重复诉讼的界别与排除
——关于被法院以“重复诉讼”为由而被驳回起诉的裁定案中,如何通过“法的融合性适用思维”和申请再审的方式进行救济的有关法律问题解析
2020/2/26 16:25:26  点击率[37]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】微信公众号:深度诉讼论坛
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】重复诉讼;界别
    【全文】

      【导语】:
     
      本文所研究的案例是最高法院再审审查与审理的真实案例。
     
      鉴于该案有关裁定法律文书已经网上公开,故案例中当事人主体名称均为真实记录。
     
      本案例的实践价值在于:
     
      一、如果你遇到被中级法院和省高院基于相同的认知,而驳回你的起诉,剥夺你的诉权时,不要放弃,不要气馁,正确的做法应当是坚持有理有据的再审救济,包括最终有可能启动检察监督程序,也一定要抗争到底!
     
      二、无论是法官、检察官或是律师,在研究与审查案件时,不能机械、教条地适用法律,不能用狭隘的“线性思维”去看待大专业性法律问题,尤其是不能在似是而非、望文生义的基础上理解和适用法律。相反,应当在体系性研究、综合性研究和跨专业性研究的基础上,大力构建自身“法的融合性适用思维”与素养。唯有如此,方能准确适用法律,为公正司法提供个体性的有力的保障。
     
      【裁判要旨】
     
      执行申请人因无法在执行程序中追加相关责任主体的,可依据与执行依据具有不同责任法律关系为基础,另行提起诉讼向原审之外的责任主体主张权利。债权人虽因追索同一笔债权,但后诉与前诉中所依据的责任基础、法律关系、诉讼标的与责任主体不同的,不属于重复诉讼。
     
      受案法院以后诉与前诉的“借款金额相同”而作出二者系“诉讼标的相同”的认定结论,系对“诉讼标的”的错误认知,法院不得据此依据民事诉讼法《解释》第二百四十七条之规定驳回债权人的起诉,否则即属于适用法律错误。债权人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形,应当依法予以提审。
     
      【案例信息】
     
      案例类型:民事诉讼
     
      裁定时间:2019年6月26日【提审裁定】
     
      2019年12月12日【指令审理裁定】
     
      裁定文号:(2019)最高法民申2193号《民事裁定书》【提审裁定】
     
      (2019)最高法民再289号《民事裁定书》【指令审理裁定】
     
      审理法院:最高人民法院【六巡】
     
      合 议 庭:欧海燕 杨弘磊  刘小飞
     
      代理律师:师安宁(再审申请人刘贵平之诉讼代理人)
     
      关 键 词:民间借贷、重复诉讼、界别与排除、未登记抵押责任
     
      【当事人】
     
      再审申请人:刘贵平(一审原告;二审上诉人)
     
      被申请人:陕西辰宫房地产开发有限责任公司(一审被告;二审被上诉人)
     
      【基本案情】
     
      债权人刘贵平以“民间借贷纠纷”案由向陕西省榆林市中级人民法院提起民事诉讼,诉请马万彪及陕西辰宫房地产开发有限责任公司(下称辰宫公司)共同承担下列法律责任:
     
      1,共同清偿原告借贷本息合计1.38亿元(含本金9006万元;利息截止2014年4月23日前);
     
      2,清偿自2014年4月24日起至执行兑付之日止的借贷利息,以9006万元为本金基数,以月利率2分计息。
     
      刘贵平同时请求判令二被告互负连带责任。
     
      刘贵平涉诉的主要事实与理由:
     
      被告马万彪自2009年2月12日起至涉诉时一直担任案外人陕西领汇实业集团有限公司法定代表人职务。陕西领汇实业集团公司自2009年2月22日起曾100%控股被告辰宫公司。在此期间,马万彪自2009年2月22日起至2012年10月8日止曾同时担任辰宫公司董事长和法定代表人一职。马万彪在担任辰宫公司法定代表人期间,为了辰宫公司的有关项目开发而向刘贵平融资借贷。2011年11月5日,马万彪向刘贵平出具《借条》,约定:1,马万彪向刘贵平借款人民币一亿元;2,借款期限为12个月,截止2012年11月5日;3,每3个月支付一次利息,双方口头约定并实际按照月利率2.8分计息(刘贵平诉状中请求以月利率为2分)结算。
     
      《借条》同时约定,以领汇集团公司旗下之子公司辰宫公司的三个开发项目作为该笔借款的抵押,但未办理抵押登记。
     
      马万彪出具一亿元借条后,双方实际履行的借贷本金为人民币9006万元。经刘贵平向陕西高院涉诉领汇集团公司及马万彪后,双方在陕西高院主持下达成调解协议,确定截止2014年4月23日前的本息合计为1.38亿元。2014年4月24日之后的利息未结算。
     
      刘贵平起诉认为,根据马万彪担任辰宫公司法定代表人期间签署的2008至2011连续四个年度的《公司年检报告书》证实:马万彪以其自然人名义为被告陕西辰宫公司进行项目融资时,其身份为该公司法定代表人。因此,根据公司法第二十条的规定,公司不得滥用公司法人地位而逃避债务,故只要辰宫公司这一法人主体存续,则无论其股东及此后的法定代表人如何变更,均应当对马万彪担任其法定代表人期间的职务行为承担法律责任。
     
      刘贵平提出诉请的请求权基础是,依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款关于“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持”的规定。
     
      诉讼中,刘贵平调整诉讼请求,要求辰宫公司对马万彪借款不能清偿部分承担连带清偿责任。同时,刘贵平增加诉讼请求,要求辰宫公司在其抵押物领汇双河湾项目、领汇乐城项目及秦唐国际项目资产价值范围内承担连带清偿责任。刘贵平认为,该部分项目资产虽然未办理抵押登记,但由于辰宫公司法定代表人马万彪在向刘贵平借款时公开表明的资金用途及流向是为了给辰宫公司的该三个项目融资,且有证人梅某出庭作证予以印证。
     
      庭审中,马万彪亦认可其所借款项全部用于辰宫公司等有关房地产开发项目。
     
      榆林中院两次开庭审理本案,并对刘贵平调整后的诉讼请求和增加的诉讼请求进行了实体审理。
     
      2018年7月5日,刘贵平向榆林中院递交了关于撤回对马万彪起诉的申请,获榆林中院准许。
     
      【一审焦点】
     
      针对刘贵平的起诉及增加的诉讼请求,辰宫公司认为,本案与原陕西省高院调解处理刘贵平与马万彪之间民间借贷案的标的相同,刘贵平再次涉诉本案构成重复诉讼。本案中,辰宫公司的三个项目并未办理抵押登记,故辰宫公司不应当承担抵押连带清偿责任。
     
      【一审结论】
     
      榆林中院经审查认为,本案所涉借款,原告刘贵平已于2013年向陕西省高级人民法院提起诉讼,请求马万彪偿还借款、陕西领汇实业集团有限公司承担连带清偿责任。陕西高院于2014年4月23日作出(2013)陕民一初字第00016号民事调解书。调解书载明:被告马万彪向原告刘贵平偿还借款本息总计1.38亿元,各方之间就本案再无任何争议。现原告刘贵平以同一法律事实、同一诉讼标的再次提起诉讼构成重复起诉,违反了一事不再理的诉讼原则,故应当驳回起诉。
     
      据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第百零八条第三款规定,作出(2017)陕08初151号民事裁定:
     
      驳回刘贵平的起诉。
     
      【二审情况】
     
      刘贵平针对榆林中院151号民事裁定向陕西高院提出两项上诉请求:一、撤销本案一审裁定;二、指令榆林市中级人民法院继续审理本案。
     
      刘贵平认为,一审裁定对本案应系新的独立之诉这一诉讼性质不予认定,显然错误。一审裁定的根本错误在于,其将因同一笔借款事实所引发的不同责任性质的诉讼,都直接视为同一个“诉讼标的”。因此,一审裁定对前后诉中的诉讼主体、法律关系、责任分配和请求权基础不加区分来认定“诉讼标的”的处理方式显然是错误的。
     
      刘贵平对一审法院有关程序问题的处置及对其诉讼意见作了明确:
     
      1,对一审法院准许刘贵平撤回对马万彪的起诉以及对一审法院不予追加陕西领汇公司为被告的处理表示认可。
     
      2,上诉审中,刘贵平将仅仅专门针对是否有权起诉辰宫公司主张权利;同时对辰宫公司是否应当承担还款责任及抵押实体清偿责任等行使后续诉讼权利。
     
      陕西高院以“听证”方式审理了本案。
     
      辰宫公司继续以“重复诉讼”和应当维持一审裁定为由进行抗辩。
     
      【二审结论】
     
      2018年12月20日,陕西高院作出(2018)陕民终986号民事裁定书。
     
      二审法院认为,本案原审原告刘贵平起诉的直接证据是2011年11月5日马万彪出具的《借条》以及借条上的《承诺担保说明》,从该《借条》及《承诺担保说明》审查,本案的借款人是马万彪,出借人是刘贵平,马万彪以其在领汇公司的股份及领汇公司在西安的领汇双河湾、领汇乐城、领汇秦唐国际三个项目的股份和资产作为担保,担保人是领汇公司。该借款担保关系中,未涉及到宸宫公司【备注:裁定书原文如此,即陕西高院将“辰宫公司”错误表述为“宸宫公司”;下同】,宸宫公司与刘贵平未形成借款担保抵押关系。从刘贵平向省法院起诉的其与马万彪、领汇公司民间借贷纠纷一案审查,本案的诉讼标的额及基础事实与省法院调解案件的诉讼标的额同一和基础事实一致。刘贵平上诉认为,宸宫公司委托其法定代表人马万彪向外借款,但无委托借款法律事实;刘贵平上诉认为,9006万元借款用于宸宫公司,但在前案诉讼中,借款人马万彪认为9006万元借款是拆东墙补西墙,并未提交充分证据证明其主张;刘贵平上诉认为,宸宫公司是涉案借款担保的财产抵押人,宸官公司应承担未履行抵押登记的法律后果,但借款担保合同中并无宸宫公司一方参与签订。综上,原审认定刘贵平的起诉构成了重复起诉,且宸官公司与涉案借款并无抵押担保关系,原审裁定驳回刘贵平的起诉,并无不当。刘贵平的上诉请求不能成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定,裁定如下:
     
      驳回上诉,维持原裁定。
     
      【最高法院再审情况】
     
      一、再审审查结论
     
      再审申请人刘贵平因与被申请人陕西辰宫房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案,不服陕西省高级人民法院(2018)陕民终96号民事裁定,以民事诉讼法第二百条第(六)项“适用法律错误”之法定再审事由,向最高人民法院申请再审。最高法院(第六巡回法庭)依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。
     
      最高法院认为,刘贵平的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定,裁定如下:
     
      本案由本院提审。
     
      二、再审审理结论
     
      最高法院提审本案后,以(2019)最高法民再289号案立案审理了本案。
     
      最高法院再审认为,根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十七条的规定,重复起诉应同时满足三项条件:第一,后诉与前诉的当事人相同;第二,后诉与前诉的诉讼标的相同;第三,后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉栽判结果。
     
      刘贵平提起本案和(2013)陕民一初字第0006号案件诉讼,虽然都基于马万彪向其借款这一事实,但本案刘贵平请求辰官公司承担还款责任的法律依据是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持”。主张的事实是马万彪借款用于辰宫公司的项目开发,辰宫公司是案涉借款的实际使用人。故本案和(2013)陕民一初字第00016号案件的当事人、诉讼请求和请求权基础均不相同。本案刘贵平的诉讼请求对该案的裁判结果亦不具有否定效果,而是在该案确定的债权金额基础上,要求辰官公司承担清偿责任。至于借款发生时马万彪是否担任辰宫公司法定代表人、马万彪是否以法定代表人身份代表辰宫公司借款、所借款项是否用于辰宫公司生产经营等问题,应通过实体审理进行认定,进而判决支持或驳回刘贵平的诉讼请求。原审法院直接以重复诉讼为由驳回刘贵平起诉,适用法律错误。
     
      2019年12月12日,最高法院对本案作出最终审理结论,裁定如下:
     
      一、撤销陕西省高级人民法院(2018)陕民终986号民事裁定及陕西省榆林市中级人民法院(2017)陕08民初151号民事裁定
     
      二、指令陕西省榆林市中级人民法院对本案进行审理。
     
      【法理精解】
     
      师安宁观点
     
      笔者认为,在刘贵平与辰宫公司民间借贷纠纷一案中,陕西高院第986号民事裁定存在民事诉讼法第二百条第(二)项规定的“认定的基本事实缺乏证据证明的”和第(六)项规定的“适用法律确有错误”等两项法定再审事由。
     
      一、陕西高院986号裁定以审查认定实体权利义务的方式来排除债权人之诉权是错误的
     
      错误之一:986号裁定认定:“本案借款担保关系中,未涉及到辰宫公司,辰宫公司与刘贵平未形成借款担保抵押法律关系”。很显然,上述认定内容属于实体事项。
     
      但是,本案争议的是债权人涉诉是否构成“重复诉讼”?即刘贵平是否在程序上有权利起诉辰宫公司,至于辰宫公司是否应当承担实际抵押人所应当承担的法律责任等实体责任事项,应当在解决了刘贵平的诉权争议问题后,由实体审理结论去认定。加之,刘贵平在陕西高院的上诉程序中,并没有提出认定双方之间存在抵押担保法律关系的实体性上诉请求,刘贵平的上诉请求是要求撤销一审裁定,指令榆林中院继续审理本案。
     
      因此,陕西高院986号民事裁定直接作出双方之间不存在“借款担保抵押法律关系”的认定结论是违反程序法的,等同于以实体请求权是否成立来排除债权人的诉权。
     
      错误之二:刘贵平关于辰宫公司系实际抵押人的诉讼主张本身即与辰宫公司之间构成独立的诉讼标的和诉讼利益,无论该诉讼主张是否成立,均不能排除债权人的诉权。986号裁定对此不予认定显然是错误的。
     
      事实上,本案中债权人主张的不是抵押优先受偿权,而是主张在未办理抵押登记时,在不可归责于抵押权人的情形下,实际抵押人辰宫公司是否应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任?
     
      而且,抵押虽然未办理物权登记,但根据物权法第十五条的规定及合同法的相关规定,本案抵押合同本身应当是有效的。那么,在有效合同情形下,辰宫公司是否应当承担责任或是应当承担何种责任均使得双方之间产生了独立的诉讼标的和诉争利益。
     
      二、从形式要件判定,本案诉讼不构成“重复诉讼”
     
      笔者认为,本案符合民诉法《解释》第三百九十条(一)项之规定,属于“适用的法律与案件性质明显不符”的法定再审事由。理由如下:
     
      (一)986号裁定不符合最高法院民诉法《解释》第二百四十七条规定的关于构成“重复诉讼”的三项应“同时成立”的判定条件
     
      根据最高法院的规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
     
      笔者认为,本案不符合上述关于重复诉讼的构成形式要件:
     
      1,在当事人构成方面,本案与陕西高院曾经调解处理的前案当事人完全不同。本案被诉责任主体仅有辰宫公司一家,不包括前案马万彪和陕西领汇公司两主体。相反,辰宫公司并未被刘贵平在任何诉讼程序中涉诉过,因此刘贵平涉诉辰宫公司不符合第一项认定条件中“主体相同”的情形。
     
      一审裁定没有考量到刘贵平撤回对马万彪起诉的程序价值。在本案作出宣判前,刘贵平对马万彪的起诉已经被撤回,故从形式上而言,本案唯一的被告是辰宫公司。因此,刘贵平撤回对马万彪的起诉,实际上从程序上完全否定了辰宫公司所持“重复诉讼”抗辩意见成立的可能。
     
      2,在诉讼标的方面,本案与陕西高院曾经调解结案的“诉讼标的”及诉讼请求存在本质不同,986号裁定以“标的额”替代“诉讼标的”的内涵,是完全错误的。
     
      “诉讼标的”是指当事人之间发生争议并请求人民法院裁判的权利义务关系。在给付之诉中,对“诉讼标的”中涉及的权利义务关系的判定必然包括诉讼主体、法律关系、责任分配及具体的给付金额等四项内容。本案虽然在请求的清偿数额方面与16号民事调解书确认的1.38亿元相同,但本案的诉讼标的与前案存在明显不同。
     
      3,在法律关系方面,前案是刘贵平与马万彪之间直接形成的以“借条”为载体的“借款合同法律关系”;本案是审查因马万彪作为陕西辰宫公司的法定代表人而代表辰宫公司所实施的“委托借款法律关系”是否成立,以及陕西辰宫公司是否为“实际抵押人”的审查认定问题。
     
      4,在责任分配方面,前案是要求马万彪承担全部清偿责任;本案是在马万彪调解案的执行过程中,发现另有辰宫公司应当作为责任主体,但刘贵平在执行程序中申请直接追加辰宫公司为被执行人的请求被执行法院驳回后,根据西安中院的告知笔录而另行涉诉要求该公司承担对其原法定代表人马万彪不能清偿部分承担连带清偿责任。因此,两案的责任分配显然不同
     
      同时,本案要求辰宫公司作为实际抵押人,在未办理抵押登记的情形下,应当按照物权法的有关规定,承担“登记履行过失”性质的清偿责任。刘贵平的该项诉讼请求既有物权法为依据,又有最高法院的判例作为基础。因此,关于本案的责任分配方面显然亦与前案不同。
     
      (二)本案的请求权基础与前案的请求权基础完全不同
     
      刘贵平在陕西高院时的诉讼请求是要求马万彪以自然人身份承担清偿责任,其请求权基础是合同法第二百零六条和第二百一十条等。
     
      本案中,刘贵平是要求辰宫公司对马万彪基于法定代表人的行为所产生的直接代表后果而承担主债务人性质的清偿责任。其请求权基础是合同法第四百零二条、公司法二十条和原民法通则第四十三条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定。同时,刘贵平在起诉状中援引的请求权基础还包括最高法院关于民间借贷司法解释第二十三条第二款的授权性规定。
     
      刘贵平要求陕西辰宫公司以实际抵押人的身份承担抵押担保性质的连带清偿责任,其请求权基础是物权法第十五条和第一百九十九条。
     
      显然,债权人在本案与前案中虽然都是为了追回自己的同一笔借款本息,但其所针对辰宫公司的诉讼请求与在陕西高院审理的针对马万彪和陕西领汇公司的诉讼请求完全不同,二者的责任性质和责任基础也不相同。
     
      因此,榆林中院与陕西高院将本案诉讼标的和前案诉讼请求作了“同质化”的认定,显然是错误的。
     
      (三)本案中的诉讼请求不会实质性“否定”前诉的裁判结果
     
      相反,债权人涉诉本案是为了对前诉的裁判结果得到更好地执行而基于新的法律事实所提起的新的诉讼。根据民事诉讼法《解释》第二百四十八条规定,裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
     
      由于刘贵平在本案中针对辰宫公司的诉讼请求是“对马万彪不能清偿的部分承担连带清偿责任”,这就意味着,本案的裁判结果根本不会与前诉调解书的执行发生任何抵触关系。也即,刘贵平在本案判决生效后所依赖的执行依据与此前的调解法律文书不会有任何冲突问题,根本不会发生多重执行或前后诉之间的执行依据冲突的问题。
     
      三、公司法人应当对其法定代表人所作的为该公司利益的融资用途之意思表示承担直接法律责任
     
      笔者认为,关于公司法定代表人与法人责任之间,不能将公司法定代表人为了公司项目利益所实施的融资行为与公司本身的责任分裂开来;马万彪的对外融资行为就是辰宫公司的借款行为,该公司对此应当承担法定用资人的还款责任。
     
      根据合同法的规定,债权人有权向受代表的公司法人主张权利。
     
      1,法定代表人以个人名义实施的行为,如果在授权范围内,只要符合我国《合同法》第402条的规定和《合同法》第50条规定,则除非相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限的以外,该代表行为有效。另一方面,法人内部可能通过章程或决议限制法定代表人的签约权。但当法定代表人的签约行为超越内部投权时,司法权应当考虑到维护交易安全。一般认为,此内部授权不能对抗善意相对人。
     
      2,根据合同法第402条规定,即便法定代表人存在越权行为的,仍然可构成对公司的代表行为。也即,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时明知受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外,所以合同法第402条的规定可以类推适用于本案。
     
      3,如果公司法人随意否定其法定代表人对本公司的职务代理(代表)效力,则等同于公司法人存在“滥用公司有限责任”的违法情形。根据公司法第二十条的规定,公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益;公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
     
      具体到本案,只要辰宫公司这一法人主体存续,则无论其股东及其此后的法定代表人如何变更,均应当对马万彪担任其法定代表人期间的职务行为承担法律责任。
     
      【延伸研究】
     
      第一部分:关于重复诉讼的界别与排除问题
     
      一、诉讼标的与诉讼主体“同质性”的判定
     
      前诉与后诉在诉讼主体方面的同质性判定中,不能机械地理解民事诉讼法《解释》第二百四十七条中的三项并列条件。实践中,有的案件在前诉中曾以股东名义主张权利,后诉中又换以公司的名义主张同一权利标的。因此,虽然前诉与后诉的诉讼主体并不相同,但其针对的权利标的具有同质性。
     
      尤其是在诉讼案由具有相同或近似的情形下,前诉与后诉之间在诉讼请求及诉讼标的方面的重合性更高。因此,无论更换为何种诉讼主体,均不能有效排除重复诉讼的抗辩。
     
      二、关于重复诉讼的排除问题
     
      司法实践中,有诸多貌似重复诉讼但实质上应当予以排除的情形。也即,此类情形并不能被认定为重复诉讼而驳回原告的起诉。此类情形包括但不限于下列各类情况:
     
      1,关于执行派生诉讼的问题。申请执行人在执行程序中要求追加被执行人的申请被驳回,不应认为该诉请已经法院实体审查。嗣后,申请执行人又通过诉讼程序提出该诉请的,不属于重复诉讼,亦即不受“一事不再理”规则的限制。
     
      2,关于后诉与前诉之间不存在责任竞合的问题。合同纠纷案件胜诉后判决无法执行,执行申请人又向第三人提出侵权诉讼的,不属于重复起诉。后诉的侵权之诉请求权与前诉合同权利纠纷之间亦不属于请求权竞合,人民法院应当对后案侵权之诉予以实体审理。
     
      审查诉讼标的是否属于请求权竞合,应当根据合同法第122条的规定来进行判定,即因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。也即,责任竞合的前提是当事人之间存在合同关系。如果当事人之间无合同关系,仅存在侵权责任法律关系的,则后案诉请不能与前案合同纠纷之间构成责任竞合。
     
      3,关于后诉为实现前诉未涉及的诉讼标的问题。前诉与后诉虽然基于同一事实,但后诉请求的目的并不在于推翻前诉生效判决,而是在变更法律关系或请求权基础后,基于继续寻求实现前诉未竟目的的,不构成重复诉讼。
     
      4,关于另行起诉配偶一方的问题。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义对外举债,离婚后债权人以夫妻一方为被告提起诉讼,判决确定或调解协议生效后又以夫妻另一方为被告,要求另一方承担连带偿还责任,前诉中债权人未放弃对债务人配偶诉权的,法院应予受理并进行实体审理。
     
      在重复诉讼的排除中,当事人仅是外观判断标准。相反,诉讼标的与诉讼请求的甄别才是判断的关键。在涉及夫妻共同债务的诉讼中,前诉中债权人未放弃对债务人配偶的诉权且并非债权人原因遗漏债务人配偶的,前诉终结后,债权人以夫妻共同债务为由另行起诉债务人配偶的,不属于重复诉讼。至于夫妻配偶一方是否应当承担共同责任,应当根据婚姻法第四十一条的立法精神及有关司法解释来判定。
     
      5、对后续利息请求权的起诉问题。当事人前案起诉截止某日的利息并不意味着放弃主张后续利息的权利,只要债权人主张后续利息是在法定的诉讼时效期间内,就不能认定债权人以默示的方式放弃权利。因此,当事人前案起诉本金和截止某日的利息,后案起诉后续利息并不受“一事不再理”规则的限制。
     
      从诉讼标是否同一方面判定,债权人前案诉讼标的为本金和截止某日的利息,后案诉讼标的为后续利息,两案诉讼标的虽有牵连关系,但以时间划分并予以区分,显然不应认为同一。
     
      从请求权的事实基础是否同一进行审查,债权人前案主张的利息是以某日之前的未还款状态为依据,而后案主张利息的理由是前案截止日之后,包括审判期间、执行期间的未还款状态为依据,两诉的事实和理由并非同一。因此,债权人的第二次起诉不构成重复诉讼,不裁定驳回起诉。
     
      第二部分:未办理抵押登记的项目中,抵押人责任的承担问题
     
      一、正确认知未经登记的不完整担保物权之清偿力
     
      笔者认为,“应当登记而未登记的不完整担保物权仍具有清偿力”这一命题在旧担保法解释体系下是一个难以解决的课题,因为旧法将登记行为的完成作为该类担保物权合同生效的前置性条件。因此,对于未经合法登记程序而仅以合同设立的不完整担保物权在旧法体系下均被纳入未生效民事行为的范畴。此时,无论是第三人或是主债务人所承担的都是赔偿责任,使得司法实务界均将不完整担保物权的自身清偿力未考虑在债务清偿体系之内。物权法已经抛弃了这种认识误区,对不完整担保物权(抵押权)仍承认其具有一定的清偿力。
     
      根据物权法第一百九十九条第(三)项的规定,“同一财产向两个以上的债权人抵押的,所得价款按照下列规定清偿:…(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。
     
      显然,新旧法的差异在于旧担保法及其解释只承认对不需要登记的财产设定多个抵押的,按照债权比例清偿;而物权法对“未经登记的,按照债权比例来清偿”的规则不再仅以非登记生效类抵押作为其适用范围。根据举重以明轻的规则,既然承认未经登记的抵押权对两个以上的债权人有清偿力,那么对单个的债权人当然也有清偿力,故无论其是否属应当登记的抵押财产均可适用这一规则。
     
      二、关于对抵押权能的分解适用问题
     
      司法实践中的问题是,物权法第一百九十九条关于承认未经登记的抵押财产仍具有清偿力的制度将与该法第一百八十七条产生表象性冲突。因为该条规定,应当办理抵押登记的抵押权自登记时设立。一项应当登记的抵押既然未经登记,那么根据第一百八十七条的规定属尚未设立的抵押权,那么又何来第一百九十九条所规定的清偿力呢?
     
      欲合理解释这一立法冲突现象,必须对抵押权的权能进行辩证解析。
     
      抵押权的权能应由受偿权和优先权两部分构成。其中受偿权是抵押权的基础性权能,优先权是有效排除第三人权利异议的根本保障,故抵押权中的优先权是其核心权能。优先权依靠的是以登记制度所体现出来的公示性作为其存在的前提;受偿权的设立依据是抵押法律关系的各方当事人根据意思自治原则而签定的抵押合同。因此,第一百九十九条所规定的未经登记的抵押仍有清偿力是物权法对合同法调整权能的合理让度,是物权法承认合同法效果的一种体现。
     
      也就是说,如果一项抵押未经登记,那么其在登记制度的公法上不产生设立效果,故该项抵押权不产生对世性和公示性效力,债权人不享有该抵押权中的优先权权能。但是,并不能否认其根据合同法而设定的基础性权能即受偿权的存续效力。此项规则源自物权法已不再将抵押合同的效力与登记行为的完成与否进行反向性限制的立法精神。故在物权法体系下,抵押物虽未登记但抵押合同本身是成立的而且是有效的,当然也是生效的,此时不能再适用担保法解释关于此类合同“成立但不生效”的规则。
     
      三、关于对第三人权益的合理保障问题
     
      司法实践中,对未经登记的抵押权确认其受偿力前,如何能查明和排除有无合法“第三人”的存在是一个实务难题。
     
      笔者认为,法院不应当主动查证是否存在第三人,更不能要求债权人举证以排除第三人的存在。根据民诉法庭审程序规则,在法庭辩论终结前如有第三人向法院提出权利主张时,法院的责任是根据该第三人的举证情况确认其优先权主张是否成立。反之,如果法庭辩论终结前并没有任何第三人来主张权利,则在判决主文中应当确认债权人对该抵押财产具有受偿权。
     
      因此,当针对应当登记而未登记的抵押权的受偿力作出确认之前,只要不成立第三人对该抵押物的优先权主张时,则人民法院应当对抵押合同的效力及债权人基于有效抵押合同所产生的受偿权作出确认,但不应当将其该受偿力表述为一种优先权。
     
      【办案心得】
     
      根据作者在给最高人民法院《人民法院报》长达12年的撰稿体验,以及作者本人对律师做实务性研究的认知,对于诉讼律师而言,要真正实现专业化,必须对某种法律制度进行深入的体系性研究。同时,应当践行“深度诉讼”新思维,其中最重要的环节是对“法的融合性适用”这一方法论的充分应用。
     
      所谓“深度”是指律师将我国全部法律制度进行横向融合与纵向体系化并转化为自身专业素养构成的能力;所谓“深度诉讼”,是指诉讼律师在主办大型诉讼法律项目时必须将有关法律解决方案的构建纳入到我国整体法律体系之中考量,并以跨越诉讼项目的表象法律领域为基本思维方式,追求在大纵深、大专业化的范畴内提出最佳的综合性法律解决方案的一种诉讼思维。
     
      “法的融合性适用”方法论的本质追求是,律师不能将自己的专业素养局限于通常的所谓专业领域,而是必须要有“大纵深”的专业化思维。不仅力求将我国的全部法律体系化,而且应当注重在各个法律体系之间进行横向融合、贯通适用的思维,避免法律适用中的教条主义和机械化不当倾向。
     
      显然,刘贵平不服“重复诉讼”驳回起诉裁定再审一案,之所以能够成功地由最高法院进行提审并最终将陕西高院和榆林中院两级法院的错误裁定予以撤销,正是深度贯彻了“法的融合性适用”方法论的产物。

    【作者简介】
    师安宁,北京大成律师事务所高级合伙人,连续12年担任最高法院《人民法院报》的“特约法治评论员”及专栏撰稿人,首届全国律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者,中华全国律师协会“中国律师网”专栏作者,自然资源部《中国不动产》法律委员会委员,全国律协西部培训专家讲师团成员。

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