民总讲义 第一讲 关于民法的两个基本判断以及如何学习民法(下)
2020/2/28 21:17:27  点击率[529]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民法的本体 ;张力处理技术选择;转译技术选择
    【全文】

    第一讲 关于民法的两个基本判断以及如何学习民法(下)

    徐晓峰

      三、民法面貌的形塑力量

      各国民法处理的主题相同,面貌却大相径庭。这不仅表现在制定民法典国家法典编纂体例的悬殊上,尤其表现在各自采用的原理性权利概念及其背后的权利理论的异质上。

      法国法、英美法采用的原理性权利概念是对物权(real right)与对人权(personal right),划分准据是救济法则配给上的区别。对物权指的是得受财产法则(property rules)支持或保护)的资格(/法律地位),对人权则是只配受到补偿法则(liability rules)保护的资格(/法律地位)。

      德国法系民法使用的原理性权利概念则是绝对权与相对权(物权是绝对权的代表,债权是相对权的典范),其区别标准是义务主体的特定化程度和义务内容是否限于消极的不作为。相对权指称要求特定人为或不为一定行为的权利,绝对权则是以除权利人之外的一切他人为义务主体,以要求他人不为一定行为为内容的权利(按照这种识别标准,任何一项权利势必都既是绝对权,又是相对权,因此这种权利类型划分在出发点上就是错误的,检讨意见详见“民事权利”一讲)。

      在法国法和英美法中,财产法与债法相对应,财产权概念一如对物权,以得受property rules的救济作为其内在规定性。在德国法系,财产法一词则成为物权法和债权法的上位概念(所谓物债两分的财产法基本格局),财产权概念蜕变到只剩下经济意义——得以货币度量。物权债权两分与对物权对人权两分有可比较的一面——物权概念的内在规定性也是得受property rules的支持,以致于译者往往将real right和property right直接译为“物权”,这种翻译未能洞察到物债两分和对物对人两分实际上是两种截然不同的权利理论,等于是以德国权利理论去阉割英美法和法国法,贻害甚广。实际上,物权只是相当于对物权概念项下的“标准化对物权”,英美法、法国法中的“广义对物权”在德国法系民法中已经不复可见。同样地,在德国法中也找不到法国法和英美法奉行的“多元化、相对化”的所有权观念,德国法中的所有权是“单一的、绝对的”。物权与对物权概念的悬殊以及所有权观念分歧所带来的一个直接影响是,法国法、英美法与德国法在处理权利交易过程中的利益冲突关系时分别遵循一系列完全不同的原则(在这一问题的处理上,当代中国法正在日渐偏离德国法的轨道)。

      民法面貌的悬殊在法学著作中也清晰可辨。雅克·盖斯旦的《法国民法总论》以法律发达史、法哲学和方法论的命题为主要内容,而所有德国、日本、中国大陆和中国台湾的民法总论著作无一不是民事法律关系总论,讲述的是民事法律关系主体、客体、内容(权利、义务、责任)和能够引起民事法律关系变动(发生、变更或消灭)的法律事实。与法律行为是能够引发民事法律关系变动之最重要、最经常的法律事实的地位相适应,法律行为法在德国法系民法总论著作中总是占据着相当的比例。

      追根溯源,以上一系列差异均肇端于下述两项技术选择上的区别或分歧,也正是这两项技术选择塑造了一国民法的基因。

      (一)张力处理技术选择

      这里所谓的“张力”指的是法律正确性与法律确定性二者之间恒常存在的紧张关系。

      法律正确性要求对事物自身本质(前述个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比)的符合,要做到这一“符合”就不得不采取罗马法那种“每时每刻根据每个案件的具体情况寻求正义的实现”的做法(叶士朋:《欧洲法学史导论》),这也就意味着正确性始终具有“具体的关系的”和“随时迁移,应物变化”的属性。法律确定性则要求在行为发生之前就能够预知行为的法律后果或者说与该行为相对应的法律决定的内容,这种“预知”建立在一般性和静止不变的基础之上,这与法律正确性所要求的具体性、流动性显然适相反对。因此,自亚里士多德提出“人人守法和良法之治”以来,法律正确性与确定性二者之间的紧张关系遂成为实践法治国理想所不得不克服的一种内在张力。恰恰在这一事关根本的问题上,法国法、英美法与德国法分别采用了两种完全不同的技术。

      1,法国法、英美法

      法国法、英美法对法律正确性内涵的把握均奠基于有关德性的道德哲学观念和有关事物本质的形而上学观念(詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》、《私法的基础》),这就要求法律决定必须始终采取一种“实事求是”的进路(扬·斯密茨:《法学的观念与方法》),既要以个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比为根据,同时还要向社会政治经济道德的评价保持开放。由这种有关法律正确性的观念所决定,这两大法域在救济法则配给问题上都呈现出一种追求“关系相当性”(各得其所)的特质(究竟为当事人提供何种类型的救济,不是取决于当事人在其他关系中被认为持有一项怎样的权利,而是取决于在个案争议关系中为其提供何种救济是恰当的),其所使用的对物权概念、所有权概念也始终都是一种“具体的关系的”存在。

      既然追求法律问题获得“合乎伦理的实践的解决”(哈贝马斯:《在事实与规范之间》),就不得不承认法律决定之主观的、可争论的品质,在这一前设之下,法国法、英美法主要依靠“讨论”技术和在“讨论”基础上形成的法律共同体成员的共识去实现和维护法律的确定性。

      一方面,法律实践所服务的对象在一定时期内具有相对的稳定性,这就为共识的达成提供了客观条件。另一方面,裁判者识别个案争议关系所包含的实质理由构成要素和赋予各要素以不同权重的工作,是以既有的意义脉络整体为基础的,虽然这项工作具有私有性质,但其赖以展开的基础却是非私有的,这就既为讨论提供了可能,为共识的达成提供了第二项客观条件,也使得其决定是可监督的。由这两点所决定,开创性或者转折性的裁判虽然是主观、私有的,但它同时也是可讨论和可监督的。在经过施瓦布所说的法院、学术界和社会的持续的沟通交流得到认可之后,一开始是主观私有的裁判者的观点就连接到意义脉络整体之上,成为这一整体新的成分。

      这种经过讨论、沟通而达成共识从而消解裁判冲突,使得同类争议的裁判变得可预测,最终使得法律正确性与确定性从相互争夺到相互协调的演化过程在我国有关让与担保、对赌协议等案型的司法实践活动中均有着生动的表现。

      2,德国法

      (注:这里所讲的是德国民法典选择的张力处理技术。如第四讲“近两百年来民法之流变”所要介绍的,虽然德国法在二战前后即已开始修正立场,但因为BGB所择定的张力处理技术,特别是作为这种张力处理技术贯彻工具的法律关系理论、权利理论、法律事实理论等至今仍都被奉为民法基础理论,由此造成其追求法律决定具有“合理的可接受性”的实践做法与其基础理论严重脱节,基础理论解释力的不足严重侵蚀了法律确定性。这一点在承袭了德国法理论的中国法中变现尤甚。)

      德国民法典酝酿编纂之时,个人自由主义日趋鼎盛。康德形式主义伦理学(以自由意志作为道德人格的支柱)和先验认识论(据称能够带来具有“普遍必然的客观有效性”的知识)因为能够满足彼时关于人的形象的基础想象和关于个人与社会、与国家的一般关系的基础想象,遂成为当时法学家价值论和知识论立场的重要来源,萨维尼及其身后学说汇纂学派领军人物的一系列重要主张都可以从康德的法形而上学中找到雏形。

      康德宣称法学的使命在于“使每个人获得宛如数学般精确的属于自己的一份”。为了做到这一点,必须克服法律决定的主观私有性,这就要求首先确立起“先验认识形式”或者“固定不变的先验框架”对感性材料(实在法律、实在权利)的主宰、支配和构造的地位。申言之,为了确保法学普遍必然的“科学”性质,就必须放弃因人而异的、主观的、偶然的、特殊的、可变可错的经验和社会政治经济道德的判断与评价(这正是学说汇纂学派提出的法学“独立性”的内涵。康德通过民事法庭与良心法庭的两分,萨维尼则通过技术因素与政治因素的区别来为此提供正当化说明),转而从先验的纯粹理性原则出发去发现“全部实在法和实在权利不可改变的原则”(也就是后来萨维尼所说的“基本公理(leading axioms)”。萨氏孜孜以求的“基本公理”实际上不过是康德所谓的“不可改变的原则”的另一种表达)。这些“不可改变的原则”的普遍必然性使得法律能够具有数学一般的精确性和牢固性,如此一来,即便在立法者未做规定之处,只要法官将其判决建立在与这些“不可改变的原则”相符合的基础之上,就能保证他的裁判是唯一正确的,既然是唯一的,当然就是事先可预测的,即确定的。坦率地讲,这时法官的工作已经变成了萨维尼所说的“在已知三角形的两边及其夹角的情况下就可以推知其第三条边”的“证明”性质的工作。

      从“普遍的自由法则”、“实践理性的法律公设”、“理性占有”、“外在的‘我的和你的’”这些先验的纯粹理性原则出发所得出的“不可改变的原则”是,客体的自然属性是主体法律地位悬殊的原因或者规定力量。客体的自然属性对权利效力构造(救济法则配给)、权利的取得、权利行使的限制等一系列命题都具有事先规定的力量,而客体的自然属性恰恰是不受人的主观判断影响、不会因人而异的,由此一来,只要确定了一个人权利的客体,那么一切就都是一目了然且不可改变的了。至此也就不难理解为什么客体在德国民法理论中占据着中心地位:法律关系被看作是经由客体的媒介,在权利义务主体之间发生的联系;权利被看作是主客体之间的直接作用关系;法律事实则是主客体关系赖以建立的原因事实(这也意味着,只要我们对法律关系、权利现象的把握或说明还不能摆脱对客体的依赖,那么,我们就还处于康德、萨维尼所择定的张力处理技术的引力范围之内)。

      德国法系民法化解法律正确性与确定性之间张力的奥秘在于,以先验理性原则的普遍必然的客观性(这本是那些以必然的不可改变的事物为认识对象的数学一类的“纯粹科学”的真理判断标准)来取代历史的实践的客观性。法律正确性的内涵从对个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比的符合变成了对从先验理性原则出发经过严格的推理程序所得出的“不可改变的原则”的符合,拒绝承认法律决定之主观的、可争论的品质,拒绝经由讨论而达至共同法律确信的必要性与可行性,连同社会政治经济道德评价一道被关在门外的是法学对人类社会历史的实践所肩负的使命,法律与社会实践相隔绝的结果是社会生活不得不接受逻辑的裁剪。

      这种将法律决定者的行为打扮成科学证明活动,以生活事实意义上的外在事物的客观性来置换历史的实践的客观性,以客体的普遍必然性来取消主体判断的主观私有性的努力在下述转译技术中有着集中的表现。

      (二)转译技术选择

      张力处理技术择定之后,需要与之配套的贯彻工具来执行它的要求,其中最重要的贯彻工具是如何将利益冲突关系中的人的利益、地位转译为法律世界中的权利。如下图所示,法国法、英美法与德国法分别立基于自己对法律正确性、法律确定性概念内涵及其实现方法的理解,对(1)权利的本质,(2)把握权利现象的方法,(3)权利存在与否之判准,(4)权利的结构,(5)权利类型划分的准据,(6)权利的效力构造及其根据(救济法则配给根据),(7)救济法则配给与权利类型归属作用关系的方向,(8)权利移转的条件和时点,(9)权利交易过程中受让人一方的法律地位等一系列基本命题都做出了完全不同的回答。

    法国法、英美法以资格为中心的

    具体的关系的权利理论

    德国法以客体为中心的

    先验客观的权利理论

    权利的

    本质

    权利被看作是一种从救济法则的支持保护中得到确认的资格或法律地位

    因为自由意志看作是道德人格的支柱权利看作是主体意志对客体的自由行使权利的本质归结为意志的自由行使范围或者自由意志行为之间得以相互协调条件。

    把握权利现象的出发点

     

    以从救济法则保护中得到确认的资格为中心去把握权利现象。

     

    以客体为中心,从主客体直接作用关系的角度出发来把握权利现象

    权利的

    结构

    我——持有——一项经由救济法则支持而得到确认的资格

    我——理性占有——某一外在于我的对象(生命、姓名等主体性要素、有体物、某种给付/“另一个人的自由意志”客体)

    权利类型划分根据

     

    救济法则类型上的划分。

     

    客体类型上的划分。

     

     

    救济法则配给的

    根据

    具体争议关系的当事人可以获得何种救济法则支持,并不取决于他在其他争议关系中被认具有何种权利人的身份,而是取决于待决争议关系自身内含的实质理由构成要素以及这些要素相互之间的权重对比

     

    因为要求法律决定具有合理的可接受性,所以救济法则配给具有“关系相当性的特点,相应地,权利也总是一种具体的关系的存在(权利存在的“关系实在性”)。

    立基于“普遍的自由法则我的意志的自由要与其他每一个人的自由取得和谐”,客体的自然属性对救济法则配给具有事先规定作用。物权的客体“是一个有体物”,因此权利人“可以任意处理它”,并且能够“反对每一个占有该物的人”、“强迫别人让我重新占有它”(财产法则的支持),而债权的客体则是“别人去履行一种特殊行为的自由意志”,为了不与普遍的自由法则相抵触,“它的效力只能影响到某个特定的具体的个人”,要求他“履行他的承诺”,并在其违反承诺时“要求赔偿损失”(补偿法则的救济)。

    以客体自然属性差异作为物权、债权效力构造差异的正当化根据从当事人可得何种救济法则支持来反射性地确定其究竟享有怎样一种权利的做法被抛弃,具体案件中,当事人可得何种救济法则支持,不再取决于个案争议关系自身内含的实质理由构成要素,而是取决于当事人的身份在权利体系中的类型归属效力绑定论“救济法则配给的关系相当性”“权利存在的关系实在性”均不复可见

     

    救济法则配给与权利类型归属二者之间作用关系的方向

    争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比—(决定)—>救济法则配给—(决定)—>权利的存在及其类型归属

    虽然对物权、对人权分别与property rulesliability rules一一对应,但是当事人在个案冲突关系中能够获得怎样的救济并不取决于他在其他争议关系中被认定为是对物权人还是对人权人,而是取决于个案争议关系本身。所以,直到为当事人提供何种救济法则支持的决定形成之后,才能具体地确定当事人于该当争议关系中究竟是否享有一项权利和享有一项怎样的权利

    客体的自然属性—(决定)—>权利类型归属—(决定)—>救济法则配给(权利效力内容)。

     

    只要识别出权利的客体,权利类型归属,进而救济法则配给,一切均一目了然且不可改变。自此,权利之存在及其救济即可在“具有普遍必然的客观有效性质”的逻辑轨道上展开,不再受可错的、或然性的实质理由论证的干扰。质言之,“宛如数学般精确”是通过(1切断“实质理由构成要素”对“救济法则配给”的决定作用,和(2)逆转“救济法则配给”“权利存在及其类型归属”二者之间作用关系的方向来获得实现工具的。

    财产法则对应的权利概念

    对物权分为:(1)标准化对物权,即处于numerus clausus清单之中且内容具有标准化特点的对物权;(2)广义对物权,即虽然不在上述清单之列,但在一些特定的冲突关系中仍得受property rules保护的法律地位。

    property rules绑定的是物权概念。

    物权与左列“标准化对物权”相当。

    左列“广义对物权”概念不复可见。

     

    所有权观念

    与上述对物权的分类相似,所有权也分为广义的和标准化的两类。所有权的结构是:title to the interest in a thing所有权概念指向的不是thing,而是interest持有一项得受救济法则保护的资格,即可谓所有。因此,一物之上得以同时并存若干项所有权,它们之间的区别仅仅是“量度”和“强度”上的,是谓“多元化、相对化”的所有权观念。

    因为是以客体而不是以资格为中心,故在一个时间点只能由一人对一物享有所有权。

    实行“单一性、绝对性”的所有权观念,排斥广义所有权的存在。

    权利移转的

    时点

    以交付或者登记作为取得标准化对物权的法律要件。

    以交付或者登记作为物权变动要件(中国大陆和日本的登记对抗主义立法例构成例外,也只有这两者才属于学说上所谓的“债权意思主义”物权变动模式,法国法则根本不在这一阵营)

     

    当事人法律地位的单一性与复合性

    当事人的法律地位呈现出“复合性”和“共时性”的特点。即一个人在同一时间得以同时具有两种不同性质的法律地位,究竟是以对物权人还是对人权人的面目出现,要看其所面对的对手是谁,其所处身的利益冲突关系包含着哪些具体的实质理由构成要素。

    典型表现是,在不动产权利交易过程中,即便受让人一方还没有取得标准化对物权,其在面对(1)出让人、(2)出让人的普通债权人、(3)知情的在后受让人以及(4)单纯侵害人的利益冲突关系中,通常已经可以主张property rules排斥竞争、排斥强制交易的保护,以广义对物权人的面目示人;倘若其面对的是善意的在后受让人的话,则以合同权利人(债权人/对人权人)的面目出现,接受竞争,展开一场以谁先完成登记为终点线的赛跑。

    当事人的地位表现出明显的“单一性”和“历时性”的特点。单一性是指当事人在同一时间始终只能以一种面目示人,而无论其所面对的对手是谁,无论其所处身的利益冲突关系具有怎样的实质理由构成要素。

    历时性是指权利交易受让人的身份在交付或者登记前后发生从债权人到物权人的突变(一次突变论)。

    典型表现是,在权利交易过程中,除非制定法专门作出例外规定,否则只要还没有交付或者登记,无论面对的对手是谁(是在后受让人,还是出让人的普通债权人,抑或是单纯侵害人),受让人始终都只能以债权人的面目出现,受到债权平等性(a.平等竞争;b.平等受偿)原则的辖制。

    受让人可得何等救济法则支持完全取决于是否完成了登记或交付这一外部事件,不同类型利益冲突关系自身内含的实质理由构成要素对于救济法则配给完全不起作用(中国法正在努力摆脱这一定理的辖制)


      四、如何学习民法

      按照前述对“以事实为根据,以法律为准绳”的理解,民法学习的基本要求是习得以下能力:

      1,加工案件事实的能力。

      从当事人陈述的(作为事件的)案件事实出发,将当事人陈述的案件事实转译成法律事实,利用作为桥梁的法律事实(详见第三讲“民法调整社会生活关系的方法”),在事实材料与法律规范、法律规整/意义脉络整体之间建立初步联系(实为联想),经过在“事实”与“规范/规整”之间的多次往返,确定事实材料能否被后者所涵摄。如果作为律师等中介业务提供者的话,还要有能力预测对方可能提出的所有攻防要点,指导当事人介绍案情提供证据材料,争取己方陈述的案件事实成为裁判文书中法官加工出来的“作为陈述的案件事实”的基础。

      2,法律解释和法的续造能力。

      诸如《合同法》第125条有关合同解释的规定究竟是意思表示解释的一般规则还是特别规则;《物权法》第202条有关抵押权因为主债权诉讼时效期间届满而反射性地归于消灭之规定能否适用于质权;《物权法》第176条有关担保人得向主债务人追偿的规定是否排除了共同担保人相互之间的追偿权(九民纪要对该问题作出肯定回答的理由是否充分);《民法总则》第146条只规定通谋虚伪表示无效,没有规定该无效得否对抗第三人,也没有规定单方虚伪表示无效,若正遇到后述案情应如何为自己的主张组织法律根据等。

      3,识别法律决定之正确性边界和勘误的能力。

      诸如《物权法》第199条三项规定的适用前提及其边界;《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条为处理机动车等特殊动产一物数卖情形下数个买受人之间利益冲突关系所提供的竞争决胜规则在逻辑上、体系上、目的上和结果上是否能够自圆其说等。

      以上能力的习得,单就理论学习而言,一个基本的要求是透过法条去把握其所存身的意义脉络整体。这就要求理解每一个法律规范赖以建立的指导观点,其所追求的规范目的,作为一项法律决定其背后的实质理由构成要素有哪些,为什么不同要素会按照现有决定那样被赋予不同的权重,该规范与哪些规范之间相互交织,每一条规范的正确性边界何在等。

      我国的法科学生在学习上还面临着一重特别的困难。前述德国民法所做的两项技术选择因其虚伪性和有害性,正被日益地边缘化。虽仍被奉为民法基础,但随着大量例外的一再涌现,凭借这样的基础理论来预测立法和判决变得越来越困难。典型表现如:

      1,立法内部冲突。

      如一台电脑、一本书非经交付所有权不转移(《物权法》第23条),而一架飞机、一艘远洋货轮的所有权却能在合同生效当时即告转移(《物权法》第24条)。如果说对第24条在解释上尚存有争议的话,那么没有争议的是,用一处房屋设定抵押,非经登记不能取得抵押权(《物权法》第187条),以一架飞机抵押的话,则抵押合同一经生效,抵押权即告设立(《物权法》第188条)。何以价值较高者,其设立要件反倒变得宽松?同为抵押合同,何以不动产抵押合同只能在双方当事人之间建立起合同法律关系(合同仅具有单一效力构造),而动产抵押合同却能同时引发物权变动(合同具有双重效力构造)。

      2,司法解释与立法相互冲突。

      如《买卖合同司法解释》第10条即与《物权法》第24条“未经登记不得对抗善意第三人”的规定直接抵触,按照前者之规定将会产生“未经登记亦得对抗善意第三人”和“虽经登记也不得对抗恶意第三人”的结果。又如股权质押以登记为必要(《物权法》第226条),股权转让的话却不以登记为必要(《公司法解释(三)》第22条、23条)。

      3,司法解释内部相互冲突。

      如前述《买卖合同解释》第10条即与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条相冲突。又如按《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第15条,在一房数卖情形,在先买受人单凭买卖合同签订在先这一点已可排斥在后买受人的竞争,而依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定,房屋买受人即便已经实际占有房屋仍旧不能排斥卖方普通债权人的查封申请。即便按照债权平等性原理,也不能解释为什么在已经能够排斥竞争者的竞争的情况下(突破债权平等性之“平等竞争”),却不能排斥普通债权人的保全和执行(严守债权平等性之“平等受偿”)。

      4,同类案件的裁判冲突。

      前述例八与例九之间的冲突仅是样本。

      以上种种冲突实际上都是民法范式转换所带来的后果。可以说,当代中国民法正面临两只脚的问题,一只脚还停留在物债两分、法律行为单一效力构造的传统中,另一只脚虽然已经脱离了这样的窠臼,但具体往何处安放,却又并无共识。

      旧的基础理论日渐丧失解释力,新的统一的理论又尚未成型,这就导致法律实践中,无论是作为当事人,还是作为代理人,预测、论证、说服、监督的工作变得困难重重。

      在这一特殊背景下,法律人所能做的事情是增强自己法律论证意见的说服力。这就要求在处理某一争论问题时,把握不同法域之间以及中国法内部对于同一问题提出的不同解决方案的根据及其历史背景,了解不同法域不同解决方案之由来,特别是与前述两项技术选择之间的缘起关系。简言之,自某一争论问题在国内法所处的意义脉络出发,经由比较法和法律史的考察,溯及其法哲学上的立场选择之后,再返回问题的出发点,经过这样一轮认识循环,始能把握问题症结所在,并作出适切的评价。

    【作者简介】

    徐晓峰,北京交通大学法学院教师。


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