刑法是什么? | 北大“刑法总论”课程笔记第1期
2020/2/26 15:18:05  点击率[85]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:燕大元照
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】本文源于北京大学法学院江溯副教授为北大法学院2019级本科生讲授“刑法总论”的课程笔记,本课程的口号是“剪枝蔓、树主脑”,其目的在于帮助初学刑法的学子掌握刑法的基本概念、理解刑法的基本原理、构建刑法的基本体系,引导初学刑法的学子逐步进入博大精深的刑法理论殿堂。此外,本课程亦希望帮助初学刑法的学子掌握各种犯罪形态的基本分析框架,具备解决典型实际案件的初步能力。
    【中文关键字】刑法;刑法总论
    【全文】

      课程总目次
     
      第一讲 刑法概述
     
      第二讲 罪刑法定原则
     
      第三讲 故意既遂的作为犯:构成要件符合性(上)
     
      第四讲 故意既遂的作为犯:构成要件符合性(下)
     
      第五讲 故意既遂的作为犯:违法性
     
      第六讲 故意既遂的作为犯:罪责
     
      第七讲 错误论
     
      第八讲 共犯论
     
      第九讲 未完成罪
     
      第十讲 过失犯
     
      第十一讲 不作为犯
     
      第十二讲 竞合论
     
      第十三讲 刑法案例方法
     
      第十四讲 刑罚体系
     
      第十五讲 量刑制度
     
      第十六讲 行刑制度
     
      第01讲    刑法总论入门
     
      一、引言
     
      二、刑法是什么?
     
      (一)刑法的概念
     
      (二)刑法的历史
     
      (三)刑法的体系
     
      (四)刑法的渊源
     
      (五)刑法的解释
     
      (六)刑法的效力
     
      三、如何学刑法?
     
      (一)理念
     
      (二)法条
     
      (三)体系
     
      (四)案例
     
      (五)学说
     
      一、引言
     
      “刑法是善良人的大宪章,更是犯罪人的大宪章。”这一句格言体现了刑法的社会保护与人权保障功能。
     
      “刑法是善良人的大宪章”,表明刑法通过对犯罪人的定罪量刑来保护社会和绝大多数无辜、善良的公民。“更是犯罪人的大宪章”则体现了刑法的人权保障功能。刑法通过规定“罪刑法定”原则,即“法无明文不为罪”“法无明文不处罚”,严格禁止法外之刑,以实现这一功能。
     
      我们在学习刑法时应当牢记这一句格言,以慎重的态度对待刑法,平衡好社会保护与人权保障功能之间的张力。
     
      二、刑法是什么?
     
      (一)刑法的概念
     
      1.刑法的界定
     
      (1)从内涵的角度看,刑法是规定犯罪及其法律后果的法律。传统理论认为刑法是规定犯罪与刑罚的法律,但事实上除了刑罚外,刑法还规定了非刑罚措施作为犯罪的法律后果。因此,在这里,我们把犯罪及其法律后果(主要是刑罚)作为刑法的两个要素,并以此对刑法进行界定。我们需要进一步了解“犯罪及其法律后果”的具体含义。
     
      ①什么是犯罪?从比较法的角度看,不同国家对犯罪的定义各不相同,主要有以下三种类型:形式的犯罪定义、实质的犯罪定义、混合的犯罪定义。其中,形式的犯罪定义用犯罪的法律后果来描述犯罪,将犯罪的概念表述为触犯刑律、具有刑事违法性而应受刑罚处罚的行为。但是这样的界定并没有揭示犯罪的本质特征。实质的犯罪定义则从犯罪的社会内容来描述犯罪,将犯罪界定为严重侵害法益、具有社会危害性的行为。这在一定程度上回答了一种行为“为什么会被刑法规定为犯罪”这一实质问题。混合的犯罪定义则将形式和实质统一起来,既揭示犯罪的实质社会内容,又强调犯罪的法律形式特征。
     
      我国通说认为,我国刑法采取了混合的犯罪定义,具体体现在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”
     
      上述规定体现了我国刑法中犯罪的三个特征:“危害社会的行为”体现了法益侵害性(或社会危害性);“依照法律”体现了刑事违法性;“应当受刑罚处罚”体现了应受惩罚性。其中,法益侵害性(或社会危害性)属于犯罪概念的实质特征,刑事违法性和应受惩罚性属于犯罪概念的形式特征。
     
      除了实质与形式的统一外,《刑法》第13条对犯罪的界定还体现了定性与定量的统一,即不仅在性质上定义了犯罪,还从罪量的角度用数额和情节对犯罪进行了界定。这与其他国家刑法的有关规定有着很大的不同。根据《刑法》第13条之“但书”规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。
     
      “张美华伪造居民身份证案”即体现出第13条“但书”的出罪功能。
     
      被告人张美华不慎遗失居民身份证,因其户口未落实,无法向公安机关申请补办居民身份证,遂于2002年5月底,以其本人照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址,出资让他人伪造了居民身份证一张。2004年3月18日,张美华在中国银行上海市普陀支行使用上述伪造的居民身份证办理正常的银行卡取款业务时,被银行工作人员发现而案发。
     
      裁判要旨指出,被告人在未能补办遗失居民身份证的情况下,雇佣他人以本人的真实身份资料伪造居民身份证,供自己在日常生活中使用的行为,虽然违反身份证管理的法律规定,但情节显著轻微危害不大,根据《刑法》第13条的规定,应认定不构成犯罪。当然,是否能直接运用“但书”规定出罪,仍存在争议。有观点认为“但书”只是对犯罪概念的界定,在个案中不能作为出罪的理由;有的观点则认为可以直接以“但书”规定出罪。
     
      ②犯罪的法律后果。犯罪的法律后果主要是刑罚。刑罚又分为主刑和附加刑,主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑则包括罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。除了刑罚,我国刑法还规定了多种非刑罚措施:
     
      第一,《刑法》第17条第4款规定了收容教养制度:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”
     
      又如,《刑法》第18条第1款规定了强制医疗制度:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。”《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第302条进一步细化了强制医疗的适用条件:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。”
     
      第二,《刑法》规定还规定了禁止令制度。根据《刑法》第38条第2款和第72条第2款,对于管制和缓刑的犯罪分子,可以判处禁止令。
     
      另外,《刑法》第37条之一规定了从业禁止:“因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。”该制度主要适用于那些利用职务便利实施犯罪的犯罪分子。
     
      第三,《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐法》)规定的安置教育措施也值得关注。《反恐法》第30条规定:“对恐怖活动罪犯和极端主义罪犯被判处徒刑以上刑罚的,监狱、看守所应当在刑满释放前根据其犯罪性质、情节和社会危害程度,服刑期间的表现,释放后对所居住社区的影响等进行社会危险性评估。进行社会危险性评估,应当听取有关基层组织和原办案机关的意见。经评估具有社会危险性的,监狱、看守所应当向罪犯服刑地的中级人民法院提出安置教育建议,并将建议书副本抄送同级人民检察院。”此项规定适用对象特殊,仅限于恐怖主义、极端主义分子。这主要是因为恐怖分子、极端主义分子具有很强的再犯危险以及人身危险,很难通过自由刑来实现矫正目的。
     
      值得注意的是,安置教育措施与收容教养、强制医疗等制度具有实质上的区别:安置教育措施的适用对象是判刑之后的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯,其实质类似于继续关押;而收容教养、强制医疗等制度则是针对无刑事责任能力之人,其实质为一种非刑罚处罚措施。
     
      第四,《刑法》第37条对定罪免刑的情形进行了规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”需加以注意的是,该条与同法第13条的“但书”规定在本质上是不同的:前者针对犯罪情节轻微的情形,定罪免刑、不予刑事处罚;后者则指情节显著轻微危害不大的行为,不认为是犯罪。
     
      总而言之,非刑罚处罚措施可以分为两大类,即保安处分与《刑法》第37条规定的其他较轻处罚。保安处分又可细分为“对人的保安处分”和“对物的保安处分”——前述的收容教养、强制医疗、从业禁止、安置教育等都属于保安处分。保安处分与刑罚的目的有所不同:保安处分的主要目的是预防,而刑罚的主要目的则在于处罚,故刑罚的发生必须以行为人具有责任能力为前提。
     
      需要说明的是,传统观点认为我国刑罚体系为单轨制,但这是错误的,我国刑罚体系实际属于双轨制,甚至是三轨制。
     
      (2)从外延的角度看,刑法与其他法律部门关系密切。
     
      ①刑法与宪法。在法治国家,宪法处于法律体系的塔尖,一切法律都是依据宪法制定的、不得违背宪法。由于刑法对公民权利的剥夺最为严厉,我们更要强调宪法对刑法的限制、制约功能。
     
      例如,在研究诽谤罪时,必须思考其是否与宪法规定的言论自由相冲突。又如,在分析贪污受贿罪判处终身监禁的规定时,需考虑其是否具有合宪性。具体而言,终身监禁表面上是一种生刑,但实际上是以最终剥夺生命为特征的,故有可能违反宪法规定的生命权;同时,欧洲人权法院认为人权包括希望权,而终身监禁剥夺了行为人的希望权,违反《欧洲人权公约》第3条的规定。
     
      目前,在德国、美国、芬兰等国家,均出现了刑法宪法化现象,即从宪法的角度考量刑事立法与刑事司法。总之,宪法对刑法的制约是法治国家的应有之义。
     
      ②刑法与行政法。在刑法中,存在大量的行政犯或者法定犯。行政犯是基于国家行政管理的需要或者社会经济发展的需求而设定的犯罪(与之相对的是自然犯,自然犯是违反自然理性、在所有国家都构成犯罪的行为)。典型的行政犯如交通肇事罪,对该罪的认定必须以行政法规为基础。这就要求我们在学习刑法的时候也要对相关行政法的条文具有一定的了解。
     
      实务中,存在诸多涉及刑法与行政法关系的案例,“赵春华非法持有枪支案”就很好地展现了这一问题:
     
      被告人赵春华于2016年12月27日被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。赵春华上诉后,天津市第一中级人民法院依法立案受理并查明:2016年8月至10月间,赵春华在天津市河北区李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。同年10月12日22时许,赵春华被公安机关巡查人员查获,当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。二审法院裁判理由认为,赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性,无法通过正常途径购买获得而擅自持有,具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支,依照刑法及相关司法解释的规定,属情节严重,应判处三年以上七年以下有期徒刑。考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准,其非法持有枪支的目的是从事经营,主观恶性程度相对较低,犯罪行为的社会危害性相对较小,二审庭审期间,其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害,认罪态度较好,有悔罪表现等情节;天津市人民检察院第一分院也建议对赵春华适用缓刑,故酌情对赵春华予以从宽处罚。综合考虑赵春华的各种情节,对其量刑依法予以改判,以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年,缓刑三年。
     
      本案适用法条主要为《刑法》第128条第1款:“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
     
      此外,《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕15号,2001年5月10日最高人民法院审判委员会第1174次会议通过)第5条第2款第(二)项规定,“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”,属于《刑法》第128条第1款规定的“情节严重”;《中华人民共和国枪支管理法》(以下简称《枪支管理法》)第46条规定:“本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”
     
      而2010年公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称《鉴定工作规定》)中关于枪支认定的标准则为:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718—2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”
     
      本案的争议在于,赵春华所持有的枪形物是否应当被认定为《刑法》中的“枪支”。法院根据公安部印发的《鉴定工作规定》认定赵春华所持有的6支枪形物为枪支,这一认定存在以下问题:第一,公安部的规定是内部规定;第二,“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米”的标准过低,其强度仅如同铅笔扎了一下胳膊。而根据《枪支管理法》第46条的规定,只有“足以致人伤亡或者丧失知觉”的枪形物,才能被认定为枪支。两者相较而言,公安部的《鉴定工作规定》属于行政规章,而《枪支管理法》则是位阶更高的法律,法院在裁判时应当以更高位阶的法律而非公安部的《鉴定工作规定》作为标准。
     
      ③刑法与民法、其他刑事法(刑事诉讼法、监狱法)。和刑法与行政法的关系类似,刑法与民法、其他刑事法(刑事诉讼法、监狱法)之间的关系也十分密切,且刑法与这些部门法的关系随着社会发展呈现出不断加深的趋势,我们亦应在学法过程中予以足够的重视。
     
      2.刑法的特征
     
      (1)刑法是公法。公法是与私法相对应的概念。私法是规范平等主体之间权利义务的法律,公法是规定国家或者行政机关与相对人之间关系的法律。刑法是涉及公权力的法律,属于公法范畴。
     
      (2)刑法是实体法。实体法是与程序法相对的概念。实体法是规定相关当事人权利与义务的法律,程序法是规定行使相关权利义务流程的法律。而刑法又是比较特殊的实体法,它规定的是国家的刑罚权。
     
      (3)刑法是强行法。刑法强行法的特征是与其公法特征相互关联的。强行法特征表明权利与义务已经在法律中得到明确的规定,不允许当事人私下协商。但晚近以来,刑法强行法的特征有所弱化,出现了某些私法化趋势,如刑事和解制度就在一定程度上体现了这一趋势。
     
      (4)刑法是保障法。刑法并不是主动出击的法律,而是在其他部门法无法发挥作用时出场,其具有谦抑性(或称辅助性、最后手段性)。近年来,刑法的最后手段性同样有弱化趋势, “拒不支付劳动报酬罪”“侵犯公民个人信息罪”等罪名的增设即可体现这一趋势。
     
      (二)刑法的历史
     
      1.传统社会的刑事立法。刑法可以说是人类历史中最悠久的法律。在古代社会,中国刑法是处于领先地位的。我国古代法律呈现出“诸法合体,刑民不分”的特点,刑法尤其受到统治者的重视。在中国的每一个朝代,几乎都会制定、颁布自己的刑法典。我国传统社会的刑事立法集大成者应属《唐律》,其立法水平极高,影响深远,被日本学者小野清一郎称为“古代人类社会最文明的一部法典”。
     
      19世纪末20世纪初,为了收回领事裁判权,清朝统治者开始以近代欧陆的法律为蓝本,开展声势浩大的法制近代化运动。及至民国成立,以“六法全书”为代表的法律体系逐渐确立。20世纪50年代初期,随着中华人民共和国的成立,由于特殊的历史和政治原因,我国开始向前苏联学习,刑法也开始打上前苏联的烙印。直至今日,我们仍然能清晰地看到前苏联刑法对我国刑法的影响。
     
      2.“1979年刑法”。由于各种原因,从1949年至1979年,除了少数几部单行刑法以外,我国没有一部完整的刑法典。改革开放后,为了与建设社会主义市场经济体系相配套,我国着手建立社会主义法治体系。在建设社会主义法治初期,刑法被放在了重要的地位,是“文革”以后较早颁布的一部法律。
     
      3.“1997年刑法”。1997年,我国对刑法进行了大幅度修改,形成了“1997年刑法”,也就是现行刑法。
     
      4.1997年以来的刑法修正案。自1999年至今,我国已经颁布了10个刑法修正案。这些刑法修正案有助于确保刑法能够与时俱进。刑法修正案有两个特征:犯罪化与重刑化。其中,犯罪化体现在大量增设新罪与修改构成要件,重刑化则主要体现在增加数罪并罚有期徒刑的上限、针对特殊主体增设限制减刑制度等。当然,刑法的修改也存在轻缓化的方面,主要表现为削减死刑罪名、针对某些特殊主体规定宽缓处罚等。
     
      (三)刑法(指刑法典)的体系
     
      我国《刑法》分为总则和分则。这种立法方式始于1810年《法国刑法典》,后被世界各国广泛采用。
     
      1.刑法总则,其规定了犯罪与刑罚的一般原理。我国《刑法》中,总则的规定方式主要是定义与规则。举例来说,《刑法》第13条就给犯罪下了定义,而《刑法》第23条第2款(即“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”)则是对未遂犯的处罚做出了规定。
     
      2.刑法分则。刑法分则条文主要可以分为三个部分:罪状、法定刑、引导性规定。
     
      (1)罪状是对犯罪行为的描述,可分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状。
     
      其中,简单罪状是指刑法分则条文对能被罪名加以概括的具体犯罪的构成特征的类型化表述,基本上等同于罪名。例如,《刑法》第232条对故意杀人罪的规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”
     
      叙明罪状则对具体犯罪的构成特征进行了详细描述。例如,《刑法》第305条对伪证罪的规定:“在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
     
      引证罪状指刑法分则条文援引其他分则条文对具体犯罪的构成特征的类型化表述,这主要是出于立法技术的考虑,可以避免法条之间的重复。例如,《刑法》第124条第2款规定:“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”这里的“犯前款罪”,就是引证罪状。
     
      空白罪状指刑法分则条文参照其他法律、法规对具体犯罪的构成特征的类型化表述。例如,《刑法》第133条对交通肇事罪的规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”
     
      (2)法定刑是犯罪后被判处刑罚的种类与轻重,可分为绝对确定的法定刑、绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑。
     
      我国不存在绝对不确定的法定刑;《刑法》第121条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。”本条中的“处死刑”即绝对确定的法定刑。
     
      相对确定的法定刑则针对刑种或者刑度给法官提供了裁量空间,在我国刑法中占绝大多数。相对确定的法定刑又可分为以下五类:仅规定法定最高刑、仅规定法定最低刑、同时规定法定最高刑和法定最低刑、规定两种以上主刑或者两种以上主刑加附加刑,以及援引法定刑。
     
      (3)引导性规定可分为特别法的引导性规定(如《刑法》第233条规定:“本法另有规定的,依照规定”)、转化型的引导性规定(如《刑法》第154条规定:“下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚”)、共犯的引导性规定(如《刑法》第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处”)、数罪并罚的引导性规定(如《刑法》第120条第2款规定:“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”)和从重处罚的引导性规定(如《刑法》第243条规定:“国家机关工作人员犯前款罪的,从重处罚”)。此外,引导性规定还可分为注意规定和拟制规定两种理论类型。
     
      其中,注意规定(如共犯的引导性规定和数罪并罚的引导性规定)的作用是提醒法官、引起法官的注意。换言之,即使没有这样的规定,也应当如此定罪处罚。而对于拟制规定,如果没有这样的规定,就不能进行相应的处罚。
     
      (四)刑法的渊源
     
      1.刑法典。刑法典是刑法最重要的渊源,规定了最主要的犯罪和刑罚以及刑事责任的一般原理,是我们学习刑法最重要的文本。
     
      2.单行刑法。单行刑法是指立法机关所颁布的、单独就某一类犯罪行为进行规制的文件。单行刑法的立法方式在我国“1979刑法”时代盛行。从1981年到1995年,我国共出台了24部单行刑法。1997年修改刑法时,绝大多数单行刑法被纳入刑法典之中。1998年以后,我国先后出台了4部单行刑法,也就是形式上现存有效的单行刑法,但仍具有实质意义的单行刑法仅有《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,其他3部单行刑法的内容大体上已经通过刑法修正案的方式被纳入刑法典之中。需要注意的是,单行刑法处在刑法典之外,容易出现与刑法典不兼容的现象。
     
      3.附属刑法。附属刑法是附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范,其一般形式是在相应法律法规中规定“构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任”。例如,《中华人民共和国铁路法》第60条第1款规定:“违反本法规定,携带危险品进站上车或者以非危险品品名托运危险品,导致发生重大事故的,依照刑法有关规定追究刑事责任。企业事业单位、国家机关、社会团体犯本款罪的,处以罚金,对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任。”也有观点并不承认这样的规定属于附属刑法。实际上,我国附属刑法与外国的附属刑法有所不同,其没有创设罪刑条款,名不副实,更多是一种指示性或提示性的规定。
     
      (五)刑法的解释
     
      1.为什么需要解释?对于刑法是否需要解释的问题,理论上是存在争论的。有观点认为法律不需要解释,如有着“现代刑法学之父”之称的贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中论述道:“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。”1794年《普鲁士普通邦法》有一万七千多条,试图事无巨细地规定社会生活的方方面面,以防止法官对法律的解释。相反观点则认为,法律体系必然包含模糊的法律,也从未规制共同体生活的每个方面——法律时时刻刻需要被解释。
     
      解释刑法有其必要性,原因在于:第一,语言具有可操控性。例如,故意毁坏财物罪中的“毁坏”,是否包括将他人鱼塘中的鱼放走、将他人戒指扔到大海中、将他人金贵的金丝雀从笼中放走、侵入他人股票账户并高买低卖他人股票等行为?要回答这一问题,就必须对“毁坏”一词进行解释。第二,法律具有相对稳定性,而社会生活是不断变化的。随着社会生活的变化发展,法律在实践中会碰到种种问题,如“卖淫”是否仅限于异性之间的性交易、“裸聊牟利”的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪、利用手机短信发布虚假广告是否构成虚假广告罪等问题,都需要我们对法律进行解释。第三,法律具有简洁性,因而必然带来意思的不确定性。例如,关于“故意杀人罪中的‘人’是否包含行为人自己”这一问题,就存在着不同的观点。
     
      2.刑法解释的立场。关于刑法解释应采取的立场,主要有以下两大争论:
     
      (1)主观解释论与客观解释论之争。具体而言,主观解释论,又被称为立法原意说,其立论以理性主义为基础,假定立法者在立法时是完全理性的,据此主张解释者在解释刑法的时候应该去探求立法原意。该说的问题在于,立法者不是一个人,我国又不存在立法理由书,因此很难知道立法者的原意。此外,即便能够探求原意,固守立法原意也可能会导致法律无法适应社会的变迁。
     
      客观解释论则强调,法治是依法律之治而非依立法者意志之治,故刑法解释不需要拘泥于立法者的原意,而应根据社会现实去探寻刑法文本所体现出的客观含义。
     
      “李宁组织同性卖淫案”就很好地体现了主观解释论与客观解释论在司法实践中的适用差异。
     
      2003年1月至8月,被告人李宁为营利,先后与刘超、冷成宝等人预谋后,采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”,并制定了《公关人员管理制度》。其中,《公关人员管理制度》规定,“公关人员”台费每次80元,包间费每人50元(由客人付),包房过夜费每人100元;最低出场费每人200元,客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟,“公关人员”可索要出场费并交纳80元;客人投诉某一“公关人员”超过3次,除对该人员罚款外,还立即除名;“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件,上岗后需交纳押金300元;符合管理规定,离店时押金全部退还;离店需提前15天书面申请,否则不退押金;“公关人员”上岗前须经检查、培训,服务前自备用具;必须服从领导,外出30分钟必须向经理请假,经经理或管理人员同意后方可外出,违者罚款80元;出场后,次日下午2:00前必须报到,每天下午2:00、晚7:30、夜3:00点名,点名不到罚款80元,等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理,并在其经营的“金麒麟”“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带到南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
     
      此案中,辩护方采取主观解释论,认为刑法以及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫罪缺乏明文规定,而根据字典的解释,“卖淫”是指妇女出卖肉体的行为,因此组织男性从事同性之间的性交易活动不属于组织卖淫,根据罪刑法定原则应认定为无罪。
     
      法院则立足客观解释论,指出“卖淫”虽就其常态而言是指女性以营利为目的与不特定男性从事性交易的行为,但随着立法的变迁,男性以营利为目的与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延应当进一步扩大,亦即包括以营利为目的与不特定同性从事性交易的行为。
     
      一般情况下,我们赞同客观解释论。但是,如果存在立法理由书,或立法机构对某些概念进行了解释,或对于刚刚颁布的法律,则不宜过多地采用客观解释论。
     
      (2)形式解释论与实质解释论之争。该争论在我国更具影响力,起源于日本刑法学界,由大谷实与前田雅英主导。
     
      形式解释论主张对犯罪构成要件进行形式解释,即在考量处罚必要性或者合理性之前,应当从具有通常判断能力的一般人能否得出该结论的角度出发,进行形式的判断。需要强调的是,形式解释论并不排除实质判断,但应以形式判断优先。换言之,如果形式判断某个行为不构成任何一个罪名,则应立即出罪;而即使形式判断某个行为符合某个犯罪的构成要件,仍然要进行实质判断以确定其是否构成犯罪。
     
      实质解释论则认为,仅强调形式上的罪刑法定原则是不充分的,构成要件符合性的判断不可避免地具有实质的内容;某种行为是否构成犯罪,应从处罚的必要性与合理性的角度进行判断。在实质解释论者眼中,越是具有处罚必要性的行为,就越需要扩张刑法条文的含义以便能够对之加以处罚。
     
      形式解释论与实质解释论的理论差异体现在刑法立场、解释方法和解释步骤三个方面。在刑法立场上,形式解释论坚守罪刑法定原则,而实质解释论则主张社会危害性理论。在解释方法上,形式解释论主张文义解释优先,而实质解释论则更多采取扩张解释,甚至可能出现类推适用或疑似类推适用的现象。在解释步骤上,形式解释论采取位阶式的步骤,主张先进行形式判断,再进行实质判断;而实质解释论则可以完全抛弃形式判断,直接进行实质判断。
     
      从具体适用来看,这两种解释理论也有很大差异。例如,对于“真军警抢劫”是否属于《刑法》第263条第(六)项之“冒充军警人员抢劫”的问题,两种解释理论就有着截然不同的答案。实质解释论从社会危害性理论出发,认为“真军警抢劫”的社会危害性较“冒充军警人员抢劫”的社会危害性更大,为了将“真军警抢劫”归入抢劫罪的加重事由中,其将“冒充”拆分解释为“假冒”和“充当”,“真军警抢劫”就属于“充当军警人员抢劫”的情形。而形式解释论则认为,真军警并不属于“冒充军警人员”的语义范围,刑法并未将“真军警抢劫”的情形归入抢劫罪的加重事由。
     
      又如,对《刑法》第275条规定之故意毁坏财物罪中“毁坏”一词的解释,大体上形成了效用侵害说、有形侵害说、物质毁损说三种不同的观点。实质解释论更认同效用侵害说,认为损害财物效用的行为都属于“毁坏”财物,并不限于“从物理上变更或者消灭财物的形体”。形式解释论则更认同物质毁损说,认为“毁坏”是指对财物的整体或部分造成物理破坏,从而使此种财物完全不能或部分不能按照其本来的用法使用。理论上看,实质解释论对“毁坏”的解释过于宽泛——按照实质解释论的观点,民法上许多侵犯他人财产的行为,如果达到一定的数额,就可以构成故意毁坏财物罪——这显然是不合理的。
     
      在司法实践中,“朱建勇故意毁坏财物案”就充分体现了两种解释理论对“毁坏”一词解释的分歧:
     
      2002年4月29日至5月10日,被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码,侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户,然后篡改了密码,并使用陆、赵夫妇的资金和股票,采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日,朱建勇再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算,用首次作案时该账户内的股票与资金余额,减去案发时留有的股票与资金余额,朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。朱建勇被发现后,立即如实供认了全部事实,并赔偿了陆、赵夫妇的经济损失。
     
      裁判理由认为,故意毁坏财物罪,是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者有其他情节严重的行为。刑法规定故意毁坏财物罪,旨在通过保护公私财物来保护该财物权利主体的权益。股票所代表的财产权利,也可以成为故意毁坏财物罪的犯罪对象。被告人朱建勇为泄私愤,秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出,短短十余日间,已故意造成他人账户内的资金损失19.7万余元。这种行为侵犯公民的私人财产所有权,扰乱社会经济秩序,社会危害性是明显的,依照《刑法》第275条的规定,已构成故意毁坏财物罪,应当受刑罚处罚。
     
      裁判理由对“毁坏”一词的解释显然采取了实质解释论的立场,从社会危害性的角度出发界定了行为的毁坏性质。但从形式解释论的立场来看,被告人侵入他人股票账户对他人股票进行高买低卖的操作行为虽然给他人的财产造成了损失,却不具备毁坏的特征,不能被认定为故意毁坏财物罪。
     
      在立场上,我们认为应当赞成形式解释论,理由有二:第一是基于坚守罪刑法定原则的需要。如果大力提倡实质解释论,会进一步削弱罪刑法定原则。第二是基于我国法治发展阶段的考量。我国正处于社会主义初级阶段,社会主义法治还在建设之中,必须防止公权力的滥用,而实质解释论潜藏着公权力滥用的危险。
     
      3.刑法解释的类型,可以分为立法解释、司法解释、学理解释。其中,立法解释和司法解释是有权解释,学理解释则是无权解释。
     
      (1)立法解释是刑法实行过程中,立法机关对发生歧义的《刑法》条文所作的解释。目前,我国立法解释仅有13件。需要注意的是,《刑法》中的解释性规定不是立法解释,刑法起草或修改说明也不是立法解释。
     
      (2)司法解释是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。司法解释权来源于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定(即“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。
     
      最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”),并被《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第104条(即“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释”)所确认。
     
      司法解释的形式主要包括规定、解释、答复、批复,座谈会纪要不属于司法解释,但实践中某些座谈会纪要的重要程度不亚于司法解释,比如关于毒品犯罪的座谈会纪要。目前,司法解释数量过度膨胀,达到了数百件之多,与《刑法》形成了强烈反差;再加上我国立法机关规范供应能力以及法官、检察官的法律解释能力不足等原因,我国检察官、法官往往对司法解释过度依赖。
     
      需要注意的是,司法解释有时也会存在合法性的问题,有些司法解释的规定与刑法本身是相违背的。
     
      为了解决司法解释带来的问题,我国出台了案例指导制度,并寄予厚望。与司法解释通常创设的一般规则不同,指导案例所创设的是个别规则。根据2015年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》,指导案例实际上具有法源地位。但是,目前的指导案例不仅数量不足,且大多与司法解释的规定相重复,真正能够独立创设新颖的个案规则的指导案例更是极其罕见。因此,案例指导制度实践效果并不理想,指导案例的援引比例较低。
     
      (3)学理解释虽然是无权解释,但在任何国家都具有重要功能,因为立法解释与司法解释有其局限性,需要学理予以批判性审视。有影响力的学者甚至可以在一定程度上影响立法和司法的进程。当然,在进行学理解释时也需要注意,“法律不是嘲弄的对象”,学理解释需要与立法、司法形成良性互动。在我国,学界和立法、司法的关系总体上还不够密切。
     
      4.刑法解释的方法,主要包括文义解释、体系解释、限制解释、历史解释、目的解释等。
     
      按照罪刑法定原则,首要的解释方法是文义解释。文义解释并非严格按照词典来解释,也不是拘泥于文字。相反,任何法律上的文字,其含义都要随着时代的发展发生变化,如“李宁组织同性卖淫案”中对“卖淫”一词的解释就需要随着时代的发展做出调整。另外,文义解释还需要与其他方法(如体系解释)相结合。如《刑法》第227条规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪,就罪名中“伪造”一词能不能包含“变造”的问题,存在两种观点。一种观点认为,变造是特殊的伪造,包含在伪造之内。另一种观点则认为,伪造是从无到有的捏造,而变造是在真实事物上的修改,两者是不同的;刑法中多处将伪造和变造并列在罪名或者构成要件中,也进一步对此观点提供了佐证。
     
      在运用体系解释的方法时,需要注意只含同类规则、总则对分则的指导以及刑法用语的相对性。只含同类规则是指对兜底条款的解释必须与前文列举内容的类型相同。例如,《刑法》第237条第1款规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”在解释其中的“其他方法”时,不能解释成任意的其他方法,而是应该遵循只含同类规则,将其解释为“与暴力、胁迫类型相同的其他方法”。
     
      总则对分则的指导则指在解释分则条文时必须坚持总则的指导,不能与总则条文相抵触。例如,《刑法》第14条(即“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。故意犯罪,应当负刑事责任”)规定了故意犯罪的定义和处罚原则。因此,在解释《刑法》第236条第2款规定(即“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”)时,就应当遵循总则对故意犯罪的有关规定,要求行为人必须明知对象是幼女。关于这个问题,苏力老师和刑法学界曾有过激烈的争论。2013年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定:“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”这种对严格责任的规定是一种推定,是违反总则对分则的指导原则的。
     
      刑法用语的相对性是指同一个词在不同的条文中的含义并不是固定的。例如,《刑法》第246条第1款(即“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”)中的“暴力”与《刑法》第263条第1款(即“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”)中的“暴力”在含义上就是不同的。抢劫罪中的“暴力”必须达到足以压制反抗的程度,侮辱罪中的“暴力”则不需要达到这样的程度。
     
      限制解释是指当刑法条文的文义过于宽泛时,限制刑法文义的解释。如司法解释将房前屋后、自留地种植的树木排除在《刑法》第345条滥伐林木罪规定的“森林或者其他林木”之外。又如,2000年《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》将《刑法》第111条规定的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”,即对“情报”一词的含义进行了限制。
     
      历史解释是指根据刑法条文制定时的历史背景以及刑法发展的源流,阐明刑法条文含义的解释方法。司法实践中,“王益民等遗弃案”就体现了历史解释的方法。
     
      乌鲁木齐精神病福利院是国家全额拨款的慈善机构,民政部门每月为该院收容的有残疾的精神病人每人拨出300元人民币的生活费。从1996年到1999年的4年间,为截留安置费,乌鲁木齐精神病福利院负责人王益民多次指令该院职工,乘火车或汽车将被收容的精神病人带出乌鲁木齐,遗弃在沿途的火车站、汽车站甚至野外。在被遗弃的二十八人中,既有80多岁的老人,也有10多岁的孩子。被遗弃的“三无”公费病人中,只有杜建新已安全回到家中,其他27名被遗弃的病人均下落不明。
     
      《刑法》第261条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”辩方认为,遗弃罪只限于对家庭成员的遗弃,被告人王益民等人不具有公诉机关指控罪名的主体资格,其行为不构成犯罪,请法庭依法予以公正判决。
     
      裁判意见则认为,遗弃罪的主体是指法律上对被遗弃者有扶养义务的人,本案中的被告人依据国家法律、行政法规,担负着对精神病福利院公费病人的监护、扶养的义务,与病人之间已形成了监护、扶养的关系,具备特定的扶养义务主体资格。同时,被告人的遗弃行为,在社会上造成了恶劣的影响,具有严重的社会危害性和刑事违法性,理应受到刑事处罚,因此对辩护人的此项辩护意见,本院不予采纳。
     
      目的解释是指根据刑法规范目的,阐明刑法条文含义的解释方法。例如,对于“行为人伪造了货币但并非意图使用的情形,能否依《刑法》第170条认定为伪造货币罪”,亦即伪造货币罪是否必须以行使为目的这一问题,就需要考察刑法规定伪造货币罪的目的。如果认为刑法规定这一罪名是为了防止不法分子将伪造的货币置于流通领域内使用,进而防止社会经济秩序遭到破坏,那么对于行为人伪造货币但不以在流通领域内使用为目的的行为,即便其在客观上符合伪造货币罪的构成要件,也不应认定构成本罪。
     
      (六)刑法的效力
     
      1.刑法的空间效力,具体可以分为属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖。
     
      (1)属地管辖。《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”需要特别注意的是该条文中的“除法律有特别规定的以外”表述。一般认为,《刑法》第6条的规定有以下三种例外:
     
      ①《刑法》第11条规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”
     
      ②《刑法》第90条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
     
      ③港澳台地区不适用我国大陆刑法。
     
      (2)属人管辖。《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”另外,《刑法》第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”该规定体现了我国对外国刑事判决的消极承认。
     
      (3)保护管辖。《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
     
      (4)普遍管辖。《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”
     
      2.刑法的时间效力,可以分为两个方面:一是《刑法》的时间效力,二是司法解释的时间效力。关于《刑法》的时间效力,《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”其确立的基本原则是“法不溯及既往”,这也是罪刑法定原则的基本要求;同时,《刑法》第12条的规定也体现了“从旧兼从轻”的原则。
     
      司法解释的溯及力则与《刑法》的溯及力有所不同。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》指出:“一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。”
     
      三、如何学刑法?
     
      (一)理念
     
      初学刑法的学生,一定要坚守罪刑法定原则,并坚定人权保障理念。
     
      在司法实践中,很多案例都需要我们坚持正确的刑法理念,“董某、谢某破坏生产经营案”就是一个很好的例子。
     
      2013年9月,智齿公司通过万方数据公司获得万方数据使用权后,于2013年11月在淘宝网注册网上店铺,主要经营论文查重。2014年4月,同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某,为谋取市场竞争优势,雇用谢某在6天内多次以同一账号大量购买智齿公司淘宝店铺的商品共计约1500单,并给予好评后又退单。4月23日,淘宝公司发现了智齿公司交易异常,认定其从事虚假交易刷销量,决定对其进行搜索降权处罚。后经智齿公司线下申诉后,淘宝公司恢复该店铺商品的搜索排名。但在被处罚期间,因消费者在数日内无法搜索到智齿公司淘宝网店铺的商品,严重影响该公司正常经营。案发后,经江苏省某会计事务所审计,智齿公司因搜索降权而损失的订单交易额为15.98万余元。2014年5月,淘宝公司向南京市公安机关报案。2016年12月,南京市中级人民法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪,判处上诉人董某有期徒刑一年,缓刑一年;判处上诉人谢某破坏生产经营罪,免于刑事处罚。
     
      本案涉及《刑法》第276条破坏生产经营罪的规定:“由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”本条中“破坏机器设备、残害耕畜”带有浓厚的农业社会和工业社会的特征,而对于其中的“其他方法”,若依据体系解释理论,遵循只含同类规则,则必须解释为与前文“破坏机器设备、残害耕畜”类似的方法。
     
      本案中的反向刷单行为与“破坏机器设备、残害耕畜”不是同类,其实质上是一种不正当竞争的手段。因此,反向刷单这类行为虽具有社会危害性,但并不构成破坏生产经营罪,对其按照《中华人民共和国反不正当竞争法》中的有关规定来处理即可。
     
      (二)法条
     
      学习、熟悉法条,在当今强调刑法教义学的时代尤为重要。学习法条应主要从两个方面着手:一是坚持司法论而非立法论的立场,不要轻易批判法条,要尊重、信仰法条,牢记“法律不是嘲弄的对象”这句格言;二是要注意正确处理法条与法理之间的关系,不能过分重视法理,却忽视法条。正如陈兴良老师所言:“法理是潜藏在法条背后的东西。”
     
      以“什么是伪造”为例,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪中“伪造”的对象必须以事实上存在的组织之印章为限,若制造并不存在的“北大娱乐学院”之印章则不构成本罪;但是,若伪造居民身份证,则不需要以事实上存在真实的公民为限。这是因为上述两种犯罪背后的法益并不一致——伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪是为了保护公司、企业、事业单位、人民团体的信用,若其根本不存在,信用也就无从被损害;但刑法禁止伪造居民身份证,则是为了保护居民身份证件制度的正常运行,故不需关注是否存在对应的真实公民。以上分析,只有在我们熟悉了相应罪名的规定之后才能进行。
     
      可见,若想进一步探求法条背后的法理,并最终将法条和法理有机结合起来,必须以熟悉法条为基础。
     
      (三)体系
     
      正如德国罗克辛教授所言,体系是法治国家不可放弃的要素。学习刑法尤其要注意体系。目前我国存在犯罪构成的三阶层与四要件体系之争。其中,三阶层犯罪论体系包含构成要件符合性、违法性和罪责,具有逻辑性、体系性和实用性的优点,因此应当选择三阶层犯罪论体系,这也将是刑法总论学习的重点。
     
      (四)案例
     
      案例对部门法的研究具有重要作用,在指导案例已经成为一种法源的情况下更是如此。法律学习者脑中并不能仅仅充斥着各种概念和学说,还要让案例激活这些概念和学说。指导案例对我们学习刑法而言具有特别重要的意义。
     
      如最高法指导案例第4号“王志才故意杀人案”和第12号“李飞故意杀人案”,都是与恋爱、感情关系有关的故意杀人案,通过对这两个案例的学习,我们可以迅速掌握我国司法实践对此类案件的死刑裁量标准。当然,由于指导案例数量有限,对其他重要案例也需要予以关注。
     
      (五)学说
     
      学说是学者安身立命之本。不同的学说对同一问题,会从不同的角度出发进行阐释。在学习刑法时,除了要重视通说,还要了解重要学者的相关学说。从前文所涉的不同学说观点中,我们已可窥见学说与司法(或立法)之间的关系,此处再举一例“误认尸块为毒品案”:
     
      被告人胡斌因赌博、购房并进行装修等原因而负债。1997年11月初,胡斌得知被害人韩尧根有巨额钱款,遂起图财害命之念,先后准备了羊角铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案工具,并以合伙做黄鱼生意为名,骗得韩尧根的信任。1997年11月29日14时许,韩尧根携带装有19万元人民币的密码箱,按约来到被告人胡斌的住处。被告人胡斌将韩尧根留至晚饭后,胡斌乘隙在其茶杯中放入5片安眠药,韩尧根喝后昏睡于沙发上,胡斌即用事先准备的羊角铁锤对韩尧根的头部猛击数下,见韩尧根倒地后又用尖刀对其背部乱刺数刀,韩尧根因暴力致颅脑损伤合并血气胸而死亡。次日晨,被告人胡斌将19万元赃款分别转移至胡蓉(另行处理)和张筠峰两家,随后又回到住处,用羊角铁锤和菜刀将被害人韩尧根的尸体肢解为5块,分别套上塑料袋并分装于两只印有“球形门锁”字样的纸箱内,以印有“申藤饲料”字样的编织袋套上并用打包机打包;又将被害人韩尧根的手机电池及鞋等物塞入韩尧根携款带来的密码箱中,也用编织袋套住。然后胡斌以毒品和假币等为名,授意被告人张筠筠、张筠峰将上述物品于11月30日中午从余姚乘出租车运至南京,寄存于南京火车站小件寄存处,直至1998年4月8日案发。案发后,追缴人民币12万余元,已发还被害人韩尧根的家属。法院认为,被告人张筠筠、张筠峰将尸块误认为毒品,并帮助运往异地,其主观上具有运输毒品的故意,客观上实施了运输的行为,均已构成运输毒品罪,但因其意志以外的原因而未得逞,系未遂,应依法从轻处罚。
     
      对本案判决的争论,来源于刑法理论中的行为无价值与结果无价值之争。具体到本案,行为无价值论认为,被告人虽然在结果上没有运送毒品,但其具有运输毒品的故意且实际实施了运输的行为,应当构成运输毒品罪;结果无价值论则认为,既然被告在结果上没有成功地运输毒品,就不应该判定其构成运输毒品罪。
     
      需要注意的是,学说的选择应当从我国刑法文本出发,不能一味地迷信外国理论学说。同时,学说亦应有其边界,如果学说严重偏离了司法中的惯例或成熟的裁判,就可能存在一定的问题。

    【作者简介】

    江溯,北京大学法学院副教授,博士生导师。2001年中南财经政法大学外国语学院毕业,获得英美文学学士;2004年、2009年北京大学法学院毕业,分别获得法律硕士和法学博士学位。2007-2008年,在美国加州大学伯克利分校法学院学习,中美联合培养博士。2009-2010年,在德国马普外国刑法与国际刑法研究所从事博士后研究;2010-2012年,在北京大学法学院从事博士后研究。2012年以来,先后担任德国马普外国刑法与国际刑法研究所客座研究员、德国维尔茨堡大学法学院客座教授、德国奥格斯堡大学法学院客座教授、德国马丁路德哈勒大学法学院客座教授以及德国奥斯纳布吕克大学法学院客座教授。2013年8月以来,任北京大学法学院副教授,博士生导师。


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