涉疫情网络诈骗犯罪的司法认定
2020/2/26 13:32:52  点击率[10]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:悄悄法律人
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】疫情;网络诈骗;司法认定
    【全文】

      疫情发生以来,各地司法机关强化对疫情防控期间各类涉疫情犯罪的打击,从各地打击犯罪类型来看,假借销售用于疫情防控的物品的名义(主要为口罩)骗取财物的诈骗犯罪居多,例如据广东省检察机关2月6日统计, 截至当日,广东省检察机关公提前介入涉疫情案件113件,其中诈骗犯罪案件72件,占63.7%。2月16日广东省举行的疫情防控例行发布会上介绍,针对涉口罩电信网络诈骗违法犯罪,省公安厅开展严打专项行动以来,广东省破获涉口罩电信网络诈骗案件1128起,案值2900多万元,抓获犯罪嫌疑人631名。在办理疫情期间电信网络诈骗犯罪案件,对于部分法律适用问题存在争议,笔者尝试针对其中几个问题予以探讨,希望能达到抛砖引玉的目的。
     
      一、关于不特定多数对象的认定
     
      一般而言,电信网络诈骗犯罪是针对不特定多数人实施的,这也是电信网络诈骗利用信息网络技术实施犯罪这一特点决定的,虽然2016年司法解释并未明确,但在2011年两高《解释》中有规定:“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的”要酌情从严惩处;“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,可以以拨打次数和发送信息条数认定犯罪未遂”;这其中也隐含着电信网络诈骗是针对不特定多数人实施的含义,而实践中司法机关也倾向认定电信网络诈骗是针对不特定多数人实施的。故是否针对不特定多数人实施在一定程度上决定了行为人的行为能否认定为电信网络诈骗,进而适应电信网络诈骗有关司法解释予以从严打击。
     
      笔者对所掌握的疫情期间的诈骗案件进行分析,发现绝大多数诈骗行为都是通过微信朋友圈、微信群等社交平台进行,则会产生以下几个问题:1.行为人在朋友圈发布虚假销售信息骗取财物能否认定系针对不特定多数人实施?2.行为人针对微信群内人员实施诈骗行为,能否认定为针对不特定多数?3.行为人在网络平台、微信群或朋友圈内发布虚假信息后,再将需要购买防护用品的被害人加为微信好友再进而有针对性的实施诈骗,能否认定为对象通过微信实施诈骗或者被害人微信主动联系行为人,行为人进而产生诈骗主观故意实施诈骗行为的,能否认定为针对不特定多数?
     
      所谓针对不特定多数人,是指行为人在实施诈骗行为时,并没有特别选定的诈骗的对象,是随意、随机的,所造成的危害结果是行为人自己也不能预料的[1],笔者认为不特定多数应当具有对象的随意性、人员的多数性及波及范围的广泛性。对于特定对象的理解,个人认为范围不宜过宽,从常理而言,特定对象一般是指亲朋好友或者和关系比较密切的人,如果仅仅是有过联系,或者在不知对方身份情况下,随意加为微信好友,事后并无联系的人员一般不宜认定为特定对象。而现实中,随着信息网络发发达,微信已成为大众交流的主要手段之一,同时由于加微信好友的便捷性,很多人员尤其是从事销售行业的人员所加的微信好友具有随意性,很多微信好友并不认识也不知道真实身份,从这个角度而言,很多人员的朋友圈、微信群内的人员甚至部分微信好友都可能符合随意性和多数性的情形。而且由于网络信息的发达,朋友圈、微信群内人员众多,发布的信息又可能被朋友圈、微信群内其他人员转发,故波及的范围也具有广泛性。
     
      对于问题1,一般情况下,针对朋友圈内人员实施诈骗,如果行为人不限制知悉范围的情况下,朋友圈内人员众多,且朋友圈内人员除了亲朋好友和关系密切的熟人外,还有其他人员,甚至是真实身份都不知情的人员,笔者认为可以认定为针对不特定多数对象。
     
      对于问题2,笔者认为如果微信群内人员较多,且微信群内人员不属于亲朋好友或者熟悉的人员或者除了上述人员外,还有不认识或者不熟悉的人员,或者仅仅是由某种共同的特征而组成的群,例如来自某一区域的人员组成的老乡群,有共同爱好组成的兴趣群等均可以认定为不特定性。例如谢某亮诈骗案,犯罪嫌疑人谢某亮通过自己所使用的微信(微信名称阿亮)加入到某抵制病毒微信群,其明知自己没有口罩的情况下在该微信群发布售卖口罩等相关信息。后郭某阳、吴某龙等十余名受害者通过微信与支付宝转账方式向犯罪嫌疑人谢某亮支付货款购买口罩。犯罪嫌疑人谢某亮在收取多名受害人货款后没有履行发货义务,并断绝联系。经查,在疫情期间,犯罪嫌疑人谢某亮通过微信以售卖口罩为名实施诈骗,诈骗次数约10次,诈骗金额合计人民币4192元。本案谢谋亮虽然针对的是微信群内人员实施诈骗,但微信群内的人员非亲朋好友,大多数人员均不认识,故可认定针对不特定多数人实施诈骗。
     
      对于问题3,笔者认为不特定性的认定要综合整个犯罪过程,而不能仅对行为人既遂的阶段单独进行。行为人在犯罪预备或者犯罪过程中具有针对不特定对象的行为,即使在后续的诈骗中由不特定转为特定了,也不影响不特定性的认定。例如洪某诈骗案,犯罪嫌疑人洪某利用社会民众高度关注新型冠状肺炎疫情信息,防疫口罩紧缺,以能代购日本口罩为由进行诈骗,将从网上下载的日本口罩照片,通过其小红书APP发布并配以日本仍能买到口罩的笔记,后通过小红书APP回复评论以及私信的方式将其微微信号发给被害人王某等人相互添加好友,谎称其在日本能够买到口罩,还将一些在网上下载的日本口罩图片发给被害人骗取信任,以口罩70元至130元一盒不等的价格与被害人谈好代购数量及价格,并要求被害人按照要代购的价格通过微信先行付款。洪某通过上述手段共骗取王某等18名被害人共计4700元。虽然本案犯罪嫌疑人洪某在网站上发布虚假信息后,如果有受骗的被害人,洪某则加被害人为微信好友进而进行有针对性的诈骗,但其在策划实施诈骗时,是针对不特定多数人实施的,故不影响不特定多数的认定。
     
      对于问题4,由于行为人并未针对不特定多数对象实施诈骗,在被害人主动联系其后其临时产生欺骗被害人的主观故意,此时其诈骗针对的对象是特定的,即使其使用了信息网络技术进行非接触式的诈骗,也不能认定为电信网络诈骗。例如黄某勇诈骗案,被告人黄某勇在赌博时,从其朋友处得知有人想要购买口罩,因其赌博输钱遂产生诈骗他人意图。黄某勇通过齐朋友推介的微信名片与被害人廖某珠联系,谎称可以出货6万个口罩给廖,并通过微信收取廖的3万元转账,后将该款项用于赌博。后廖某珠发现自己的微信被黄某勇删除遂报警。此案被告人虽然与被害人不相识,也是通过信息网络技术实施非接触式诈骗,但因为其针对的对象并不是不特定多数人实施,仅仅针对被害人廖某珠实施,故不宜认定为电信网络诈骗。
     
      总之,对于电信网络诈骗的界定,重点审查犯罪嫌疑人是否主要利用了信息网络技术实施诈骗,同时综合诈骗的方式、对象、社会危害性等案件的具体情况综合做出判断。
     
      二、关于非法占有主观故意的认定
     
      非法占有主观目的是诈骗犯罪的必要构成要件,根据主客观相统一的原理,诈骗罪的主观目的应当与行为人实施虚构事实,隐瞒真相的客观行为具有同时性,但根据我省疫情期间有关诈骗案例分析,在认定行为人非法占有主观故意时主要存在以下两个问题:一是很多犯罪嫌疑人到案后均辩解称其未虚构事实,其在发布销售口罩信息前后确实有向上家采购口罩等防护货物,但因口罩等货物货源紧张,在上家无法出货的情况下,其才未将有关钱款退还给被害人,在此种情况下如何认定嫌疑人是否具有非法占有主观目的?二是很多嫌疑人在接受买家货款后,确实有向上家购买口罩等货物,但在上家明确无货源的情况,嫌疑人却拒绝将货款还给买家,在此种情况下,行为人是是构成诈骗罪或还是侵占罪?
     
      对于问题一,关键在于证据的审查,主要从事前、事中、事后来分析行为人的主观故意。事前要结合嫌疑人的供述和辩解、微信、QQ 等通信信息、银行流水、第三方支付转账记录等审查嫌疑人在发布销售信息之前是否有可靠的货源,是否有为获取货源而努力,如果在没有货源保障的情况下发布销售信息,其非法占有的主观故意相对明显。二是看事中,嫌疑人在接受货款后是否有积极的去寻找货源或者在找到部分货源的情况下,有无将货物及时发送给买家。有无将钱款挥霍尤其是用于赌博等违法犯罪行为。三是看事后,在行为人确实无法获取货物的情况下,有无积极与买家沟通,有无协调退款等事宜。
     
      对于问题二,与问题一有密切关系,如果从事前事中事后综合分析行为人在收取货款前即具有非法占有主观故意,则可以认定构成诈骗罪。如果行为人在收取货款前,确实有货源或者认为自己能有办法获取货源,在收取货款后,确实因为上家无法发货或者自己也是因为被他人所骗,临时产生非法占有主观故意的,由于行为人与买家事前确实形成了买卖口罩的合意,可以认定为是口头或者书面形成了买卖合同,在买家没有收到货物前合同并未履行完毕,行为人在合同履行过程中产生非法占有主观故意的,如果行为人诈骗的数额达到合同诈骗罪的追诉标准,可以考虑定合同诈骗罪。如果诈骗数额未达到合同诈骗罪的追诉标准,由于行为人在占有被害人货款前系基于正常的买卖行为占有,故可以认定为合法占有,后续无法发货的情况下拒不将货款返还的,符合侵占罪的特征,可以认定构成侵占罪。
     
      三、关于犯罪数额的认定
     
      由于电信网络诈骗系针对不特定多数人实施诈骗,故被害人往往遍布全国各地,再加上疫情期间公安赴外地取证诸多不便,对每个被害人取证核实难度非常大,这给准确认定犯罪数额,有效打击犯罪带来挑战。除了采用信息化科技化手段提高取证的效果和效率外,根据2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“办理电信网络诈骗案件,因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资数额等犯罪事实”。故对于疫情期间的电信网络诈骗,既要摒弃没有被害人印证就不敢认定数额的审查思路,也不能简单将行为人账户内的款项全部推定为“犯罪数额”,要在印证基础上准确运用推定原理。如果被害人确实难以全部找到的,检察机关应当引导侦查机关穷尽手段获取其他证据,综合审查认定犯罪数额。可以结合犯罪嫌疑人的供述和已收集的被害人陈述提炼犯罪嫌疑人的诈骗模式,再根据犯罪嫌疑人的供述和辩解、与被害人之间的通信信息、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录,证人证言以及在案的其他书证、物证进行全方位审查,通过正向和逆向思维,在排除合理怀疑、形成内心确信的基础上准确认定犯罪数额。

    【作者简介】
    孙寒梅,广东省人民检察院第一检察部。
    【注释】
    [1]《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》,戴长林主编,人民法院出版社,P52

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