卡内阿德斯的生死寓言
2020/2/21 12:40:54  点击率[23]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】比较法
    【出处】微信公众号:肖飒lawyer
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】德国刑法;案例
    【全文】

      咱们继续德国刑法的学习,还是那句话,我们需要借鉴德国刑法中的体系化分析工具,需要学习更周延的逻辑。今天还是以刑法大师之一金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》为蓝本,学习“罪责”一章,文章先从基本原理讲起,然后看德国专业鉴定的框架,最后分析案例。其中,对于汪洋大海中一块木板无法承载两个人,A将B杀死是情非得已还是罪大恶极,我们用刑法工具分析。

      一、基本原理

      罪责原理:刑罚须以罪责为前提,“没有罪责就没有刑罚”。罪责的最大特点是同时具备“证立刑罚”和“限制刑罚”之作用,一是必须有罪责,刑法才可以科处,否则不可以;二是刑罚不得高于罪责的幅度。(罪责只用于犯罪刑罚,不用于违法行为)

      罪责概念:形式意义的罪责是一种责难,将某个犯罪归属到某个行为人之后,作为结果而出现的;实质意义的罪责可以被理解为面对具有合法性的规范时,欠缺对法律的忠诚。(德国刑法中对概念的争论很多,不像内地教材有标准答案)

      罪责构成要件:在故意犯上,罪责构成要件包括罪责能力、符合规范的动机的期待可能性和不法意识;而阻却罪责要素的理由是:

      行为人是儿童等无罪责能力的人;

      若满足免除罪责的紧急避险或防卫过当,就没有符合规范的动机的期待可能性;

      若行为人陷入无法避免的禁止错误,那么,ta没有不法意识。

      罪责能力:德国刑法是从反面定义的,14周岁以下的儿童,一般没有罪责能力。已满14周岁不满18周岁的未成年人,刑法上的答责性这一罪责要素取决于具体案件的要求,如是否在精神、道德上发育成熟、是否有辨认能力。已满18周岁不满21周岁的“成长中的青年”,具有完全罪责能力。

      恍惚状态:病理性精神障碍是饮酒、吸毒、服用精神病药物而引发的恍惚状态,德国刑法客观上承认醉酒可能导致行为人无罪责能力,当血液中究竟浓度大于等于3%,就算无罪责能力。

      原因自由行为:若行为人直接实施行为时无罪责能力,但ta对自己的无罪责能力负有责任(明知醉酒后打人还喝醉),那么,符合原因自由行为,构成要件的实现就是可归属的,进而可以成立罪责。

      同时原则与例外模式:同时原则是指所有得以刑法成立的犯罪要素,无论如何,都必须在实施行为时一次性地同时具备,而原因自由行为出现了偏差,是一种例外(做坏事的时候无意识,有意识的时候无行为)若行为人已经预见或能够必然预见,他会在某种状态下犯罪,仍然“促成”罪责能力的失去,则成立原因自由行为。

      免除罪责的紧急避险:建立在无法期待合法举止的思想之上,脑补《少年派》,行为人的行为虽然是违法的,但是考虑其所处特殊情势逼迫,无法期待人们按照合法的行为来做,罪责本身没有消失,只是被排除出去。

      免除罪责的紧急避险前提条件:

      1.紧急避险的情形,正在发生+是否能够紧急避险+为亲属和关系密切者的利益;

      2.紧急避险的行为,客观上,为了消除危险,紧急避险的行为是必要的最后手段;

      3.主观上有救济的意思,不是无心插柳;

      4.没有期待可能性,若行为人自己造成了紧急避险的情形或更高风险,则不能按照紧急避险来免责。

      防卫过当:根据德国刑法第33条,防卫人因慌乱、恐惧、惊吓而超越紧急防卫的界限,不受处罚。质的防卫过当是违法攻击的受害人出于慌乱、恐惧、惊吓而超越了紧急防卫的必要限度;量的防卫过当是指正当防卫人没有遵守紧急防卫的时间限制,即在侵害尚未开始之前和侵害实施完毕之后进行了反击,是防卫过当。

      二、两种方案

      原因自由行为的案例,在司法考试中如何分析,金老师给出AB方案:

      A方案,按照通行模式论述

      1. 客观、主观的构成要件符合性;

      2. 违法性,if yes, go next;

      3. 罪责:在直接着实实现构成要件时,行为人由于先前的饮酒行为,而陷入恍惚状态(无罪责能力)。but, 尽管没有罪责能力,是否按照原因自由行为来认定具有罪责呢?

      行为人尽管已经预见或能够必然预见,自己在无罪责能力下会犯罪,却促成了这种状态的出现,if yes, 德国刑法还会讨论原因自由行为这种例外模式是否“合宪”,最终得到结论。

      B方案,另辟蹊径

      构成要件符合性

      1. 客观构成要件

      (1)基于构成要件模式,行为人的举止是否符合客观构成要件,需要重新考察,犯罪开始乃是以促成欠缺罪责能力(醉酒)的时间点为起点,这就意味着,将饮酒理解为“着手”或者类比间接正犯的规则;(飒姐认为,如按照间接正犯,行为人把自己灌醉,然后利用自己的躯体作为工具进行行凶。)

      (2) 由于偏离了正常的专业鉴定框架,逻辑大前提必须先确定,相应的犯罪需要按照原因自由行为来考察;

      (3)若谁认为构成要件模式无法和力图开始的原理相容,或案件涉及亲手犯(重婚),对于亲手犯不得适用原因自由行为原则,那么,犯罪审查就此结束,若认为可以适用构成要件模式,那么,go next

      2.主观构成要件

      (1) 在故意犯场合,需要双重故意,即故意必须针对促成醉酒状态,也必须针对后来的犯罪行为;

      (2)若对于醉酒状态无故意,那么,对于故意犯的审查就结束了,此时,可重启对是否成立过失犯罪的考察。如双重故意皆成立,则go next

      3. 违法性

      4. 罪责:在罪责阶层,需确定行为人是否需要对违法的构成要件实现负有罪责。

      (备注:飒姐认为,过失犯不适用原因自由行为这个借口,当然,学术上有争议)

      三、案例分析

      案例1

      A蓄意杀B,A事先大量喝酒致使醉酒,开枪射杀B的时候,A处于病理性醉酒状态。

      分析:A虽然在实行行为当时没有责任能力,但导致其失去责任能力的恰恰是他自己,主动选择大量喝酒导致醉酒,是把酒后的自己当成工具来使用去犯罪,这种行为在刑法上称为“原因自由行为”即行为人自由选择了醉酒状态,他还是要为自己的选择负责,不得因病理性醉酒而逃脱罪责。

      案例2

      希腊哲学家卡内阿德斯讲过一个经典案例,A与B遭遇海难,为了活命,AB同时抓住一块木板,而这块木板只能承载1个人的重量,为了自己能活下来,A将B撞下木板,B溺亡,A活命。(有点眼熟,是不是雷同《泰坦尼克号》Rose和Jack的桥段)

      分析:利己的A杀人行为,如何处置,取决于其是否成立“免除罪责的紧急避险”,行为人的行为虽然是违法甚至犯罪,但因正在发生的巨大危险,而不能期待他做合法的事,这不是生命与生命的比较,而是客观上,A如果不杀B,A就会死,杀人是其必要的最后救济手段,法律不能苛责他,因此,A构成紧急避险,免责。

      案例3

      K纵火,引发出乎意料的爆炸,K只有撞飞X和Y才能活命。K如是操作,幸存。

      分析:案例考察了“先性行为”,即正是行为人的行为才将受害人拖入危险境地,行为人有义务抢救被害人,但与此同时又面临自己生命安危问题,行为人选择自保,法律不可能再给行为人免责,ta还是要承担故意杀人的罪责。也有学者认为,K只承担纵火的罪责,不承担故意杀人的罪责,理由是ta为了活命只能如此,不具有期待可能性。

      案例4

      B体格不如A强壮,却侵犯了A,A本来可以用拳头反击,但是受惊吓后反应过度,拔枪射杀B,A有罪么。

      分析:德国刑法典第33条规定,防卫人因为慌乱、恐惧或惊吓而超越紧急防卫的界限,不受处罚。这不仅让飒姐联想起昆山龙哥案,反应过度后下重手的行为,在刑法上应当被豁免,我们不能苛求正当防卫的人谨慎、仔细辨认对方这一拳是要故意伤害还是故意杀人,飒姐认同德国刑法的规定,给予正当防卫适当空间,压缩防卫过当的空间,让人们敢于向“恶”说不。

      案例5

      C得知,D要到C家里入室盗窃。当D还在踩点的时候就出手射杀了D。

      分析:这个案例的题眼是防卫时间,在“着手”之前的反击,不算正当防卫,而属于“量的防卫过当”,应当承担罪责。

      案例6

      E冲向F,要痛打之,没想到F有枪,E见不妙转头就跑,惊慌和害怕之中的F,拿起枪射击,E重伤。

      分析:这便是事后防卫的典型案例,既然德国刑法第33条说由于惊慌而超越紧急防卫界限的,不处罚。但是,此处的关键是E的行为表现是已经不构成威胁而是掉头逃跑,这种情况下,F虽然惊慌害怕,但拔枪射击的主观想法不是对抗痛打而是报复泄愤,因此,本案基于时间点和主观方面,均不能认定E属于正当防卫,而应当认定为防卫过当,以故意伤害罪定罪处罚。

      四、本文小结

      在中国刑法的学习中,飒姐没有认识到罪责的重要性,只是对于责任能力+原因自由行为比较熟悉,Now,认识到罪责有个特性:同时具备“证立刑罚”和“限制刑罚”的作用,一方面没有罪责不能处罚;另一方面处罚必须在罪责范围内,不得越线。

      另外,对于专业鉴定的框架,德国学者也不是仅给出标准答案,而是试图引导大家自行选择,究竟是把力气花在违法性之后的罪责部分,还是把力气花在违法性之前的构成要件符合性部分,up to you,这一点很赞。同时,德国教授与日本教授一样,喜欢用坐标上的横轴和纵轴来标识时间和强度等,一目了然,清晰可见。还有随处可见对期待可能性的使用,似乎是德国刑法血液里的要素而不是单独生搬硬套的一个章节。

      与您一同进步的老友

      肖飒

      2020年2月20日

    【作者简介】
    肖飒,垂直“金融科技”的深度法律服务者,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、《区块链应用蓝皮书(2019)》撰稿人之一。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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