更大的利益可能放弃某种相对较小的利益,这即是权利之交换。在缺席审判状态下,被告人不出庭亲自进行辩护,并不会必然影响法院审判,法庭将在尽全力保障程序正义之前提下作出实体裁决,而这种裁决并非全然是对被告人不利的,甚至也可能产生无罪判决,这可以视为权利交换的结果;反之,如果不进行缺席审判,那么一旦放弃权利,将会使其暂时甚至永久地逃避法律的制裁,这种处分的随意性与结果的有利性,可能导致越来越多的被追诉人倾向于放弃这一权利。由此,在世界各国关于刑事缺席审判的规范中,产生了两种不同制度类型,即“义务不履行”与“权利放弃”。
     
      从我国建构刑事缺席审判的制度需求出发,“义务不履行”之刑事缺席审判是最适合贪污贿赂犯罪案件的制度类型,因为从主观上看,被追诉人均是在具备受审能力的前提下,故意、主动地不履行其出庭义务。“义务不履行”之刑事缺席审判制度以法国为典型。根据《法国刑事诉讼法典》相关规定,重罪案件、轻罪案件以及违警罪均可缺席审判,但同时也区分了缺席审判和对席审判,即被告人“缺席”(défaut)与“不到庭”(absence)。即使轻罪或违警罪被告人不到庭,仍然可以受到对席审判,只有在因为没有向被告人本人送达传票进行传唤,因而不能确认其知道自己受到传唤时,法院对其作出的判决才是缺席判决,这也是提出缺席判决异议的前提。至于重罪案件,《法国刑事诉讼法典》第二卷“审判法庭”第一编“重罪法庭”之第八章,专门就“重罪案件的缺席审判”进行规定,重罪法庭开庭时并无有效理由不出庭的被告人,按照本章(第379-2至379-6条)之规定进行缺席审判。法庭在不设陪审团的情况下,对案件进行审查并对提出的控告进行审理。若被告人有律师出庭为其担任辩护人,则庭审按第306条之规定(重罪案件一般审理程序)进行,但有关讯问被告人和被告人出庭的规定除外。在对被告人科处无缓期自由刑的情况下,法庭签发逮捕令,但如此前已经签发此令,无须另签。受到缺席判决的重罪被告人不得向上诉法院提起上诉。
     
      然而,并非所有“义务不履行”之刑事缺席审判均可适用于贪污贿赂等重罪案件。例如,德国、日本将被追诉人出庭既视为一项义务也视为一项权利,其权利贯穿所有案件,但基于职权主义诉讼之下国家追诉原则的运作,其权利不得放弃,并且在重罪案件中这一义务必须履行,唯有部分轻罪案件中这一义务可以适当免除。是故,以“义务免除”概括德国、日本轻罪案件缺席审判之类型更为贴切,但仍属于“义务不履行”之下的一种亚类型。《日本刑事诉讼法》第284、285条分别规定,相当于50万元(刑法、关于处罚暴力行为等的法律及关于调整经济关系刑罚的法律规定之罪以外的罪,为5万元)以下罚金或者罚锾的案件,被告人在公审期日不需要到场;相当于拘留的案件之被告人,在宣告判决时,应当在公审期日到场。在其他场合,如果法院认为被告人的到场对保护其权利无关重要时,可以许可被告人在公审期日不到场而根据《德国刑事诉讼法》第232条、第233条之规定,在轻罪案件中可以解除被告人的出庭义务,申言之,如果可能仅是单处或并处6个月以下的自由刑、180日以下的日额罚金、保留处刑的警告、禁驾、追缴、没收、销毁或者废弃处分的,依申请可以解除被告人审判时的到场义务。作为保障,被告人不参加法庭审理的,不允许判处更高的刑罚或者科处矫正及保安处分。同时,《德国刑事诉讼法》第408a条规定,审判程序业已开始,符合处刑令程序之准许性前提,且由于被告人不到庭、缺席或由于其他重要原因使得法庭审理难以进行时,可以提出处刑令申请。这显然扩大了处刑令程序的适用范围,创设了从普通程序转成处刑令程序的可能,将那些案情和法律发生变化后也符合处刑令程序条件的案件,以及检察官后来转变评价的案件也囊括进来。第408a条与第232条第1款对照可知,根据后者,处以180日以下的日额罚金可以不需要被告参加审判的,那么第408a条就适用于此刑罚与有期徒刑一年缓刑之间可能被适用的情形,即采取书面程序,被告人不参加审判。
     
      “权利放弃”之刑事缺席审判制度同样不宜适用于我国之贪污贿赂犯罪,因为我国并未将被追诉人缺席审判视为一种可放弃的权利。“权利放弃”之刑事缺席审判制度以美国、意大利为典型。《意大利刑事诉讼法典》将被告人不出庭视为可放弃之权利,第420条-2第1款规定,如果处于自由或羁押状态的被告人未出庭,并且明确表示放弃参加该庭审,即使是由于受到阻碍,法官可以进行缺席审理。而《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款规定,在审判开始后被告人自愿缺席,无论法庭是否告知被告人有在审判中在场义务的,以及在非死刑案件中,被告人自愿在科刑时缺席的,视为放弃出庭的权利。同时,《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(b)款第2项中明确了轻罪案件无须到庭,可被判处罚金或1年以下监禁或二者并处的犯罪,经被告人书面同意,法庭允许通过视频电话会议的方式或在被告人缺席的情况下,进行传讯、答辩、审理和科刑。可见,非死刑案件中,被告人均可自愿放弃出庭之权利。但也存在与传统之“权利放弃”理论有别的分析,即因错误行为而“权利丧失”,例如,在Taylor v. United States案中,法院认为被告人在审判期间缺席使其丧失出庭权。本案被告人争辩道:“其自愿在审判期间缺席不能被认定为有效放弃……除非证明他知道或被法庭明确警告过他有出庭权,而且审判会在其缺席的情况下继续进行。”对此,法院予以驳回:“该上诉人对他在审判的各个阶段的出庭权存有疑问是令人难以置信的……在法官、陪审团、证人和律师都在场准备继续进行的情况下,在审判过程中逃离法庭的人却不知道法庭会在其缺席的情况下继续审理案件。”
     
      (二)“义务规避”与“权利剥夺”
     
      前述之“义务不履行”与“权利放弃”两种类型的刑事缺席审判制度中,共通点在于,被追诉人无论是不履行义务抑或放弃权利,其对于不出席庭审均是自愿同意的状态。但在“义务规避”与“权利剥夺”两种类型之刑事缺席审判制度中,被追诉人之态度可能是自愿同意、不同意甚至状态不明,因为“义务规避”与“权利剥夺”是刑事程序运作中权利、义务的非常态化现象,需要根据具体情形加以判断。
     
      贪腐人员逃匿海外而缺席庭审并非“义务规避”,而是前文中提到的“义务不履行”,二者需要加以区分。“义务不履行”是在具备受审能力的前提下,通过逃匿等方式故意不履行出庭义务;而“义务规避”往往是被追诉人刻意造成无受审能力或可能之状态。以德国之立法例为典型,《德国刑事诉讼法》第231条第2款规定:“被告人如果仍在审判中途或者在中断后审判继续进行时缺席,如果已经对其就起诉进行了讯问,且法庭认为其继续在场并非必要的,可以在其缺席情形下审结法庭审理。”同时,第231a条第1款规定:“被告人故意和有责任地使自己陷入某种状态,该状态使得其不适宜参加法庭审理,以此有意识地使得法庭审理不能在其在场的情况下正常进行或者继续正常进行的,即使在此之前未曾对其进行讯问,但只要法院认为其在场并非必不可少的,可以在其缺席情况下进行或者继续进行法庭审理。只有在启动法庭审理后被告人得到过向法院或者受托法官就起诉表达意见的机会的,第一句的规定才可适用。”此外,《德国刑事诉讼法》规定上述缺席审理,法庭在听取医生鉴定人意见后方能裁定,且被告人一旦恢复受审能力,倘若此时尚未开始宣告判决,审判长应当告知其缺席时法庭审理的主要内容。
     
      “权利剥夺”通常是被追诉人基于不当行为影响法庭秩序,法庭为保证案件审理顺利进行而采取的措施之一,前提是被追诉人已经出庭,因而也与我国打击外逃贪腐人员之初衷不符。《德国刑事诉讼法》第231b条规定:“因为违反法庭秩序,被告人被带离法庭或者拘留的(《德国法院组织法》第177条),如果法庭认为他的继续在场并非必不可少的,甚至其在场对法庭审理的进程带来严重影响之虞的,可以在被告人缺席情形下进行法庭审理。在任何情况下,对被告人都要给予就公诉表达意见的机会。”而根据《法国刑事诉讼法典》第320-322条之规定,被告人抗拒出庭的或被告人扰乱法庭秩序被驱逐出法庭的,法庭审理照常进行。每次庭审结束后,由重罪法庭书记员向未出庭的被告人宣读庭审笔录并向其送达检察院的公诉意见之副本和法院作出的裁决,该种裁决全部视为对席作出(不适用第379-2条至第379-6条之规定)。此外,《美国联邦刑事诉讼规则》第43条(c)款规定,法庭警告被告人因破坏行为会将其驱逐出法庭,但被告人坚持该行为,而将其驱逐出庭的,视为放弃继续到庭。这与前述Taylor v. United States案的“权利丧失”之分析存在微妙差异,“权利丧失”是基于被追诉人错误行为,但法庭的态度是消极被动的;而“权利剥夺”尽管也是由被追诉人的不当行为引发,但这种行为的严重程度已经直接影响法庭审理顺利进行,因而法庭采取主动积极之措施剥夺被追诉人出庭权。
     
      (三)“暂时退离”
     
      “暂时退离”主要是指在证人或其他有关人员出庭作证时,因被告人在场可能影响其正常陈述的,可以使被告人暂时退离法庭,以保障庭审顺利、有效进行。刑事缺席审判制度可以进一步细分为“缺席审理”和“缺席判决”两个部分,前述之“义务不履行”“义务规避”“权利放弃”“权利剥夺”这四种类型皆是既有“缺席审理”亦可能包括“缺席判决”。但在“暂时退离”中却仅有暂时性的“缺席审理”而不包括“缺席判决”,在此意义上,“暂时退离”并不是完整意义上的刑事缺席审判制度,只是确保庭审顺利进行的暂时性措施。是故,这一类型并不符合我国当前建构刑事缺席审判打击贪污贿赂犯罪之迫切需求。
     
      “暂时退离”型刑事缺席审理以德国、日本之立法例为典型。《日本刑事诉讼法》第281条之2规定“:在公审期日外询问证人而被告人已经在场的场合,法院认为证人在被告人面前会受到压迫而不能充分供述时,以有辩护人在场的情形为限,可以在听取检察官和辩护人的意见后,在该证人供述时,使被告人退席。在此场合,应当在证人供述完毕后,将证言的要旨告知被告人,并向他提供询问该证人的机会。”《德国刑事诉讼法》第231c条同样明确,对数名被告人进行审判的,依申请法院可以裁定允许个别的被告人,在指定辩护情况中也包括允许其辩护人,不参加不涉及他们的个别审理部分。同时,第247条还规定了被告人离庭的三种情况:其一,在讯(询)问共同被告人或证人时,被告人在场而有不据实陈述之可能的;其二,询问未满18岁的证人,被告人在场可能对其身心带来严重不利影响的,或询问其他证人,被告人在场对其健康存在严重不利之急迫危险的;其三,介绍被告人的状况及治疗前景时,对他的健康可能产生十分不利影响的。
     
      三、刑事缺席审判制度的体系化建构
     
      通过上文对于刑事缺席审判制度的类型化分析可知,倘若出于反腐败之目的,对逃匿的被追诉人进行缺席审判,则仅有“义务免除”以外之“义务不履行”这一类型的缺席审判符合制度需求。“义务不履行”“义务规避”“权利放弃”“权利剥夺”“暂时退离”这五大类型是各国现有规范的抽象性总结,但并非各种类型均在一国之规范中得到同时体现。同样,我国当前立法中其实并不必要涉及如此多的制度类型,尤其是在制度运行之初,应当限定较小的适用范围和相对单一的制度类型,以避免实践乱象。就此而言,2018年《刑事诉讼法》修改后建构的刑事缺席审判制度之适用范围过大。更重要的是,通过立法之体系化建构赋予刑事缺席审判以制度合法性,其前提是遵循制度本身的正当性基础,确保符合制度反腐的现实需求,并在原有制度雏形之上,逐步有效回应发现真实、权利保障和诉讼经济的理论质疑,进而兼顾正当性与合法性。
     
      (一)刑事缺席审判的适用范围
     
      起初,《修正草案》一次审议稿中将刑事缺席审判的适用范围限制于“贪污贿赂等犯罪案件”,但在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)〉的说明》中也明确表示“对刑事缺席审判适用的案件范围,将在下一步工作中继续深入研究”;而在《修正草案》二次、三次审议稿以及最终审议通过的《修正案》中,刑事缺席审判的适用范围扩大至“贪污贿赂犯罪案件,以及需要及时进行审判,经最高人民检察院核准的严重的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件”。本文认为,这一适用范围过大。原因在于,考虑到违法所得没收程序作为刑事缺席审判制度之雏形,业已取得一定实效,刑事缺席审判制度在设置之初应当保持审慎且保守的态度,为避免缺乏实践基础所带来的不确定性,其适用范围也不应超出原有之没收程序。对此,全国人大法工委在进行权威解读时专门强调,违法所得没收程序在适用时应仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪,不宜扩大适用到其他的重大犯罪案件。这是考虑到贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪对社会稳定与安全、经济发展危害严重,且又是我国参与的国际公约之相关义务所要求的,加上这类被告人缺席的审理活动,更需注意程序正当性原则。但在《没收程序规定》中,其适用范围增加了危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及电信诈骗、网络诈骗犯罪案件等,相比于《刑事诉讼法》之规定,已有扩张。然而,《修正草案》一经公布,即有观点认为,新增之刑事缺席审判制度与违法所得没收程序存在着一定的竞合关系,《刑事诉讼法》是否仍有必要保留独立的违法所得没收程序,值得探讨。对此,首先需要明确的问题是刑事缺席审判制度应当直接与违法所得没收程序相衔接,采用同一适用范围;抑或刑事缺席审判制度与违法所得没收程序双轨并行,在违法所得没收程序之适用范围内作出进一步限定?本文倾向于后者,试析之。
     
      当前社会对于刑事缺席审判的制度需求,主要在于解决重大贪污贿赂犯罪之被追诉人逃匿所导致的诉讼程序难以顺利进行。前已述及,违法所得没收程序在实践适用中几乎只涉及贪污贿赂犯罪。因而,本文认为,我国刑事缺席审判制度的建构类型应当限定于“义务免除”以外的“义务不履行”。申言之,被追诉人逃匿即是义务不履行之意思表示,不得因被追诉人之不履行出庭义务而搁置诉讼程序,避免其行为附随之责任即会被转嫁给被害人与社会。并且,此时被追诉人因为不履行出庭义务而未能在法庭上充分阐述自己的主张,导致其诉讼权利难以充分行使,应当视作对其不履行义务给予的相应惩罚。我国刑事诉讼制度具有鲜明的职权主义传统,奉行国家追诉原则,有罪必诉、有诉必审,被告人出庭既是其权利也是其义务,但不得因“放弃权利”或“规避义务”而“不履行义务”。就此而言,“权利放弃”“权利剥夺”“义务规避”三种类型均是被告人有可能出庭而主动或被动不出庭之情形,对于我国刑事缺席审判制度的初始化阶段并不适用,其范围应当严格限定于贪污贿赂犯罪之被追诉人逃匿的“义务不履行”类型。对于恐怖活动犯罪,以及《没收程序规定》中新近增加的危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪以及电信诈骗、网络诈骗犯罪等,由于实践案例较少,尚需进一步考察其实效,无论是从制度需求抑或实践准备上来看,均不是我国刑事缺席审判制度之初始化阶段所迫切需要囊括在内的犯罪种类,上述案件可以进一步试行违法所得没收程序。而对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的,由于《刑事诉讼法》第16条规定,犯罪嫌疑人、被告人死亡的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪,因而适用刑事缺席审判制度对其定罪量刑并无必要,仍然应当适用违法所得没收程序,追缴其违法所得及其他涉案财产。但是,基于有利被追诉人之考量,对于有证据证明被告人无罪的,可以由人民法院经审理确认无罪,并依法作出缺席判决;同理,因被告人患有严重疾病无法出庭而中止审理超过一定期限的,倘若被告人仍无法出庭,而被告人及其法定代理人申请或同意继续审理的,人民法院可以尊重其意愿并保障其诉讼权利,恢复审理并依法作出缺席判决。
     
      综上所述,刑事缺席审判制度与违法所得没收程序双轨并行,在违法所得没收程序之适用范围内作出进一步限定,更切实际。因此,《修正草案》一次审议稿的适用范围或许更为合理,前已述及,适应制度反腐的新形势、新目标,保障公正、高效地打击腐败犯罪,才是当前建构刑事缺席审判制度的正当性基础,而危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件并非当前建构刑事缺席审判制度所迫切需要解决的问题。此外,对于认罪认罚从宽制度中缺席审判的理论构想,尚不成熟。此类案件的缺席审判属于“义务免除”或“权利放弃”,前已述及,我国刑事缺席审判制度之初始化阶段应当严格限定于“义务免除”以外的“义务不履行”之类型。更何况认罪认罚从宽制度并非一项具体制度,其可能适用于速裁程序、简易程序甚至普通程序,范围广泛、数量巨大,倘若免除其义务或允许放弃权利,容易导致实践乱象的产生。加之被告人在公开法庭之上的悔罪表达对被害人而言具有重要的抚慰作用,也有助于考量被告人的认罪悔罪态度。被告人若是在能够到庭的情况下选择不予到庭,对于我国司法文化,其悔罪态度难免受到质疑。
     
      (二)刑事缺席审判的准备程序
     
      本文主张刑事缺席审判制度与违法所得没收程序双轨并行,因而在刑事缺席审判程序中实际上也将违法所得没收程序囊括在内,既涉及定罪量刑也处理罚没问题。《修正案》中对于刑事缺席审判之准备程序规定较为粗疏,本文认为,在刑事缺席审判的准备程序中可以参照违法所得没收程序的现有做法,并根据缺席审判的特点加以适当完善,具体包括三大部分:其一,明确刑事缺席审判制度的申请、公告、权利义务告知程序。对于犯罪嫌疑人逃匿的案件,检察机关在依法提起公诉后,认为需要缺席审判的,应同时向人民法院提出缺席审判的申请,并制作缺席审判申请书。对于缺席审判的申请,人民法院应当在三十日内审查完毕,并作出受理或退回的处理决定。人民法院受理缺席审判的申请后,应当在十五日内发布公告,公告期为六个月。公告期间不适用中止、中断、延长的规定。公告应当在全国公开发行的报纸、官方微信微博等网络媒体以及最高人民法院官方网站刊登、发布,并在人民法院公告栏张贴。必要时,公告可以在犯罪地、被追诉人居住地或者其他可能相关的地点张贴,并送达利害关系人。同时,仍应告知被告人相关权利义务,因其逃匿,可向其近亲属告知,若已知其逃匿海外的,可通过海外司法机关协助告知。有观点认为,应当把知晓相关刑事诉讼情况确定为基本条件,并把这种知晓确定为启动缺席审判程序的前提条件,在逃的被追诉人查无下落或者完全不可能向其发出诉讼通知的情况下,检察机关不应当向人民法院提起公诉。本文认同在逃的被追诉人查无下落或者完全不可能向其发出诉讼通知的情况下,不应继续缺席审判程序,但公告和诉讼通知的义务应当由法院承担,倘若不提起公诉,则程序无法推进至法院,因而,是否中止缺席审判程序应当由法院在进行公告后决定。其二,重视证据保全及涉案财物的查封、扣押、冻结。因刑事缺席审判制度需以通缉、公告等程序为前置,因而在此期间,相关证据的保全以及涉案财物的处置即关乎程序是否得以顺利进行,司法机关应当主动采取措施进行保障。同时,证据保全及涉案财物的查封、扣押、冻结也是督促被追诉人归案的有效手段,德国即规定可以通过进行证据保全程序或扣押其财产的缺席判决迫使被追诉人投案。其三,庭前会议应当被规定为刑事缺席审判的必经程序。对于证据材料较多,案情疑难复杂,社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形,人民法院可以召开庭前会议。而刑事缺席审判涉及贪污贿赂犯罪,此类犯罪通常案情复杂,对社会稳定与安全、经济发展危害严重,并且被追诉人往往逃匿海外,具有国际影响。因而,应当将庭前会议设置为必经程序,按照《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》,对于管辖、回避、非法证据排除、出庭证人名单等可能导致庭审中断的程序性事项,以及控辩双方庭前提出的各种申请,通过庭前会议依法作出处理,并在庭前会议中归纳控辩双方的争议焦点,明确法庭调查的方式和重点。
     
      (三)刑事缺席审判的审理程序
     
      由“以侦查为中心”转向“以审判为中心”,不仅是我国刑事诉讼制度改革的基本方向,亦是我国刑事程序法治现代化之突破口。因此,刑事缺席审判制度之体系化建构也势必吸收以审判为中心、庭审实质化的改革成果。“以审判为中心”之要义在于强调审判在刑事诉讼中的核心地位,通过建立公开、理性、对抗的平台,对证据进行审查,对指控进行判定,实现追究犯罪的正当性和合法性;强调法庭审理的实质意义,一切与定罪量刑有关的证据都要在审判中提交和质证,所有与判决有关的事项都要经过法庭辩论,法官判决必须建立在法庭审理基础之上。由此观之,在刑事缺席审判制度中同样强调借助言词辩论兑现庭审实质化,除了“被告人对不利自己证人当庭对质的权利”可能克减,其他方面与当前以审判为中心的诉讼制度改革并不冲突。因而,一方面,刑事缺席审判的审理程序在不涉及被告人的程序性事项上与普通程序相同,并与最高人民法院推行的“三项规程”——尤其是《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》——相适应,将证据裁判、程序公正、集中审理和诉权保障确立为法庭调查的基本原则,规范开庭讯问、发问程序,落实证人、鉴定人出庭作证制度,完善各类证据的举证、质证、认证规则,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭;另一方面,刑事缺席审判的审理程序应当在违法所得没收程序之基础上,进一步保障被告人近亲属、辩护律师以及其他利害关系人的有效参与,尽可能避免因被告人不出庭而导致的质证不力,最大程度维护被告人利益,进而保持等腰三角之诉讼构造的平衡。
     
      此外,还需明确的是,刑事缺席审判不得作出死刑判决,理由在于:首先,我国刑事缺席审判制度将仅面向贪污贿赂犯罪案件,作为一种经济犯罪,按照国际惯例应当尽量减少或不适用死刑;其次,刑事缺席审判一定程度上限制了被告人的辩护权,尽管这是其不履行出庭义务的相应后果,但也不应在其未出庭的情况下判处极刑;最后,倘若判处死刑,在接下来的刑事司法协助过程中,域外绝大多数国家将拒绝引渡罪犯之请求。
     
      (四)刑事缺席审判的证明标准
     
      尽管刑事缺席审判是一般审判程序之例外,但涉及定罪量刑问题,仍然必须坚持法定证明标准,保证案件事实清楚、证据确实充分,即符合《刑事诉讼法》第55条之规定:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。前已述及,在刑事缺席审判中,由于被追诉人逃匿,办案机关必须接受“零口供”的现实,进而强化对客观性证据的收集和审查判断,使之达到法定证明标准。同时,应避免“形式化”的书面印证,追求“实质化”的有效印证,重视庭上被告人近亲属及辩护律师的质证意见,强化证据矛盾之分析,保证法定证明标准不被人为降低。就此而言,认为刑事缺席审判制度可以直接适用高度盖然性证明标准甚至优势证据标准,或在证明方法上采用自由证明方法的观点均是不可取的。
     
      当然,刑事缺席审判制度中的证明标准并非是一元化的,应当区分“对人”与“对物”之证明标准,以及“实体事实”与“程序事实”之证明标准。首先,刑事缺席审判制度除了依法对被告人定罪量刑,还关乎涉案财物的罚没,此事项可以沿用违法所得没收程序之证明标准。《没收程序规定》第17条将违法所得没收程序之证明标准确立为“高度可能”。正如有论者所言,所谓“高度可能”低于案件事实清楚、证据确实充分之定罪标准,不仅需要对各方当事人提交的证据之证明力强弱程度进行判断,即使被告人的近亲属、辩护律师或其他利害关系人没有提出异议,依然要求没收申请人提供的证据材料本身具有较高的证明力。其次,检察机关在向法院申请适用刑事缺席审判程序时,应当证明犯罪嫌疑人知晓其涉案事实但为了不履行出庭义务而逃匿,同样可以适用“高度可能”之标准。毕竟,此仅为申请开启刑事缺席审判之程序性事项,并不关乎最终的定罪量刑之裁判,不需要且难以达到最高之定罪标准。当然,检察机关向法院提起公诉,仍应按照《刑事诉讼法》第176条之规定,确保证据确实、充分,只是在适用缺席审判程序的申请上可采“高度可能”之证明标准。由此,在刑事缺席审判制度中设置多元化证明标准,可以有效区分“对人”与“对物”、“实体事实”与“程序事实”,进而保障诉讼程序的顺利推进,兼顾公正与效率。
     
      (五)刑事缺席审判的有效辩护
     
      刑事缺席审判制度中因被告人不履行出庭义务而其权利保障有所克减。但出于发现真实和人权保障的需要,仍应尽可能维护其辩护权等权利,通过言词辩论之庭审避免裁判错误。这也是保持等腰三角之诉讼结构平衡的最低限度要求,就此而言,落实刑事缺席审判制度中的有效辩护至关重要。对于“有效辩护”,域外判例曾指出:“实际上就是被告人要求控方提供的案件事实经得起真正的对抗式标准检验之权利。”具体而言,出现辩护人造成的错误、政府的干涉行为和利益冲突,即有可能造成无效辩护;并且,辩护人行为瑕疵程度严重至未发挥其应有功能,辩护人的瑕疵行为导致被告人防御上有不利的结果,均意味着无效辩护。因此,在刑事缺席审判制度中,辩护人除了需要具备独立性,避免公权力干涉和利益冲突,还应当具备适应贪污贿赂犯罪案件类型的专业性,保证其执业水平和业务能力。
     
      2017年最高人民法院与司法部曾联合发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》,刑事缺席审判制度同样应当按照其中之精神,充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用。正如《修正案》所明确的那样,刑事缺席审判制度中,被告人及其近亲属有权委托辩护人;被告人及其近亲属没有委托辩护人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护;没有辩护人参加庭前会议或出席庭审的,相关程序不得继续进行。此外,无效辩护还应作为程序性制裁的理由之一,被告人及其近亲属有权以此提出上诉,上级法院经审查确为无效辩护的,可以将其归入“其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”之情形,根据《刑事诉讼法》第238条之规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,并根据被告人及其近亲属意见,由其重新委托辩护人或通知法律援助机构重新指派律师。
     
      (六)刑事缺席审判的救济措施
     
      对公权力的有效规范和制约,有效途径之一即是由遭受权力侵害之痛的当事人启动救济程序。刑事缺席审判制度中,同样需要针对可能发生的实体和程序错误提供相应的救济方式,使得错误得到及时纠正。对此,《修正案》已有涉及,具体而言,刑事缺席审判的救济措施应当包括:其一,刑事缺席审判程序撤销制度。在刑事缺席审判程序进行中、生效判决作出前,倘若被告人主动归案或被缉捕归案,人民法院应当撤销业已进行的缺席审判程序并按照普通程序重新审理;其二,刑事缺席审判程序异议制度。罪犯在判决、裁定发生法律效力后归案的,人民法院应当将罪犯交付执行,罪犯对判决、裁定提出异议的,人民法院应当重新审理;其三,刑事缺席审判程序之被告人近亲属的独立上诉权制度。在法院作出缺席判决后,除被告人有权对法院的缺席判决提出上诉外,还应赋予被告人近亲属独立的上诉权。毕竟被告人自身未能履行出庭之义务,对庭审参与程度最高的即是其近亲属与辩护人,就判决是否公正有着切身感受,如此也更能有效保障被告人之利益。辩护人经被告人或其近亲属同意,也应当有权提出上诉。此外,人民检察院应当依法履行法律监督职能,认为缺席判决及相关裁定确有错误的,向上级人民法院提出抗诉。
     
      四、结语
     
      行文至此,本文已初步探讨了刑事缺席审判制度之于我国的正当性基础,并在对域外立法例作出类型化分析的前提下,认为2018年《刑事诉讼法》修改后建构的刑事缺席审判制度之适用范围过大,其制度类型本应限定于“义务免除”以外的“义务不履行”,且仅适用于贪污贿赂犯罪,由此体系化建构其准备程序、审理程序、证明标准、有效辩护和救济措施。《修正案》虽已初步勾勒出我国刑事缺席审判的制度雏形,其制度细节却仍有待进一步推敲和考量,需要在此后的司法解释和实施细则中进一步明确。当然,本文仅是一家之言,相关研究仍较为初步,对于刑事缺席审判制度之建构与完善,尚需持续、广泛地吸收理论界、实务界以及社会公众的建议,进而保障相关制度的正当性。毕竟,刑事缺席审判制度作为制度反腐乃至中国特色社会主义法治体系的有机组成部分,应当在确保公正、高效打击犯罪的同时尊重和保障人权。

    【作者简介】
    谢澍,中国政法大学刑事司法学院。

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