左氏解析司法考试试题——2012年之行政法与行政诉讼法部分(一)
2020/2/23 11:47:36  点击率[13]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      一、单项选择题
     
      43.关于公务员录用的做法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.县公安局经市公安局批准,简化程序录用一名特殊职位的公务员
     
      B.区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员
     
      C.市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由,决定取消录用
     
      D.国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准,报中央公务员主管部门备案
     
      【答案】C
     
      【考点】公务员录用
     
      【解析】选项A错误。《公务员法》第三十一条规定,录用特殊职位的公务员,经省级以上公务员主管部门批准,可以简化程序或者采用其他测评办法。据此可知,市公安局无权批准。
     
      选项B错误。《公务员法》第二十四条规定,下列人员不得录用为公务员:(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职的;(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。据此可知,曾被开除公职的人员,不得录用为公务员。
     
      选项C正确。《公务员法》第三十二条规定,新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。
     
      选项D错误。《公务员法》第二十九条第二款规定,体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。
     
      左氏解析:
     
      C选项的表述是:“市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由,决定取消录用。”
     
      《公务员法》第三十二条规定:“新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。”
     
      其中的“新录用”,言外之意:还一定有——老录用了?“新”字,实属多余。
     
      其中的“试用期满合格的,予以任职”,言内之意:试用期间是不任职的。如果不任职的话,那算干什么的呀?是瞧热闹的吗?如果不担任职务的话,那么又以什么身份开展工作呢?必须交代清楚试用期间被录用人员的身份以及相应的权利和义务。
     
      最为关键的问题是:“合格”的标准,到底是什么?
     
      回忆一段鄙人的亲身经历。
     
      1996年夏,我所在的科室来了一位刚刚毕业的大学本科生(男性,法学专业)。我俩比较谈得来——有不少共同语言,关系处的不错(年龄相仿——我略长几岁,还是棋友)。就是因为有一次我俩曾经就某事(其实就是一件鸡毛蒜皮的小事!有一天上午,我俩奉命到一家距离我们单位较远的企业去进行检查。科里派车将我俩送到之后就又将车开走了。临近中午,我俩工作完毕准备返回之际,却发现没有车来接我们。于是,我俩未经请示领导——尚没有BP机、就更不要说手机了,便擅自决定打车回去。回到单位后,我俩请求、希望科长能够报销车费,但却遭到科长断然拒绝)与科长(这个人的名字,我有可能会记一辈子,但却绝对不会公开说出来。如果我的表达权可以贬低一个特定人的人格的话,那么我肯定不会滥用这一权利——至少不会用他伤害我们的心态和手法去伤害他。这样的领导,在中国何止成千上万,他不过就是一种“正常现象”:他的时代背景决定了他的自身素质,他的自身素质决定了他的人生质量。其实,他也并不比其他领导——更坏!我要表达的就是:我鄙视他以及所有和他一样的领导)理论了一番(我俩并不认为我们是在无理取闹:1.因为是外出执法,而不是由于私人事务;2.派车去送,但却不派车去接,使我俩——有去无回,不合情理;3.在获取资讯的手段尚不发达的当时,我俩并不了解相关公共汽车的线路和站点;4.费用相当有限——打的是“面的”,仅需区区十元;5.时间比较紧迫——及时赶回单位才能够吃上午餐……于是,我俩很自然、很坦率的就开始据理力争。但是,却没有言语冲突,更无意冒犯领导。在我的近八年的公务员工作经历中,外出执行任务的机会不计其数,有过步行、有过骑车,更多的时候则是乘坐公务用车或者同事私车,但却没有一次是乘坐公共汽车。打车,很可能也是仅此一次。说到底,客观而言,我俩确实不是“合格”的——孝子贤孙,完全没有遵守官场的游戏规则——竟然胆敢与领导进行争辩。此事过后,我俩也就将之淡忘了,根本就再也没有放在心上——不过就是由工资略高的我来承担这次车费罢了。然而,完全出乎我俩意料的是:科长却怀恨在心、秋后算账),在他实习期满(一年)考核和我年度考核时,他的考核结果居然是“不称职”,而我的考核结果竟也是“基本称职”。他远比我刚烈果敢——愤然辞职(仅此一点,就足以使我敬佩的五体投地),而我却是缩头乌龟——忍气吞声。
     
      被“强奸”既遂的滋味,不太好受呀!
     
      人为刀俎,我为鱼肉。低级公务员的命运就掌握在高级公务员的手中,怎么可能不产生——奴才呢?有什么样的混蛋领导,就会有什么样的荒唐机关。
     
      公务员朋友,今天您又被凌辱了吗?????????
     
      这样的体制不改变,公务员就注定是奴才的现代时髦称谓。
     
      如果是试用期间不合格呢?
     
      该法对试用期的规范,也太不严肃了吧。
     
      44.根据行政法规规定,县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估,下列哪一说法是正确的?
     
      A.评估应当定期进行
     
      B.评估具体办法由国务院制定
     
      C.评估结果是调整机构编制的直接依据
     
      D.评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整
     
      【答案】A
     
      【考点】地方人民政府机构设置和编制管理
     
      【解析】选项A正确,选项B、C错误。《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第二十四条规定,县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当定期评估机构和编制的执行情况,并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法,由国务院机构编制管理机关制定。
     
      选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第二十二条规定,国务院机构编制管理机关应当对国务院行政机构的机构设置和编制执行情况进行监督检查。国务院行政机构应当每年向国务院机构编制管理机关提供其机构设置和编制管理情况的报告。
     
      左氏解析:
     
      D选项的表述是:“评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整。”
     
      《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第二十四条明确规定:“县级以上各级人民政府机构编制管理机关应当定期评估机构和编制的执行情况,并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法,由国务院机构编制管理机关制定。”
     
      请看清楚:关键词可是“县级以上各级人民政府机构编制管理机关”,而不是——县级以上地方各级人民政府机构编制管理机关。前者就必然包括中央政府(即国务院)机构编制管理机关。
     
      题目交代的信息是:“根据行政法规规定,县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。”
     
      其中的“县级以上地方各级政府机构编制管理机关”,明显是命题者偷梁换柱的结果。
     
      据此,结论相当清晰明确:评估当然也“同样适用于国务院行政机构和编制的调整”。D选项,正确无疑。
     
      这个乌龙,有点儿大!
     
      立法者与命题者,至少其中之一的脑子里肯定是进水了。
     
      解析者引用《国务院行政机构设置和编制管理条例》第二十二条规定来进行解析,完全就是驴唇不对马嘴!
     
      45.起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布,征求意见,应报经下列哪一机关同意?
     
      A.起草部门
     
      B.国务院办公厅
     
      C.国务院法制办
     
      D.国务院
     
      【答案】D
     
      【考点】行政法规制定程序
     
      【解析】《行政法规制定程序条例》第十九条第二款规定,重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。
     
      左氏解析:
     
      真是很搞笑!在题目中,一方面交代“起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查”——告知审查主体;而另一方面却又提问“该送审稿向社会公布,征求意见,应报经下列哪一机关同意”——考察同意主体。谜底居然出现在了谜面中,这明显有此地无银、不打自招的重大嫌疑呀!
     
      46.经王某请求,国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效,并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定,向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的?
     
      A.李某妻子应以李某代理人身份起诉
     
      B.法院应当通知王某作为第三人参加诉讼
     
      C.本案原告的起诉期限为60日
     
      D.本案原告应先申请行政复议再起诉
     
      【答案】B
     
      【考点】行政诉讼当事人、起诉期限和复议前置
     
      【解析】选项A错误。《行政诉讼法》第二十四条第二款规定,有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。据此可知,李某妻子可以自己的名义起诉。
     
      选项B正确,选项C、D错误。《专利法》第四十六条第二款规定,对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“李某妻子应以李某代理人身份起诉。”
     
      古训:皮之不存,毛将焉附。在起诉之时,李某已经驾鹤西去了——被代理人都已经不复存在了,那又何来什么代理人呢!
     
      《行政诉讼法》第二十四条第二款规定:“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。”
     
      需要明确的是:死者的近亲属是以自己的名义而不是以死者的名义提起诉讼的。
     
      这种现象就是在学理上所说的诉讼资格转移。关于这一话题,内容比较复杂,不易阐释清楚。应该明确的是:并非所有情况均可以实现诉讼资格转移。专属于人身权的情况,就不可以诉讼资格转移。试举一例:吊销一位律师的执照,如果该律师在提起行政诉讼之前或者之中不幸身故的话,那么这一状况就不应该允许“其近亲属可以提起诉讼”。除非,这一行政处罚行为还与经济利益——可以与人身权分离的财产权相关联。
     
      在该案中,专利权是人身权和财产权的复合产物。李某的妻子可以从通过诉讼争取恢复的李某的专利权中得到财产利益。所以,属于可以适用诉讼资格转移的情况。
     
      D选项的表述是:“本案原告应先申请行政复议再起诉。”
     
      《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”
     
      解析者居然意欲通过引用这一规定来证明D选项是错误的,完全没有道理、根本找错对象。
     
      正确的理由当然应该是:该案不属于法定的复议前置的情形(只有区区几种——堪称“烂尾”或者“阑尾”)。
     
      47.经传唤调查,某区公安分局以散布谣言,谎报险情为由,决定对孙某处以10日行政拘留,并处500元罚款。下列哪一选项是正确的?
     
      A.传唤孙某时,某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某
     
      B.传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时
     
      C.孙某对处罚决定不服申请行政复议,应向市公安局申请
     
      D.如孙某对处罚决定不服直接起诉的,应暂缓执行行政拘留的处罚决定
     
      【答案】A
     
      【考点】传唤、询问查证、行政复议机关、具体行政行为的停止执行
     
      【解析】选项A正确。《治安管理处罚法》第八十二条第二款规定,公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。
     
      选项B错误。《治安管理处罚法》第八十三条第一款规定,对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。
     
      选项C错误。《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定,对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。据此可知,孙某可以向市公安局或者区政府申请行政复议。
     
      选项D错误。《治安管理处罚法》第一百零七条规定,被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。
     
      左氏解析:
     
      传唤,作为一种从属性的行政法律行为,不能被单独提起行政诉讼。换言之:其对行政相对人权益的影响程度并不很大。
     
      C选项的表述是:“孙某对处罚决定不服申请行政复议,应向市公安局申请。”
     
      《行政复议法》第十五条第一款第二项规定:“对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。”
     
      真乃咄咄怪事!解析者居然引用这一规定来解析C选项,真是醉的不轻!在该案中,“某区公安分局”根本就不是“政府工作部门依法设立的派出机构”,而是独立设置的行政机关。
     
      《行政复议法》第十二条第一款规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”
     
      这才是对症下药的恰当条款。
     
      C选项的问题就出在了“应向市公安局申请”的“应”字上。根据上述规定,正确的答案应该是:孙某对处罚决定不服申请行政复议,既可以向区政府(即“该部门的本级人民政府”——是“亲爹”)申请,也可以向市公安局(即“上一级主管部门”——是“干爹”)申请。
     
      48.某市质监局发现一公司生产劣质产品,查封了公司的生产厂房和设备,之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的?
     
      A.实施查封时应制作现场笔录
     
      B.对公司的处罚不能适用简易程序
     
      C.对公司逾期缴纳罚款,质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款
     
      D.质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款
     
      【答案】D
     
      【考点】查封、行政处罚简易程序、对逾期不履行行政处罚决定的处理
     
      【解析】选项A说法正确。《行政强制法》第二十四条第一款规定,行政机关决定实施查封、扣押的,应当履行本法第十八条规定的程序,制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。《行政强制法》第十八条第(七)项规定,行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录。
     
      选项B说法正确。《行政处罚法》第三十三条规定,违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。
     
      选项C说法正确。《行政处罚法》第五十一条规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。
     
      选项D说法错误。《行政强制法》第四十七条规定,划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定,并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后,应当立即划拨。法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的,金融机构应当拒绝。
     
      左氏解析:
     
      在解析A选项的时候,完全没有必要如解析者那样去引用毫不相干的《行政强制法》第二十四条第一款之规定。
     
      D选项的表述是:“质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款。”
     
      《行政强制法》第四十七条规定:“划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定,并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后,应当立即划拨。
     
      法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的,金融机构应当拒绝。”
     
      这条规定的关键之处就在于——“法律规定的行政机关”。在该案中,某市质监局恰恰就不属于“法律规定的行政机关”,而属于“法律规定以外的行政机关”。因此,D选项是错误的。
     
      除此之外,该条规定问题多多:
     
      应该明确的是:作出划拨存款、汇款决定与作出冻结存款、汇款决定,是否或者是否应该为同一行政机关所为。
     
      其中的“行政机关依法作出”,到底应该由谁来判定是否依法?肯定不应该由行政机关自己来判定。那么金融机构能否判定呢?如果金融机构判定的结果是——依法、但事后证实却是——不依法的话,那么金融机构是否需要承担连带责任?如果金融机构判定的结果是——不依法的话,那么又该如何处置?
     
      金融机构居然可以“立即划拨”!由此观之:被划拨人设置的所谓的账户密码(或者其他各种防护措施)是肯定无法阻止划拨的。敢情:账户密码(或者其他各种防护措施)在金融机构的面前完全就是——形同虚设!账户密码(或者其他各种防护措施),是开户者为自己存放在金融机构里的财产设置的一把——安全锁。除了小人(即违法犯罪者)和执法主体之外,所有的君子(理应包括金融机构在内)均应受到安全锁的制约,没有开户者的同意,是不可能拿走开户者钱财的。这应该成为所有文明人的共识。
     
      其中的“法律规定以外的行政机关或者组织”,表述欠妥,似应改为:法律规定以外的任何组织或者个人。
     
      如果金融机构应该拒绝而没有拒绝的话,那么应该承担什么责任?
     
      49.国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。该企业不服,向该部申请行政复议。下列哪一说法是正确的?
     
      A.在行政复议中,不应对罚款决定的适当性进行审查
     
      B.企业委托代理人参加行政复议的,可以口头委托
     
      C.如在复议过程中企业撤回复议的,即不得再以同一事实和理由提出复议申请
     
      D.如企业对复议决定不服向国务院申请裁决,企业对国务院的裁决不服向法院起诉的,法院不予受理
     
      【答案】D
     
      【考点】行政复议审查、委托代理、撤回复议申请、复议最终裁决
     
      【解析】选项A错误。行政复议机关除了对具体行政行为的合法性进行审查以外,还可以对其合理性进行审查。
     
      选项B错误。《行政复议法实施条例》第十条规定,申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。据此可知,企业不可以口头委托。
     
      选项C错误。《行政复议法实施条例》第三十八条第二款规定,申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
     
      选项D正确。《行政复议法》第十四条规定,对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“在行政复议中,不应对罚款决定的适当性进行审查。”
     
      解析者认为:“行政复议机关除了对具体行政行为的合法性进行审查以外,还可以对其合理性进行审查。”
     
      对此高论,笔者不敢苟同!
     
      请问:在法律规定的幅度空间范围之内确定具体的罚款数额,这到底是合法性问题、还是合理性问题?鄙人斩钉截铁的答案:这当然是合法性问题,而断然不是合理性问题。不言自明、举世公认的公理:重过重罚、轻过轻罚。如果重过轻罚或者轻过重罚的话,那么有谁敢说这只是合理性问题而不是合法性问题?法律之所以会设置罚款的幅度空间,绝对不是因为意欲给执法者一个可以随心所欲进行裁量的余地,而是因为法律不便于、不易于对各种各样的不同情形进行逐一规范。每一个特定的违法行政相对人,应该有一个与之完全匹配、完美吻合的罚款数额,而绝对不应该是可多可少——凡是偏离了这一数额的罚款,不是不合理,而是不合法。
     
      B选项的表述是:“企业委托代理人参加行政复议的,可以口头委托。”
     
      《行政复议法实施条例》第十条规定:“申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。”
     
      请问:难道被申请人就不“可以委托1至2名代理人参加行政复议”了吗?那么倒要请教:被申请人到底将会以什么方式、什么面貌去参加行政复议呢?
     
      须知:行政复议是书面审,而不是开庭审。那又何来什么“参加”呢?
     
      既然已经规定了可以“口头委托”,那么为什么却没有规定也可以——口头“报告”呢?这明显是前言不搭后语、顾头不顾腚的节奏呀!
     
      C选项的表述是:“如在复议过程中企业撤回复议的,即不得再以同一事实和理由提出复议申请。”
     
      《行政复议法实施条例》第三十八条第二款规定:“申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”
     
      好一个“违背其真实意思表示”!
     
      《行政复议法》第二十五条规定:“行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。”
     
      其中的“经说明理由”,言外之意似乎应该是:有的理由会批准,有的理由不会批准。否则的话,如果都会批准的话,那可就没有说明理由的必要了。
     
      如果撤回行政复议申请需要经过复议机关批准的话,那么复议机关在就连申请人到底是不是“违背其真实意思表示”的问题都没有搞清楚的情况下就敢贸然批准,这说得过去吗?
     
      换言之:经过批准的撤回行政复议的申请,就应该已经排除了“违背其真实意思表示”的可能性。再易言之:只有在撤回行政复议的申请无需经过批准的条件下,才有可能会出现“违背其真实意思表示”的情况。
     
      结论相当清晰:不该批准的事情,请不要瞎批准。
     
      D选项的表述是:“如企业对复议决定不服向国务院申请裁决,企业对国务院的裁决不服向法院起诉的,法院不予受理。”
     
      《行政复议法》第十四条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
     
      法学专业人士无人不知、无人不晓西方的自然正义原则:自己不做自己案件的法官。
     
      可是中国人就是敢于战天斗地、就是坚信人定胜天!就更不要说那些不在话下的西方资本主义腐朽没落的思想了。中国的立法者就是不信邪、不吃将:偏偏就要反其道而行之——自己非要做自己案件的法官!
     
      我就纳闷儿了:既然国务院可以进行裁决,那么为什么就不能进行复议呢?其结果就是逼迫“国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府”——自己复议自己!
     
      个中缘由,我想所有心明眼亮的有识之士均已洞若观火:国务院不高兴作行政诉讼的被告。这哪里是不高兴呀,这分明就是——没头脑呀!
     
      这是一条厚颜无耻、卑鄙龌龊到极点的法律规定!!!这就是中国的法律!这就是中国的现实!我不得不为我是一个中国人而感到羞愧难当、无地自容!!!只可惜,我没有为废除这一条法律规定而以身殉国的勇气——如果一个国民的生命的陨落可以洗刷这条法律给中华民族所带来的耻辱的话。
     
      不,真正该死的人当然不应该是如我这般无辜而且心存正义的民族的希望之士。
     
      50.县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉,市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的?
     
      A.县检察院为赔偿义务机关
     
      B.李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法
     
      C.李某请求国家赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算
     
      D.赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商
     
      【答案】D
     
      【考点】国家赔偿义务机关、赔偿程序与期限
     
      【解析】选项A错误。《国家赔偿法》第二十一条第四款规定,二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。
     
      选项B错误。根据旧《国家赔偿法》的规定,在司法赔偿中确认程序是受害人请求赔偿的必经程序,而新《国家赔偿法》则取消了这一程序。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》第三十九条第一款规定,赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。
     
      选项D正确。《国家赔偿法》第二十三条第一款规定,赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“县检察院为赔偿义务机关。”
     
      《国家赔偿法》第二十一条第四款规定:“再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”
     
      这一规定,存在相当严重的问题!
     
      再审,明显不同于二审。
     
      再审所针对的是“原生效判决”,而二审所针对的则仅仅是尚未生效的一审判决。二审改判无罪,其实并没有因此而改变被告人的命运,因为一审的有罪判决根本就尚未生效。
     
      怎么能够让一个作出没有生效的判决的法院“为赔偿义务机关”呢?难道这还不能够算是天大的笑话嘛!
     
      至于“二审发回重审后作无罪处理”的情况,一审法院就更是对被告人毫发无损了,就更没有道理让这样的法院“为赔偿义务机关”了。
     
      如果法院宣告被告人无罪或者作无罪处理的话,那么一切问题也就都迎刃而解、水落石出了:批准逮捕的检察机关——违法无疑、刑事拘留的公安机关——违法无疑。
     
      到底谁才应该是赔偿义务机关呢?难道还需要我再浪费口水、啰里啰嗦吗?
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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