浅析不可抗力的法律适用
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【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】准确界定不可抗力的适用条件;准确理解不可抗力导致不能履行的范围;准确界定不可抗力事件与不能履行之间的因果关系适用不可抗力的法律后果
    【中文关键字】不可抗力
    【全文】

      依据民法总则的规定,民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。显然,疫情并非任何一方的“意思表示”,因而不是合同当事人所实施的民事法律行为。与民事法律行为相对应的是法律事件。对于法律事件,合同法、民法总则规定了“不可抗力”。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

      全国人大常委会法工委明确表示,疫情防控措施导致不能履行合同的,按不可抗力处理。江西省高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为疫情防控提供司法服务和保障的意见》规定:依法审理文化旅游、买卖租赁、餐饮住宿、物流运输等合同纠纷,确因受疫情影响或疫情防控需要,直接导致合同履行不公平或不能履行的,按照公平原则或不可抗力相关规定妥善处理。据此,笔者认为,新冠疫情及疫情防控措施应认定为不可抗力法律事件。

      对于不可抗力事件导致的合同履行障碍,是否一定适用不可抗力法律规则呢?是否有适用情势变更、公平原则处理的空间?笔者认为,不可抗力、情势变更、公平原则均有适用的情形。

      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定了“情势变更”制度,规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》要求:对于情势变更的适用,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。

      《合同法》第五条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则是合同法的基本原则。

      不可抗力规则、情势变更规则、公平原则各自适用什么情形呢?各自解决什么法律问题呢?笔者认为,严格从文义来理解,不可抗力规则(为便于区分,下文中的不可抗力指不可抗力法律规则,如果是指法律事件则会表述不可抗力法律事件)解决“不能履行”后的违约责任归责及责任承担问题;而情势变更解决“能履行但履行会导致不公平”的合同变更问题。虽然不可抗力和情势变更都可以产生解除合同的法律后果,但解除合同的原因力是不同的。不可抗力导致解除合同的原因是在法律上、客观上已经不能实现合同目的;情势变更导致解除合同的原因是在法律上、客观上可以履行但履行会对一方明显不公平或无法实现合同约定的商业目的。概括而言,处理履约不能的问题,适用不可抗力;可以履约但履约会导致不公平的问题,则应适用情势变更。不可抗力与情势变更二者并非泾渭分明,而是存在交集,是适用“情势变更”,还是适用“不可抗力”,要根据具体的个案而定、要根据当事人主张而定。当不可抗力、情势变更,都难以在个案中适用时,则可以适用公平原则来衡平当事人双方的权利义务。

      一、准确界定不可抗力的适用条件

      合同不能履行是否适用不可抗力,需要具体分析主观要件、客观要件、因果关系。在主观要件方面,合同当事人在签订合同时不能预见会发生不可抗力事件。如果是在疫情已经发生或疫情防控期间签订的合同,原则上,不能适用不可抗力。在客观要件方面,事件对合同履行的障碍是当事人不能避免、不能克服的。如果在签订合同时,已经发生疫情、已经采取疫情防控措施,原则上,不能适用不可抗力。在因果关系上,合同的履行障碍应当由事件所导致。如果不能履行与事件无因果关系,原则上,不能适用不可抗力。

      不同行业当事人、不同类型合同,受疫情、疫情防控措施的履行障碍情况也不是完全相同的。另外,我国区域辽阔且疫情发展本身有一个发展的过程,不是突然间在全国同时爆发,其对当事人及合同履行的阻碍,在不同区域、不同时间也是不同的。据此,笔者认为,在具体处理个案时,应结合当事人的主观预期、疫情过程、疫情程度、因果关系等,来分析判断是否适用不可抗力。主要有以下特殊情形。

      (一)虽然合同在疫情发生之前签订的,但在疫情防控期间双方对合同履行作出了契约安排、签订了相应补充约定的。对于补充约定之前,可以适用不可抗力。但对于达成补充约定之后的合同履行,则不能再适用不可抗力。因为,双方在达成补充约定时,已经发生了疫情并且对疫情可能造成的法律后果,合同当事人双方应当有预估和商业判断。

      在风险防控方面,笔者建议,如果疫情持续时间长,而合同双方又必须继续履行合同的,当事人在恢复履行合同时,应就疫情对合同履行所造成的影响签订补充协议或备忘录,进行“新老划断”。对于复工之前的,可以适用不可抗力。对于复工之后的事项,双方应依据补充约定履行。双方在履行补充约定时,原则上不得再援用不可抗力主张免责。当然,如果在履行补充协议约定时,又发生了超出双方在签订补充协议时所能预见的更高级别的更大规模的疫情,则可援用不可抗力主张免责。

      (二)对疫情敏感的特定行业对疫情风险应事先作出合理安排,原则上不能援用不可抗力主张免责。比如,禽类养殖行业对禽流感疫情,由于该类疫情已经成为禽类养殖行业常见风险,禽类养殖行业应当预见到可能会发生该类疫情,并应事先对疫情风险作出合理安排。

      在风险防控方面,笔者建议,针对特定行业,要从专业行业者的角度来分析,特定行业的经营者是否应当预见可能会发生“疫情”,是否本应当对“疫情”产生的法律风险做合理安排。但也要注意到,如果新冠肺炎疫情的强度、破坏力,已远远超出“常规疫情”,则也可以适用不可抗力。

      (三)对于疫情发生后签订的合同,应根据疫情的不同程度、不同地域来具体分析是否适用不可抗力。疫情初发期(政府启动应急响应之前),应急响应之后,全国各地采取各类防疫管制措施后等不同阶段,当事人对疫情的破坏力的预见是不同的。特别是疫情初发期所签订的合同,如无特别情形,一般应认定合同当事人不能预见疫情的破坏力。政府启动应急响应之后所签订的合同,则可以认定双方已经对疫情的破坏力有所预见。在同一疫情阶段,不同区域的合同当事人,对疫情破坏力的预见,也是不一样的。比如武汉的合同当事人,与西藏的合同当事人,预见应该是不同的。

      在风险防控方面,笔者建议,对于在疫情期间所签订合同,要具体分析疫情的不同阶段,所处的不同区域等个案事实,进行分析判断,公平合理的处理,而不是一概适用不可抗力。

      二、准确理解不可抗力导致不能履行的范围

      依据民法总则、合同法的规定,对于导致不能履行的,可以适用不可抗力。不能履行包括不能全部履行,也包括部分不能履行。不能履行的内容主要包括:完全不能履行致使解除合同,不能按约定期限或约定地点或约定方式履行等等。对于合同价款变更、额外增加费用等,笔者认为,应属于合同变更,不属于不能履行的范围。

      但是,对于可以履行但履行会导致不公平的情形,是否适用不可抗力,在理论上和实务中是有争议的。比如,租金减免的问题。承租人在疫情期间因政府管制没有使用租赁物但缴纳了租金。对于疫情期间的租金,承租人认为要减少或免除。此时,双方都不存在不能履行的情形,而是存在一方履行导致一方利益不公平的问题。对此,承租人能否适用不可抗力来主张权利呢?

      在风险防控方面,要准确界定不能履行的范围。对于不主张解除合同而只要求变更质量或价款、报酬的,应按合同变更处理,难以适用不可抗力主张权利。

      三、准确界定不可抗力事件与不能履行之间的因果关系

      根据合同法、民法总则的规定,不可抗力事件与不能履行之间要有直接的因果关系,即系因不可抗力事件导致不能履行,不能履行义务人才能据此主张免责。因此,准确界定不可抗力事件与不能履行之间是否有直接的因果关系,对处理该类争议也相当关键。对于是否有因果关系,可以从以下几个方面进行分析判断。

      (一)分析疫情及疫情防控措施是否对合同履行构成实质性障碍。对于疫情本身是否阻碍合同履行,要结合个案来分析。笔者认为,在特定情形下,疫情本身也有可能会阻碍合同履行。例如,合同一方当事人因感染新冠肺炎而被隔离治疗,从而导致不能履约。

      另外,特定行业、特定合同的履行,也有可能被疫情本身阻碍履行。例如,展览合同、演唱合同的履行,疫情已经发生,政府尚未下令停止举办展览、演唱活动,但合同当事人完全能预知如按期举办可能会扩大损失。对于终止履行所造成的损失,是否可以按不可抗力处理呢?对此,笔者认为,对于特定行业、特定合同,即使政府尚未采取防控措施,但因疫情对合同履行已经产生实质性障碍的,仍可以适用不可抗力。因此,笔者认为,也不能概括的说,只有疫情防控措施阻碍了合同履行,才能适用不可抗力。

      更为常见的是,疫情防控措施直接阻碍合同履行,这种可以称之为“疫情+防控措施”。因疫情防控措施阻碍合同履行的,可以认定不可抗力事件与不能履行之间有因果关系。

      但是,应特别注意的是,政府防控措施必须是为防控疫情所依法采取的措施。如果只是在疫情期间实施的但不是为防控疫情所依法采取的措施,则不应认定为不可抗力,而应认定为政府行为或第三人行为。政府行为或第三人行为导致合同不能履行的法律后果,与不可抗力事件导致合同不能履行的法律后果,两者有本质区别。

      (二)要注意区分疫情及防控措施对不同当事人、不同类型合同、不同履行内容的履行障碍的原因力。不同性质的合同,受疫情阻碍履行的程度也会有所不同。现在,互联网、移动互联网已经普及,许多合同的履行方式可以采取“非接触式履行”、“宅家履行”。因此,在考量疫情与不能履行之间的因果关系时,也要考虑原因力的大小。例如,对于建设工程施工合同,因交通管制、封城、禁足等管制措施,疫情对工期履行的阻碍会较大,原因力较大。但对于借款合同、对于可以通过远程履行的合同等,则疫情通常不会构成履行障碍。债务人以不可抗力为由主张逾期还款免责的,则难以得到支持。当然,如果债务人被隔离了或是不会使用互联网的特定人群或因客观因素无法使用移动互联网的,则要另行考量。大部分政府机构均已开通了线上审批或登记服务平台,在此种情形下,承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。

      在风险防控方面,笔者认为,疫情对不同当事人、不同类型合同、不同履行内容等,其原因力也是不同的,要根据个案区别考量。

      (三)要考量疫情及防控措施的阻碍力是否达到不能履行的程度。疫情及防控措施对于各类合同的履行都会有一定的影响。但要特别注意到,有影响不等同于会导致不能履行,只有导致合同履行障碍的才能适用不可抗力。比如,出卖人是防疫物资生产企业,其生产的防疫物资大部分被政府征用,从而导致不能按合同约定向买受人交货。如果疫情及防控措施对合同履行的障碍不足以导致不能履行的,则不能援用不可抗力主张免责。例如,煤生产销售合同,由于煤加工生产本身没有因疫情而停厂,货物运输也没有因疫情而被管制。虽然,疫情会对生产、运输等造成一定的影响,但该影响不是根本性的、不足以导致合同不能履行。因此,对于该类合同的违约,通常不能以不可抗力为由主张免责。

      (四)要准确区分合同不能履行是疫情直接所致还是间接所致。对于疫情间接导致合同不能履行的,原则上不能适用不可抗力主张免责。例如,疫情影响企业生产经营,企业偿债能力受到严重影响,致使企业没有能力清偿债务。对此,债务人能否主张适用不可抗力免责呢?笔者认为,企业偿债能力受到影响,不是疫情直接所致,不应适用不可抗力免责。如果因企业没有复工、财务无法转款,从而导致逾期还款的,则可以适用不可抗力免责。因为该案的逾期履行是疫情防控措施直接所致。

      在风险防控方面,笔者认为,疫情及防控措施,对不同类型的合同、不同当事人、不同区域,所产生的阻碍合同履行的程度会不同,还要区分不能履行是疫情直接所致还是间接所致等。

      四、要分析不能履约方在疫情及防控措施前是否有延迟履行的行为

      《合同法》第一百一十七条规定:当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。笔者认为,本条中的迟延履行,包括完全迟延履行,也包括部分迟延履行。迟延履行后发生不可抗力的,在建设施工合同、服务类合同中会比较典型。例如,在疫情发生或防控措施实施之前,施工企业就已经延误工期。后发生疫情、采取防控措施,从而导致停工。对于因疫情造成的工期延误,施工方不能主张因不可抗力而免责。当然,如果疫情发生前工期延误很短(延误10天)而疫情造成的停工很长(停工180天),则也要一定程度上考虑疫情对工期延误造成的履行不能,以平衡各方利益,由各方各自承担一定的风险。

      在风险防控方面,笔者建议,双方在处理因疫情导致的不能履行时,要把前面的账算清,未履约方在疫情之前是否有延迟履行的行为。

      五、适用不可抗力的法律后果

      (一)有约定的,按约定处理。合同当事人双方可以对不可抗力事件所产生的法律后果进行约定,约定的内容包括不可抗力的归责原则、责任分担等内容。有约定,按约定处理。当事人没有约定或者约定不明的,则按法律规定处理。但是,需要特别提出探讨的是,如果约定不可抗力事件造成的损失由一方承担,导致当事人利益明显失衡的,司法机关可能会根据公平原则进行调整。比如,约定不可抗力导致的工期延误则由承包人自行承担。

      (二)部分或全部免除违约责任。“免除责任”主要是指免除违约责任。根据《合同法》第一百零七条规定,违约责任包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。需要特别注意的事,继续履行也是承担违约责任的方式。发生不可抗力事件的,不能履约方可以请求免除继续履行的违约责任。因不可抗力事件,请求免除继续履行的违约责任,与要求解除合同,虽然法律后果基本相同,但适用不同的程序和规定。这点也要引起合规管理人员特别注意。

      对于不可抗力事件只阻碍履行期限的,则只免除其逾期履行的违约责任。但是,对于不可抗力事件未阻碍的其他履约内容仍应按约定履行。例如,不可抗力事件阻碍工期履约,但不阻碍质量履约。施工方只能就工期延误主张免责,但不能就质量瑕疵主张免责。另外,不可抗力事件本身是有期限的,不可抗力事件结束后,则不能再主张适用不可抗力。

      (三)不可抗力事件致使合同目的不能实现方可解除合同。依据《合同法》第九十四条的规定,因不可抗力致使不能实现合同目的当事人可以解除合同。在司法实践中,法院对援引不可抗力规则请求解除合同的审查标准普遍比较严格。如果不可抗力事件没有达到致使合同目的不能实现的程度,则当事人无权解除合同。至于,要到什么程度才会导致合同目的无法实现,要具体问题具体分析。比如,特用于春节期间使用的租赁合同,因疫情导致承租人无法使用租赁物的,则承租人可以依据不可抗力主张解除租赁合同。但对于长期办公的办公楼租赁合同,因疫情导致承租人在疫情期间不能完全使用办公楼的,原则上,承租人不能据此主张合同目的不能实现,从而要求解除租赁合同。

      因不可抗力事件致使合同目的不能实现的,双方均享有合同解除权。但是,如果守约方同意不能履约方暂缓履行的,原则上,不能履约方不能要求解除合同。不可抗力事件结束后,未履行方仍应继续履约。例如,出卖方生产的医用口罩全部被政府购买,导致不能按约定向买受人交付。如果买受人同意出卖人延期履行,则疫情结束后,出卖方则仍应向买受人履约,而不能主张解除合同。当然,如果出卖人因疫情导致不再生产医用口罩,则可以主张解除合同。

      因不可抗力事件致使合同目的不能实现的,属于法定解除权,当事人按法定解除权解除合同,当事人可以通知对方解除,也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。

      (四)不可抗力事件导致合同不能履行的,合同当事人双方均应履行通知、协助、保密等义务。《合同法》第六十条规定:当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《合同法》第一百一十九条规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。笔者认为,《合同法》第六十条的规定,适用于合同履行的全过程,包括发生不可抗力事件时,合同当事人双方都应履行通知、协助、保密等义务。而《合同法》第一百一十九条之规定,是合同当事人履行通知、协助义务的具体化。发生不可抗力事件的,不能履约方应采取适当措施防止损失扩大,而“守约方”得知不能履约通知后、知道发生不可抗力事件后,也应采取适当措施防止损失扩大。因“守约方”未采取适当措施导致损失扩大的,应自行承担扩大的损失。因不能履约方未及时通知交易相对方或未及时采取其他适当措施导致交易相对方损失扩大的,对于扩大的损失不得主张免责。

    【作者简介】
    王隆彬律师于2004年开始执业,现系北京市京师(南昌)律师事务所主任、高级合伙人。王隆彬律师现为江西省国资委法律专家团成员,江西省水利厅法律顾问团成员,南昌仲裁委员会仲裁员,南昌仲裁委员会建筑业仲裁中心常务副主任,南昌市建筑业协会调解中心常务副主任,江西省企业法律顾问协会常务理事,南昌市法学会建设工程法学研究会副会长,政协南昌市东湖区第九届委员会委员,南昌市东湖区新的社会阶层人士联谊会会长。

      王隆彬律师专业专注于“三横四纵”业务。在横向发展方面,专注、深耕大型国有企业、金融、建设工程行业。在大型国有企业领域,本人担任了江铜集团、洪都集团、大成国资、民爆投资、江铜、江钨、丰电三期、出版集团、省商务投资、南昌烟草等大型国有企业的法律顾问;在金融机构行业,本人担任了国家开发银行江西省分行、民生银行南昌分行、交通银行江西省分行、广发银行南昌分行、江铜财务公司、江铃财务等金融机构的法律顾问;在建设工程领域,本人担任了美华建设、丰电三期、丰和营造、建工集团、锦宇建设等大型建设施工企业的法律顾问。在纵向发展方面,团队专注于并购重组、破产清算、投融资、企业风险防范等领域,办理了省投资集团与江能集团、建材集团等重大并购重组业务,国泰集团等上市公司的并购重组业务,破产清算、投融资等非诉讼业务,担任了数家破产企业的破产管理人、代理了多起债权人申请企业破产案件。

      在诉讼领域,律师团队关注于重大疑难商事诉讼,在最高法院、省高院、中院等各级法院办理了数百起胜诉案件,维护了当事人的合法权益。

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