左氏解析司法考试试题——2011年之行政法与行政诉讼法部分(四)
2020/2/17 16:40:27  点击率[9]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      四、案例分析题
     
      六、(本题22分)
     
      案情:
     
      经工商局核准,甲公司取得企业法人营业执照,经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同,由乙公司供应加工木材1万吨。不久,省林业局致函甲公司,告知按照本省地方性法规的规定,新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后,方能向工商行政管理部门申请企业登记,违者将受到处罚。1个月后,省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片,并处以30万元罚款。期间,省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。
     
      因甲公司停产,无法履行与乙公司签订的合同,乙公司要求支付货款并赔偿损失,甲公司表示无力支付和赔偿,乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日,公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留,1个月后,张某被批捕。2011年4月1日,检察院以证据不足为由作出不起诉决定,张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求,公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求,检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》,此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。
     
      问题:
     
      1.甲公司向法院提起行政诉讼,如何确定本案的地域管辖?
     
      2.对省林业局的处罚决定,乙公司是否有原告资格?为什么?
     
      3.甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?
     
      4.省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么?李某能否成为传唤对象?为什么?
     
      5.省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?
     
      6.对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?
     
      7.公安局拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?
     
      8.检察院拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?
     
      参考答案:
     
      1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚,且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形,故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。
     
      左氏解析:
     
      问题是:“甲公司向法院提起行政诉讼,如何确定本案的地域管辖?”
     
      对一个具体的、特定的行政诉讼案件而言,当然不应该只针对“地域管辖”进行提问(因为毫无实际意义),而当然应该针对明确的司法“管辖”进行提问。
     
      明显是设问不当。
     
      2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系,对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失,乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。
     
      左氏解析:
     
      似乎应该这样来表述:乙公司与省林业局的处罚行为没有法律上的利害关系,但却有事实上的利害关系。但是,确定行政诉讼原告资格的因素是——与被诉具体行政行为有法律上的利害关系,而不是——与被诉具体行政行为有事实上的利害关系。
     
      3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为,并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务,是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释,致函不属于行政诉讼受案范围。
     
      左氏解析:
     
      致函行为的性质是行政事实行为,没有产生、变更和消灭行政法律关系。根据行政诉讼法学理论(而不是《行政诉讼法》的规定),确实不属于行政诉讼的受案范围。
     
      4.
     
      (1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为,传唤行为由省林业公安局采取,与本案诉求无关,不能作为本案审理对象。
     
      左氏解析:
     
      作出传唤行为的主体是省林业公安局,而作出被诉具体行政行为的主体则是省林业局。
     
      在审理省林业局行为的案件中,怎么能够将省林业公安局的行为作为审理对象呢?
     
      是因为被诉主体不同,而不是因为诉讼请求各异。
     
      (2)不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定,治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人,李某并未违反治安管理规定,故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。
     
      左氏解析:
     
      问题是:在该案中的“传唤”,到底是不是“治安传唤”?
     
      如果在该案中真的存在违法传唤的问题的话,那也不过就只能算是小小不言的毛毛雨啦!
     
      5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定,地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
     
      左氏解析:
     
      结论正确。
     
      不无遗憾、相当尴尬的是:在现实的行政诉讼中,受案法院可是断然没有资格、万万没有权力在审理过程中或者在裁判结论里去宣示这一显而易见、毋庸置疑的结论的!!!
     
      6. 应当。因为根据《国家赔偿法》的规定,对公民采取逮捕措施后,决定不起诉终止追究刑事责任的,受害人有取得国家赔偿的权利。
     
      左氏解析:
     
      在该案中,强加于张某的行为,既有公安机关的刑事拘留,又有检察机关的批准逮捕。这可是两个主体分别作出的两种性质不同的行为。
     
      7. 不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序,以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。
     
      左氏解析:
     
      基本事实:修正后的《国家赔偿法》于2010年12月1日开始施行。
     
      题目交代的信息是:“2010年10月8日,公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留,1个月后,张某被批捕。”
     
      由此观之:公安局刑事拘留的期间似乎应该是自2010年10月8日至2010年11月7日。
     
      综上,处理公安局的国家赔偿事宜,应该是依据修正前的《国家赔偿法》,而不应该是依据修正后的《国家赔偿法》。
     
      8. 不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后,按照最高法院的司法解释,应当适用修正后的《国家赔偿法》。
     
      左氏解析:
     
      检察机关而非公安机关的持续存在的侵权行为的期间确实是跨越了——2010年12月1日。正是基于此,理应适用修正后的《国家赔偿法》。
     
      答题之余,掩卷长叹!
     
      该省地方性法规的相关规定,公然违反《行政许可法》!请问:谁应该对此负责?
     
      在早已经确立了地方性法规备案审查制度的背景之下,审查机关(在该案中,应该是全国人民代表大会常务委员会)对公然违法的地方性法规居然视而不见、听之任之!请问:谁应该对此负责?
     
      省林业局胆敢依据公然违法的地方性法规进行执法!请问:谁应该对此负责?
     
      该公安机关仅仅根据一方当事人的片面之词,就悍然剥夺另一方当事人的人身自由!请问:谁应该对此负责?
     
      该检察机关在没有查清事实的情况下,就贸然批准逮捕!请问:谁应该对此负责?
     
      这根本就是一个各种各样的国家机关及其工作人员无一例外都无法无天的“恐怖”国家!“黑色”社会!
     
      不寒而栗、毛骨悚然!
     
      结语:
     
      目前的司法考试的主要考察方式就是:以简洁、虚拟的案情交代作为背景来设置并非以解决实际问题而是以记忆法律规范为考察目标的问题。说白了就是:变相考察记忆法条。
     
      这种命题方式的明显好处之一就是:易于判断正误,难以产生分歧。
     
      在根本变革司法考试命题的理念、方式、内容尚不具备相应条件(既包括命题者,也包括应试者。中国的法学教育,在整体上,还处于刀耕火种的蛮荒时代)的情况下,恐怕也就只能是暂且作出如此下策的选择。
     
      司法考试命题可以涉及的法律规范的具体内容——数量惊人、浩如烟海。但是,命题者却不应该因此而肆意、任性的行使自己的自由取舍权。客观随机抽取法条进行命题的方式,实不足取!当然应该——有所收敛、有所聚拢、有所侧重。不论是从理论上、还是在实践中来看,不同条款的法律规范的价值是明显不同的。从实践的使用频率和理论的重要意义上来看,是可以对不同条款的法律规范的价值进行评估进而排序的。
     
      相应的,命题就应该从核心价值向边缘价值按照权重逐级递减分布。
     
      只有在普遍存在难以区分应试者分数差异的情况下,才可以酌情酌量设置相对偏僻的法条试题。
     
      开个玩笑:最终决定司法考试通过与否的因素,不是热门知识,而是冷门知识。出现这种现象的前提一定是:应试者们均已熟练掌握了所有的热门知识。
     
      但愿,现实不会恰好相反:命题者和应试者们更加看重、热衷的不是热门知识,反倒是冷门知识。
     
      应该被质疑、被批判的远远不止是司法考试的命题者和解析者,中国的立法者、行政者、司法者和所有的法律与法学从业者,尽在此列、概莫能外!
     
      也许并不限于我一人所需要的,是一个被颠倒过来的世界!
     
      2019-08-21于幸福艺居寓所

    【作者简介】

    北农讲师


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