一场"事与愿违"的故事....
2020/2/24 17:04:43  点击率[19]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】比较法
    【出处】微信公众号:肖飒lawyer
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】德国刑法;案例分析
    【全文】

      感谢大家继续支持飒姐讲德国刑法,我们还是坚持下来了,虽然很艰难。今天的话题蛮有趣,就是“错误论”,呵呵,你是不是在错误的道路上越走越远了呢?我们经常会打趣国内研究错误论的学者。

      为了能把这一节讲清楚,我们将结合金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》与我国台湾地区刑法学者林钰雄教授的《新刑法总则》一起来解释,之所以引用后者观点是因为林教授被业内誉为“小罗克辛”,也就是秉承了德国刑法一脉,so,我们就混搭在一起学习。

      基本原理

      错误论:所有刑法归责步骤,行为人都有可能在必要的认识上产生错误认识或者缺乏相应认识,错误论处理的就是认知性缺陷的表现形式、参照点和法律后果。(可将错误论里的“错误”理解为:事与愿违)

      错误的形式:一是没有认识即消极的错误;二是错误认识乃是积极的错误。两者的区分取决于“所涉的对象到底存在不存在”。

      错误的对象:金老师认为一是规范层面,即犯罪事实的不法;二是案件情况的层面,即构成要件的前提条件。林老师则更加直接,他指出:早期分类是事实错误vs.法律错误,事实错误可以阻却故意;法律错误在规范范围内的不影响犯罪成立,在规范范围外阻却故意影响犯罪成了;当下的分类有三:一是关于犯罪构成要件事实的错误(构成要件错误);二是关于禁止规范认识的错误(禁止错误);三是关于阻却违法事由的认识错误,又可按照发生错误的类型是误认阻却违法事由的“法定界限”(容许错误)或“前提事实”(容许构成要件错误)。

      构成要件错误:关于犯罪构成事实的错误,是指行为人在行为时未能正确认识某个法定的构成要件要素,本质上属于事实错误。

      禁止错误:关于禁止规范的错误,是指行为人误认了刑法禁止规范的内容,也就是行为人在事实层面认识到自己做了什么,但在规范层面却没有认识到其行为被刑法禁止。禁止错误中,“可避免”与“不可避免”有不同的法律效果,前者不免责,后者排除罪责。(略解释一下,禁止错误在我国也出现过,尤其是一些创新行业,从业人员不知道自己违法犯罪,他们以为自己行为是合法的,如果这种以为是通过普法学习可以避免的,不免责;如果是不可避免的,免责)

      “不法意识”的理论定位:“不法意识”是否作为独立的罪责要素,还是仅作为故意的内涵,有争论。一种观点认为“不法意识”是故意三要素(知、欲、不法意识)之一;另一种观点认为“不法意识”是与故意平起平坐的独立罪责要素,我国台湾地区普遍采取了后者。

      容许错误:又称间接之禁止错误,是指行为人误认为某个阻却违法事由的法定边界,或误信一个法所不承认的阻却违法事由。其特点在于行为人对事实没有误会,但对行为是合法或非法的误解,由此可见,容许错误也是一种法律错误。

      容许构成要件错误:是指关于法所承认的阻却违法事由之前提事实要件认识的错误,例如假想防卫。

      案例分析

      我们用金老师的案例,林老师案例有点太刺激。

      案例1

      A不知道自己所开的一枪,射杀了一个人。

      分析:本案属于事实认识错误,或构成要件错误,法律效果是阻却故意,A不构成故意杀人罪,是否构成过失致人死亡,需要增加案件信息判断。

      案例2

      黑客H侵入他人计算机,搞到了一些他无权看到的数据信息,他并不知道自己的行为违法。

      分析:本案属于禁止错误,也就是将规范理解错了,将一个犯罪行为认为合法,这种情况的法律效果是不影响犯罪成了,按照侵入他人计算机罪等罪名定罪处罚(if 发生在我国)。

      案例3

      E以为自己的通奸行为是犯罪,自首。

      分析:本案属于禁止错误,刑法不管普通人通奸的事,不接受自首,回家吧。

      案例4

      A男回家途中踩到狗屎,扶住电线杆拼命甩,B男看到认为A触电生命危急,拿大木棒把A打倒,致A重伤。

      分析:本案属于容许构成要件错误, B男认为A触电,按照紧急避险将A“救下”,假想紧急避险属于典型的容许构成要件错误。B男不构成犯罪。

      案例5

      外国人C匮乏知识,将单词巨人和侏儒混淆,在赞美诺贝尔奖获得者N时用了“你是精神侏儒”,N倍感心痛。

      分析:本案是构成要件错误,虽然客观上C的语言伤害了N貌似构成侮辱罪,但由于C对事实认识错误,即在三段论中,小前提出现认识错误,无法得出有罪结论。

      案例6

      A拔了B的汽车轮胎的气门芯,给轮胎放气,A认为:

      a. 他破坏了他人的汽车;

      b. 该车是他自己的汽车,这么做只是为了阻拦妻子开车购物,昏暗中搞错了具体是哪一辆车;

      c. 他没有损坏汽车,因为他认为“损坏”必须是物质上的破坏,不包括功能损害。

      分析:柏浪涛博士在讲授法考时,在错误轮部分谈及“涵摄错误”,结合金老师的案例我们聊一聊,在判断到底是事实类的错误还是对规范理解类的错误时,实践中没有那么简单,就需要借助一个工具:三段论(法科生都了解),借助于江案件事实涵摄到法定的构成要件这一步骤, 可更清晰地解决问题。所谓涵摄就是“真包含”的意思。

      以案例6为例:

      大前提:法定的构成要件的概念型要素。若他人财物的存续或功能遭到破坏,那么,成立德国刑法第303条意义上的破坏。

      小前提:具体案件事实情况的特征。A放走了B的汽车轮胎的气,破坏了汽车行驶功能)。

      结论:具体案件事实情况与相应的法定构成要件相吻合。因此,A损害了第303条中的他人财物。

      案例7a

      A认识到自己破坏了别人的车,有故意、有结果,有因果关系,A此情况构成破坏他人财物;

      案例7b

      A将小前提中的事实搞错,不能得出故意犯罪的结论,根据德国刑法第16条第1款“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识,不认为是故意犯罪,但要对其过失犯罪予以处罚”,因此,A不构成故意损害他人财物罪,而过失损坏他人财物不构成犯罪,所以,A无罪,但要按照侵权法进行民事赔偿。

      案例7c

      A对于“损坏”的规范理解有误,他处于对某一构成要件性概念的抽象意义的认识错误,其实就是对大前提中的核心概念有认识错误,A处于所谓涵摄错误之中,这种认识错误不影响故意的成立,因此,A在本案中依然要承担罪责,构成故意损害他人财物罪。

      为了解决涵摄错误,我们使用简易规则区分:

      当某个案件事实确实存在,若行为人错误地认为“不存在”能客观涵摄到构成要件之下的案件事实,那么,他处于阻却故意的构成要件错误;

      相反,若行为人(在大前提)错误地理解了构成要件的字词的含义,那么,他就不能正确地理解这一概念,那么,他处于涵摄错误。

      案例8a

      T撕毁O的一张发票,T以为这张纸不过是私人便签。

      案例8b

      T撕毁O的一张纸,他虽然知道这张纸就是发票的作用,但认为发票不是法律文书,法律文书需要盖章才生效。

      分析:

      案例8a是构成要件错误,阻却故意,可能构成过失犯罪;案例8b属于涵摄错误,误解了法律文书的含义,这种错误是可以避免的,只要咨询专业律师即可,因此,不影响犯罪故意的成立,T构成犯罪。

      案例9

      天气昏暗,D误认为公园休息的X是雕像,心中突然燃起损坏艺术品的冲动,那石头砸向雕像,X重伤。

      分析:对客体认识错误,还是构成要件认识错误(旧派事实认识错误),阻却故意,也就是说D成立故意损害财物罪未遂+过失致人重伤既遂的法律后果,想象竞合择一重罪处罚。

      案例10

      T蓄意杀害O,给他送了一个毒苹果,岂料苹果上趴着一只蜜蜂,O被蜜蜂蛰,死于过敏性休克。

      案例11

      F将G撞下大桥,F认为G不会游泳,必死,事实上,G被桥墩撞击而死。

      案例12

      H在桥上要揍J,没有杀他的故意。J突然回身躲避,跌入河中,溺亡。

      分析:三个案例都是因果流程的认识错误,结果犯的场合,要成立故意,就需要对举止和结果之间的因果关系具有“认识”。主流观点认识,如果因果流程在普通生活经验范围内,行为人是应当预见到的,则对个案中因果关系有认识,构成犯罪。因此,案例10,苹果上趴蜜蜂,要看当时当地的具体情况,如果本地蜜蜂多,正值采蜜季节,这种情形在普通生活经验之内,则T仍然构成故意杀人既遂,否则构成故意杀人未遂。

      而案例11,按照普通生活经验,从大桥上撞下去,有可能跌落桥墩,因此F构成故意杀人既遂,但是,请注意:行为人必须认识到其行为与相应结果之间的构成要件有“风险联系”,这样才能合理地将结果归属于他,F是有意识地创设了多个风险,他容认了多种风险的发生,只要实现其中之一,即可。

      案例12,J的行为出乎F的意料,F没有认识到其行为与结果之间有风险联系,因此,其没有故意,此为意外事件。

      案例13

      K想麻醉L,再杀害并造成L自杀假象,结果麻药劲大,L在麻醉时就死了。

      案例14

      M以为用一铁棒将N打死,为了造成事故假象,M随后从高楼将N抛出,事实上N是坠楼而死。

      分析:这两个案子都是“既遂时点”的认识错误,只有第一个动作对创设与结果有关的风险“有贡献”,才成立故意行为既遂。案例11,K的第一个动作对第二个动作无风险贡献,因此,K应评价为故意杀人未遂;案例12M打N一铁棒,对结果的发生有贡献,迄今为止,德国判例(中国判例亦如此),只要事实上整体事实发生过程处在可预见框架内,就承认成立故意犯既遂;但是,金老师认为,仅仅当第二个举止处于行为人认识到的第一个风险的框架内,判例观点才站得住,若M没有意识到独立地新设了一个风险,那么第二个因果流程就超越了第一个因果流程,M成立未遂,而非既遂。

      案例15

      G逮住正在实施行为的小偷H,H手头并无赃物且正在逃跑,G将其杀死,并错误的以为,为了阻止小偷逃跑,自己有权利杀掉小偷。

      分析:错误地认为法律上不承认的正当化事由是成立的,或者将有效的正当化事由的适用范围以有利于自己的方式扩展到了自己的情况上。G以为自己是正当防卫,在法律上有权杀掉小偷,G陷入容许错误,对法律规定认识和事实情况都认识错了。根据德国刑法第17条“行为人行为时,没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任;如该错误认识可以避免,则减轻处罚”,也就是说,要解决容许错误问题,需要考察错误认识是否可以避免,不可避免则无罪,可避免则从轻处罚。

      总结

      说实话,面对错误论,飒姐是恐惧的,中国经典教材中,基本没有将错误论当成单独的一章进行介绍,我脑子里还是法律错误和事实错误这两种分类,再加上几个打人打错了这样的案例。今天介绍的错误论,主体上借鉴了林钰雄教授的观点,将错误分为:构成要件错误和禁止错误(前者类似事实错误,后者类似法律错误),推出三种类型,构成要件错误+禁止错误+阻却违法事由里的容许错误和容许构成要件错误。这样不足以解决问题,咱们来参考金老师的观点,他将每一种错误的类型中都区分了:没有认识vs 错误认识。

      对于基本构成要件中的行为情状,没有认识的,阻却故意,发生认识错误时违反谨慎,可能成立过失犯罪;错误认识的,法律后果是未遂。

      对于加重构成要件之中的行为情状,没有认识的,阻却故意,按照基本犯罪构成处罚,错误认识的,未遂或基本构成要件的既遂。

      对于减轻罪责的构成要件情状,没有认识的,不能减轻罪责,错误认识的,成了构成要件减轻。

      对于正当化事由的行为情状,没有认识的,未遂,错误认识的,阻却故意,有可能成立过失犯罪。

      对于构成要件之实现的不法(法律概念等),没有认识的,禁止错误,若不可避免,不可罚,若发生认识错误时,违反谨慎,可减轻刑罚,有错误认识时,幻想犯(通奸构成犯罪案),不处罚。

      对于正当化而导致的不法阻却(正当防卫时以为自己行为合法),没有认识的,幻想犯,不可罚,错误认识的,是禁止错误,若不可避免,则不可罚,若发生认识错误时违反了谨慎,则减轻处罚。

      对于免除罪责是有的行为情状,没有认识的,不能免除罪责,错误认识的,若不可避免则不可罚。

      对于对客观处罚条件(入户盗窃)和程序性条件,认识并不重要;任意一种错误认识,都不影响案件,按照客观的法律情形加以处罚即可。

      用德国刑法第16条第1款和第17条可以解决大多数问题,即“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识,不认为是故意犯罪,但要对其过时犯罪予以处罚”“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识是不可避免的,则对其行为不负责任,如该错误认识可以避免,则减轻处罚”。

      想继续研究错误论,可以寻找柏浪涛的文章阅读

      ①柏浪涛:《构成要件错误的本质:故意行为危险偏离》,载《法学研究》2018年第3期。

      ②柏浪涛:《对象错误与打击错误的实质区分——在隔离犯中展开》,载《法学评论》2016年第4期。

      感谢诸位老友陪伴,咱们又完成了一章!

      愿意与您共同进步的

      肖飒

      2020年2月23日

    【作者简介】
    肖飒,垂直“金融科技”的深度法律服务者,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、《区块链应用蓝皮书(2019)》撰稿人之一。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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