英国对加密资产与智能合同的法律声明(正文部分节译)
2020/2/11 19:44:04  点击率[7]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】人工智能
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】加密资产;智能合同;动产;占有动产;诉讼动产;区块链;分布式账簿;
    【全文】

    杰佛利·沃斯爵士(高等法院首席法官兼司法管辖工作组主席 )


    起草人:劳伦斯·阿卡  英国女王法律顾问


    译   者:蒋天伟  华诚律师事务所顾问


      作为财产的加密资产


      23.我们被提问的关于加密资产法律地位的第一组问题,也是被特地提及的就是:法律是否会将其作为财产对待。下面我们切入这组问题,对加密资产和财产这两者的普遍属性加以简要讨论。


      什么是


      什么是加密资产?


      24.二〇〇八年十月,使用假名者中本聪发布了一篇他目前广为人知的论文:“比特币:点对点电子现金系统”。在观察分析互联网商业几乎完全排他性地依赖作为受信任的第三方金融机构提供服务之事实后,中本提出一种主张,一种新的“建立在密码技术保护而非信任之上的”电子支付系统,用数字代币(比特币)取代传统货币。比特币首次诞生于二〇〇九年一月,并非巧合的是这正是全球银行业危机的顶点时刻。11


      25.自那时起,众多其他系统也得到了开发,这些系统均使用了运用密码技术的商业应用程序。随着新应用和新技术的拓展开发,市场继续处于扩展中。


      26.绝大多数应用程序都会涉及某种资产的交易行为,因此也必须正在系统内用数字形式体现。我们使用加密资产这一术语,一般就是指这样一种表现形式。然而,并不能将其理解为专门术语。由于现存使用中存在大量各种不同的系统和不同种类的资产(范围从诸如比特币之类纯粹观念上的支付代币到真实世界中的有形客体),因此明确阐述出加密资产的精确定义非常困难,12此外鉴于技术的迅捷发展,那种努力不会成功。千真万确,即便是在命名法中也并不存在一致性的表述,如“虚拟的”与“数字的”这些词同样被广泛用于描述我们所讨论的各类事务。


      27.相反,我们已经用一般性术语开始辨别并描述加密资产身上那些相较于传统资产可能被认为具有真正新异且与众不同的特征,因此我们需要衡量这些特征是否可能与法律地位、财产性地位产生相关性,又如何产生这种相关性。


      28.加密资产最终是要参照其所存在的系统规则获得定义。从功能上看,加密资产由一组数据参数、一把公钥(公钥向系统所有参与者或者向全世界披露)、一把私钥体现。公开参数包含了或者说涉及关于资产的编码信息,诸如所有权、价值以及交易历史之类信息。私人参数,即私钥,允许通过数字签名的方式对发生于加密资产之上的转让或其他交易进行密码学身份认证。知悉私钥授予了对于资产的实际控制能力,因此私钥持有者应当维护其秘密性。更为复杂的加密资产可通过多重私钥运作,在多个私钥持有者之间共享或者划分对资产的控制。


      29.加密资产的交易行为向网络参与者通报,一旦交易被确定为有效,即被加入数字性的分布式账簿。分布式账簿的主要功能是保管好可信赖的交易历史,避免出现重复支付,即在同一加密资产上出现不同受让者、这样互相抵触的交易记录。分布式账簿可能既是“分布的”又是“去中心化的”,它在整个网络范围共享而并没有任何人负有维护它的职责,或者说没有人有这样做的权利。分布式账簿的常见类型是使用区块链,它是由以循序方式链接到一起的交易区块组成,但同样有其他模式也在使用中。


      30.部分系统的一项重要特征是:调整交易的规则是由参与者的非正式共识建立起来的,而非通过合同或者其他一些法律上具有约束力的方式。共识规则(采取的手段是诸如工作量证明或者权益证明)也可能决定哪一种版本的分布式账簿具有最终效力。这些规则即便在法律上不能强制执行,在实践中也是自我执行的,因为只有符合规则且按照程序登记在分布式账簿之上的交易,才会被参与者接受为有效。


      31.尽管并不是所有系统都拥有所有以下特征,但我们可以确认出加密资产最主要的具有新异性的本质性特征:


      (a)无形性;


      (b) 密码身份验证技术;


      (c)分布式交易账簿的使用;


      (d)去中心化;以及


      (e)共识规则


      32.正是那些特征引出了关于法律地位与财产属性地位的大量争论,因此我们将针对这些问题开展分析。


      33.部分加密资产的意图是用于体现或者连接存于系统外的传统资产,比如说金钱或者金钱债务、有形货物和土地,公司或基金中的股份或份额,某种合同上权利。这些资产有时被称作“系链的”、“外源性的”或“链外的”。这样的外部资产当然是财产,但是假如有的话,那么又是资产中的哪些权利被授予了对应的加密资产的持有者?这取决于系统的合同结构或法律规则。就目前而言,我们关心的只是加密资产本身(本地资产或者说链上资产)是否是财产,也就是区别于任何可能由它体现的其他资产,当后文讨论加密资产是否能够以权利凭证发挥功能时,我们会回到链上资产与链外资产之间的关系问题。


      34.加密资产中大量交易涉及诸如经纪人或托管人之类中间机构,即便在设计目的是避免需要中间环节的各种系统内部(诸如比特币),情况也是如此。本人(委托人)对于中间机构可能享有的对人权和对世性包含哪些,取决于合同、侵权与代理制度中的成熟规则。这不属于目前讨论的范围。


      财产是什么,为什么这很重要?


      35.严格来说,财产这一术语并不描述物本身,而是描绘一种伴随着物的法律关系:它是一种描述为法律所承认的、可对该物行使的支配权力的方式。13最根本的财产性关系是所有权:物的所有者,广义而言,有权排他性地对物享有控制与收益。然而所有权只是财产权的一种:财产是一项涵盖面广的术语,可以被用于描述人与物之间众多不同种类的关系。14


      36.假如加密资产有资格成为财产,那为什么这个问题会很重要?重要的原因是,原则上对世权一旦获得承认,就对所有人有约束力,它不同于其他对人权利,后者只对负有相关法律义务的人有约束力。在破产清算中对世权尤其具有重要意义,一般会对债权人的主张具有优先性,也优先于要求返还盗赃物、遗忘物以及遭不法夺取财产的主张。当处理加密资产中的担保利益以及决定加密资产是否可在信托中设定为财产时,这个问题同样也是至关重要的。


      37.“财产”一词也是法律语汇库的一部分:它在制定法和判例中被广泛使用。重要的是要理解许多适用于财产法的制定法规则与普通法规则是否也适用于加密资产;倘若适用,又将如何适用。尤其重要的是那些关于死亡继承的规则、个人破产中财产特别保护的规则、公司破产清算人权利的规则以及欺诈案件、盗窃案件或信托违约案件中财产追溯的规则,如果这类规则不适用于加密资产,那么至少可以说情况将是非常令人不满意的。


      38.在某些情况下,重要的不是或者说不仅仅是:某物是否是财产,而是它究竟是否属于某一类特定财产。举例说,特定财产性救济,诸如破除原所有权的占有或者留置权只针对占有动产的情形提供(有形财产可以成为物理占有的客体也可以成为实际控制的客体)。15在更一般意义上,某物是否是财产,或者是否是某一类财产,取决于语境以及提出这一问题时的原由。16某物可能出于某项法律上的目的成为财产,而出于另一项法律上目的,又不是财产。某些制定法公开扩展或者缩限了其按财产处理的物的范围。


      39.在制定法与案例法中均没有普遍性的或者综合性的财产定义。法官在考量特定物出于特定目的是否属于财产时,倾向于在逐案分析的基础上切入此项争议。而在National Provincial Bank v Ainsworth案17中就能找出就财产的必然根本特性所做的重要且权威的描述。韦尔贝福斯勋爵在该案中说到,一项权利或者利益在被接纳入财产种类之前,必须是第三方可界定、可辨别具有同一性的,其本质属性具备可为第三方继受的能力,并且同时具备一定程度的恒久性或稳定性。在案例法中,确定性、排他性、控制与可让与性同样也可被鉴识为财产权的本质特性。18


      40.虽然拥有这些本质特性可能并不总能形成充分性,而且这些本质特性本身也不具备获得精确定义的能力,若干案件中,这些本质特性被作为财产的重要标识对待。19因此,在考虑加密资产时,我们的进路是首先衡量它们是否具备这些本质特性。若如此,那在我们看来,除非存在某些特殊的法律理由取消其作为财产的资格,法律应将它们按照财产对待。我们相信,在有充分证据表明存在一个庞大而活跃的市场,人们从中收购加密资产并将其作为有价值物品进行交易的情形下,这是正确的进路。


      41.有些人认为加密资产的设计就意味着不需要传统的法律规则和程序。法律是无关而不相干的,有时会有人说,因为交易受到用户间无法律约束力的合意的影响,因为密码认证和使用强加密方法验证使得交易不可逆转,同时因为去中心化和去中介化意味着不存在能够接受法庭指令驱使从而采取行动的负有责任的当事方。我们不同意这种说法。加密资产的设计可能会对法律干预造成一些实际障碍,但这并不意味着加密资产在法律之外。


      所有权与转让


      42.这里有必要说明一下,如果要将加密资产视为财产,那么所有权的概念将如何适用于它们:除非原则上可以确定谁拥有加密资产,以及所有权如何移转,否则加密资产就不能按财产对待。


      43.在我们看来,切入点是通过某些合法方式知悉并控制一把私钥之人,通常被视为与密钥相关之加密资产的所有者;这就如同合法占有有形资产之人可假定为所有者,大略上二者是一样的。然而,所有权也取决于具体情势以及相关制度的具体规则。举例说:


      (a)某人可以以他人名义持有密钥,即雇员或者客户,或者作为监护人或中介商,此时所有权将由成熟稳固的代理制度与信托制度的规则决定;


      (b)加密资产也许会对照资产的不同功能,而拥有多重密钥,此时所有权可能处于不同持有者分享或者分割的状态;


      (c)违法取得私钥之人,如通过黑客行为窃取,不能被作为合法所有者对待;


      (d)加密资产是如何初始创造出的取决于制度的具体规则,比如说比特币是从挖矿过程的环节中创造的,分账账簿也是在挖掘过程中建构并得到验证的;


      (e)在制度中确认出所有者可能存在实际困难,比如说比特币,交易发生的参照仅仅是匿名地址标识符而不是有姓名的法律上的人;


      (f)在非匿名系统中加密资产所有人在交易分布式账簿中得到身份确认,记录状态很可能取决于参与者就法律效果问题达成何种一致(即是按照最终性记录抑或是仅仅按照证据性记录)。


      44.所有权是如何转移的?回答这个问题要求考虑转让时实际发生了什么。我们在前面已经说过,加密资产从功能上说是由一组数据参数代表的,而公共参数中包含着关于该资产的代码信息。为了在加密资产系统中完成转让,转让者通常要修改公共参数,或者生成一个新参数,以便创建转让记录(包括受让人的详细信息)。然后,转让者通过用私钥完成数字签名的方式对记录进行验证。此时,加密资产即链接到受让人的私钥下,因此处于受让人的排他性控制之下。一旦交易被记录在分布式账簿中,转让方再次转让加密资产的任何企图都不会被共识所接受。


      45.这种交易有时被称为链上交易,因为它体现在分布式账簿或区块链中。虽然可以将此过程描述并概念化为转让(这是我们在本《声明》中使用的词),但是这不能用来真正类比有形标的物的交付和法律权利的移转,在后者情况下发生的事情并没有不同,也是物从一个人那里移交给另一个人。相反,这种转让的特点是让与人创设了一个具有一组新数据参数的全新加密资产:带有一组全新的或修改过的公开参数和一个新私钥。体现“旧”加密资产的数据仍然保留在网络中,但它不再具有任何价值或功能,因为共识将此加密资产视为已消耗或已取消,因此将拒绝任何在其身上发生的进一步交易。20“新”加密资产由新数据体现,并由新密钥控制。用银行支付作为类比更为贴切,付款人的资金中没有财产转移给收款人;相反,收款人账户中新出现的财产其实是由授予收款人的信用所创造的。


      46.一旦转让者认证并公布,完成转让的同时也创建了新的加密资产。一笔交易可能需要一段时间才能进入分布式账簿并被通过共识获得承认,但原则上不会阻止或延迟受让人对加密资产的推定所有权。正如我们下面所解释的,分布式账簿不应被视为所有权的最终登记。然而,在交易进入分布式账簿之前,存在这样的风险,即转让者将进行第二次转移(即对加密资产进行重复售出),并且后一次转让可能在分布式账簿上优先于第一次转让获得承认。第一次转让的受让人的加密资产将不会被承认为已获得有效转让,因此在实践中也将毫无价值。


      47.以这种方式分析转让具有重大的法律后果。法律的一般原则是,21对物没有所有权的人不能有效地将物上的所有权转让给他人;所以如果恰克从爱丽丝那里偷了一幅画并将它卖给鲍勃,那么爱丽丝仍然是这幅画的主人,即使鲍勃是出于善意,并且对偷窃行为一无所知,爱丽丝也可以要求鲍勃将画还给她。但是,我们不认为这一原则适用于加密资产。这是因为,对前面的示例稍作改变,鲍勃收到的加密资产与爱丽丝持有的加密资产并不是同一物,而是新创建出的、为鲍勃拥有的东西。爱丽丝难题并不在于她被剥夺了对她的加密资产的所有权和控制权,而在于在共识看来,是由于查克的不当行为,艾丽丝的加密资产现在被看作已消耗或者或已注销了。22


      48.原则上同样可能完成链外转让,当事人达成协议转让加密资产但是转让并没有在分布式交易账簿中记录,此时并没有新的数据参数被创造出来。这样一份协议,如果能妥适起草,我们看不出任何它不会被承认和执行的理由,有时候这也是为一组加密资产组合创造安全性的便宜方式。然而,链外转让会创造实务上的困难:转让人知悉私钥(因为没有新的密钥生成)因此保有对加密资产的控制以及再次转让的能力,这就给初始受让人创造了我们前面讨论过的风险。


      财产的本质特性


      49.我们回过头来关注这些案例中提及的财产的本质特性。我看不出在可定义性和确定性上存在什么困难。如同上文第二十八段落解释的那样,根据相关制度中的具体规则加以解读的加密资产的公开参数,原则上足够充分,足以定义资产并向任何可接触系统网络的人提供准确识别。23


      50.控制和排他性要件是通过加密技术认证过程得以满足,允许私钥的持有者并且仅仅只有持有者可在加密资产中进行交易,进而实施排他性的控制(在多重私钥控制场合,需要接受其他密钥持有者权力的节制)。


      51.我们在前面已经讨论了与加密资产所有权以及转让有关联的事务中产生的部分争议性问题。不同种类的转让以及加密资产的其他交易产生出的精确法律后果必须通过以逐案分析为基础的方式一一计算出来。我们承认对链外交易的分析可能会更为复杂,因为它们可能会引发多于一人知悉私钥并能够做到对加密资产实施实际控制的情形。尽管如此,我们看不到任何理由质疑加密资产就其本质特性而言不具备为第三人继受取得的能力,在此意义上它是可让渡的,即便部分继受取得或者让渡的手段方式可能是新异的,即便在具体情形中确认法律上的所有人可能并不总是如此直接明了。加密资产的设计目标非常明确,资产可以在体系的参与者间转让。


      52.就恒久性而言,加密资产表现出与其他传统金融资产同样的恒久性,在遭到如注销、赎回、偿付或执行等操作前它一直能保持存在。


      53.共识机制提出了与稳定性相关的两项争议问题。


      54.首先,就分布式账簿的状态和有效性以及交易顺序形成共识可能需要一些时间。比如说,在比特币领域,区块链上最上面的六个区块(平均而言包含一小时的交易)被认为具有被修改的危险,这些区块上的任何临时性共识可能改变。即便较古老分布式账簿记录在理论上非常脆弱,但是发生变动的概率从长时间段来看还是难以察觉地微小。


      55.其次,可能会就共识规则中提出改变建议,但有没有获得一致性采纳,这就会引出系统内的“分叉”,即属于不同群体的参与者各自遵循不同的规则,通常承认不同交易并维护不同的分布式账簿。加密系统实际上就被切割为二个系统,在每一个系统内形成独立的加密资产各自有其分布式账簿。


      56.在某些领域中,就与交易相关联事项上确立绝对终局性和不可变更性可能具有法律和商事上的重要性。然而,即便在没能解决这些争议问题时,加密资产在我们看来依然具备充分的恒久性或稳定性足以被作为财产对待,至少对于那些有数量可观的参与者、有深厚交易历史、并且通常有一套稳定规则的商业性加密资产系统情况是如此。即便是传统资产也处于恶化、腐败或者损耗的风险之中。24


      57.我们的结论是加密资产拥有先例中详细列明的财产所具备的所有本质特性。


      58.就我们所知,加密资产的具体财产法地位,目前尚未在任何普通法法域的任何权威性判例中成为明确的调整对象。然而,我们在近期发生于新加坡的B2C2 v Quoine案中找出了支持我们结论的一些依据。25法官接受(没有相反的论辩理由)比特币可以成为信托的客体,因此是一种财产。法官分析道“加密货币是可被辨别的具有价值的事物,因此具备无形财产的根本性特征”而且加密货币满足National Provincial Bank案中提出的所有要件。


      信息


      59.我们接下来分析加密资产是否拥有任何可能会使其失去成为财产资格的特征因素。一种潜在的障碍是历史上法院始终不愿意将信息本身(对应于记录信息的媒介体)作为财产对待。26


      60.加密资产由公共数据与私人数据体现。然而如同我们已经说过的,数据不应当被看做是构成加密资产而分别是作为记录加密资产的存在方式和加密资产中的交易密钥的存在方式。因此,加密资产的商业价值并不存在于记录的数据本身而是在于占有数据的人有能力按照系统规则的规定对加密资产交易做出效力认定与身份认证。换而言之,数据并不是能告诉你做什么而是数据能允许你做什么。比如说,比特币系统中的私钥是由二百五十六位字节随机生成。数字本身并没有意义,重要的是数字与对应的比特币公共地址之间的数学关系,正是这种数学关系使得来自地址的交易得以通过密码学方法签署并获得身份认证。


      61.在这方面,加密资产会与其他诸如数据库或数字照片或计算机程序之类数字资产形成对照,后者的价值正是它包含的或者组成它的信息本身。加密资产同样可以与商业秘密、商业想法、私人通讯或个人信息进行对照,此时正是信息本身及其所传达的内容,才令人感兴趣并具有价值。加密资产并不传达任何东西,它仅仅是在系统内被使用的象征性符号(代币)。


      62.承认信息一般情况下可以成为财产,这么做的主要难题之一是,信息在本质上并没有排他性。信息非常容易被复制。通常复制品与原件无法区分,具有同等商业价值。信息一旦散布就可以为不同人群同时使用。与财产不同,信息不能被让与:假如爱丽丝给了鲍勃一枚硬币,那她就不再拥有这枚硬币,但是假如她给了他信息,那么两人都知悉该信息。有人说信息因此不能被转让而只能被传输。27所有这些使得如以开展实际控制、或者以某种有意义的方式随时确定信息所有人,会变得非常困难。


      63.加密资产不会提出这些棘手难题。与加密资产相关联的数据可以被复制,但是分布式交易账簿和共识机制能防止私钥的持有者重复交易,因此确保资产不会在同一时刻处于不同人的控制之下。即便私钥被复制和散播,比如说,当存在链外转让时,多人控制问题很可能只是临时出现的:只要资产在链上完成转让,排他性控制会立即重新确立,又会重归不同私钥控制之下。28出于前文给出的理由,加密资产具有确定性、排他性、控制力、可让渡性与恒久性的本质特性,而信息一般缺乏这些特性。此外,承认信息所有权制造了更多有关言论自由和表达自由的棘手难题,而围绕言论自由与表达自由的政策考量因素不会适用于加密资产。


      64.因此,我们并不以加密资产构成信息为理由,认为它们不具备成为财产的资格。


      65.我们上面的法律论证适用于被视为公共数据、私钥和制度规则的集合体的加密资产。它不适用于处于孤立中的私钥。后者只不过是一件纯信息的物品,并且就像密码或电话号码一样,它本身不能被作为财产对待,尽管为防止其遭受不法披露或滥用,有关保密的法律规则可能会提供救济。


      占有动产与诉讼动产


      66.传统上法律承认两种不同种类的动产29:占有动产和诉讼动产。30


      67.加密资产不是占有动产,因为它不是有形物,不能被占有。31私钥不能提供充分的实际控制。占有“是关于对有形标的的物理控制;实际控制则是更为宽泛的概念,实际控制具备延伸运用至无形资产以及法律根本不会认可为财产的事物之上的能力”。32


      68.加密资产是否是诉讼动产则更具争议性。该术语通常用来指可以通过法院诉讼强制执行的财产权或依据诸如债务或合同权利提起的动产之诉。33加密资产通常不会成为前述定义中的诉讼动产。我们在之前讨论过,加密资产可能与系统之外的法律权利相关联,并且可能存在针对中介环节的权利,但在许多系统中,加密资产本身并不包含任何能够通过诉讼强制执行的权利。34在诸如比特币这样完全去中心化的具备共识规则的系统中,参与者彼此之间互不承担任何法律义务。


      69.然而诉讼动产这个术语已经被更为广泛地使用,作为一种“囊括所有”的概念,可以指不能归入占有动产的任何财产。35确实,给出这一术语清晰且综合性的定义却遥不可及:


      “关于定义,在英国法历史中可以找到附加了如此众多涵义的表达,它不但过去一直以来包括现在依然在使用中,联想式的指示着如此众多、如此多样的物的类别,以至于不可能就其今日之涵义与包括内容给出一项精确且全面的定义。归入此术语名下的各类不同财产,除了其不能成为实际物理占有的客体这一属于根本特征的事实之外,彼此间很少具有共通性。”36


      70.这个问题具有潜在重要性,因为有人认为法律只承认诉讼动产和占有动产两种动产,除此以外不承认其他动产为财产。在十九世纪Colonial Bank v Whinney案37中,弗莱勋爵说道:“动产要么是占有动产要么是诉讼动产。法律不知道这两者之间还存在第三种动产。”因此,有人也许要争辩,假如加密资产既不是占有动产又不是诉讼动产,那么它就根本不能成为财产。在我们看来,持有这种观点的人对弗莱勋爵陈述的解读过于深入超出其本人的意图。在将十九世纪的判决适用于一种当时他们不可能想象到的财产种类时,我们同样需要保持谨慎行事。


      71.Colonial Bank案纠纷事关将股份作为借款担保。借款人被宣告批产,就用作担保的股份原告方银行与陷于破产的受托人之间展开了争夺。该案不是就一般意义上的财产范围的争议:就股份是财产,这一点从来就不存在争议。38有意义的问题是本案中是否存在一八八三年《破产法》意义上的诉讼动产,这是关于制定法解释问题的争议点。倘若如此,那么它们将被排除出那部制定法第四十四条规定的破产财产。


      72.林德利与科顿二位法官认为股份并不属于诉讼动产。他们主要依据先前的案例法,39案例法显示,依据更早先的一部制定法即一八六九年《破产法》法院得出了类似结论。这二位法官还从一八八三年《破产法》第五十条第三款和第五款这两处法条中找到了一些支持依据,法条明确对股份和诉讼动产作出区分。


      73.弗莱勋爵的论证过程主要是从他所认为的股份的本质属性出发,得出了完全相反的结论。股份构成了“从法人中收取特定收益的权利,以及作为法人成员从事特定行为的权利”。40因此,在他看来,股份非常接近于金钱债务。他通过将股份与其他已经获得承认的诉讼动产、如合伙权益和基金权益做比较来支持他的结论。


      74.弗莱勋爵认为 “动产”要么是讨论占有动产,要么是讨论诉讼动产,没有第三种别,这一陈述可能带有这样的逻辑蕴含,即假如无形动产不是诉讼动产,那它也就不是财产。然而,并不清楚弗莱勋爵是否意图做这样的推论,而且它无论如何都不应当被看作是弗莱勋爵得出判决的法律论证(在其他案件中具有约束力的内容)过程中的任何一部分。摆在他面前的问题是,股份究竟是不是《破产法》意义上的诉讼动产,而不是股份究竟算不算财产,更不要说一般意义上的财产范围问题了。


      75.尚且,在陈述时弗莱勋爵为诉讼动产赋予了一项非常宽泛的含义。他赞同约书亚·威廉姆斯所著《动产》一书中的文字段落,该书将诉讼动产描述为财产的一种兜底类别:“在现代时期(当时是指十九世纪)??冒出了几种普通法完全不曾知晓的财产种类??由于没有更好的归类,动产的这些客体目前通常都被称为??诉讼动产。而实际上,它们是没有实体形态的动产??”


      76.在上诉审中,上议院也将其框定为一个关于制定法解释的问题。他们推翻了上诉法院判决,同意弗莱勋爵的判决及其法律论证。他们没有明确处理关于在诉讼动产与占有动产之间穷尽式分类的争议性问题,对于财产的定义也不置一词。尽管如此,布莱克本恩勋爵确实也说道,“进入现代时期以来,法律人时而精确时而不准确使用‘诉讼动产’一词,使用时是将其囊括了所有不属于占有动产的动产。”41这样,就上议院同意弗莱勋爵关于分类争议问题的程度而言,这一观点的依据看起来是建立在诉讼动产这一分类可以延伸至所有无形财产(即,它作为不属于占有动产的兜底分类)之上,而非无形财产这一类别应当严格限定于可通过诉讼主张或者可通过诉讼强制执行的权利。


      77.我们的观点是Colonial Bank案并不应当被理解为对何种物可以成为法律上的财产作出范围限制。该案指出了普通法伸展传统定义与概念以适应新型商业实践(在该案中商业实践是指公司股份的新发展)的能力。


      78. 史莱塞法官在Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft Helvetia v Administrator of German Property案42中提到了Colonial Bank案,他指出“诉讼动产与占有动产这两者是如何处于非此即彼的对立条件,不存在中间术语概念。”这里又一次不是在讨论一般意义上的财产范围,而是讨论毫无疑问属于财产的某样东西究竟是应当被归类为占有动产还是归入诉讼动产。43


      79. 最近,法庭在Your Response v Datateam案44中引用了Colonial Bank案。该案中,权利人努力寻求在数字格式的数据库上主张留置权,但却面临上议院OBG Ltd v Allan案45在先判例的障碍,由于诉讼动产不能被占有,因此无法针对不法侵害提起基于侵害占有的赔偿主张。原告方试图将该案与OBG案先例作出区分,他论辩道,即便数据库不能被认作是物理客体,其依然是不同于诉讼动产的无形财产类别,因此具备被占有的能力。


      80.上诉法院否决了这一论辩理由。莫尔比克勋爵说Colonial Bank案说的非常清楚“很难接受普通法承认存在诉讼动产以外的无形财产(除去专利,其受制于制定法做的分类),但是即便普通法予以承认,OBG Ltd v Allan [2008] AC 1案中的判决也阻止我们认定那类财产容易受到占有的影响以至于不法干预占有会构成侵害占有之侵权。”46他说已经存在“一个非常有说服力的判例47重新评估占有动产与诉讼动产的二分法,进而承认存在无形财产的第三种类别,后者可能同样易受占有影响因此置于侵害占有之诉。”但上诉法院不能这么做,因为必须服从OBG案中的判决。法庭其他成员表示同意。


      81.上诉法院并没有,也不需要走那么远去判定诉讼动产之外的无形动产永远不可能成为财产,而要做的仅仅是认定它们不能成为特定救济的对象。他们所说的无形动产是数据库,就如同佛洛依德大法官所说,数据库无论如何都不能被看作财产,因为它是纯信息。他们不必从加密资产拥有的特殊属性特征上考虑无形资产问题。


      82.在其他案件中,法院并没有发现将新异种类无形资产按财产对待存在什么困难。尽管其中一些案件牵涉到的只是制定法具体语境下财产的涵义问题,至少有两起案件与一般意义上的财产有关。在Dairy Swift v Dairywise Farms Ltd案48中,法院认为牛奶配额不能成为信托的客体,而在Armstrong v Winnington案49中,法院认为欧盟碳排放补贴可以作为“其他无形财产”的一种类型,进而成为追索请求权的客体,尽管它既不是一种占有动产50也不是一种诉讼动产。


      83.二十世纪的多部重要制定法定义了财产,其使用的术语假定无形财产并不局限于诉讼动产。一九六八年《反盗窃法》、二〇〇二年《犯罪所得法》、二〇〇六年《反欺诈法》均将财产定义为包括诉讼动产“以及其他无形财产”。也许有人会说,这些制定法只是出于本法需要或出于特定目的而延伸了财产定义,但是这至少展示了将无形动产作为财产对待在概念上并不存在任何棘手困难,即便它们可能并不是诉讼动产。此外,一九七七年《专利法》迈出了更深远的一步,其第三十条规定一项专利或者一项专利的实施方案“是动产(同时并不属于诉讼动产)”。那就必然承认了动产可以包括占有动产(专利明显不是占有动产)和诉讼动产之外的其他动产。


      84.我们的结论是加密资产可能并不属于狭义定义上的诉讼动产这一事实,其本身并不意味着它不能被作为财产处理。


      对主要问题的结论


      1.1在何种情势下,假如有的话,下面哪一个的本质属性可归属动产:


      1.1.1加密资产;或


      1.1.2 是私钥?


      85.无论英国法是否会将特定加密资产作为财产对待,最终都将取决于资产的本质属性、加密资产所存立的系统的规则以及此问题提出时的目的指向。尽管如此:


      (a)加密资产具备财产的所有标记;


      (b)部分加密资产所保有的新异或者区别性特征,如无形性、密码技术身份验证、使用分布式账簿技术、去中心化、通过共识治理,并不会使得加密资产失去成为财产的资格;


      (c)也不会因为加密资产可能既不能在归类上归入占有动产也不能归入诉讼动产,而使得加密资产失去成为财产的资格成为纯粹信息;


      (d)因此加密资产原则上将被作为财产对待;


      (e)但私钥本身并不能作为财产对待,因为私钥属于信息。


      附带性问题


      1.2.1假如一项加密资产可以成为财产:


      (i)它是作为站有动产,诉讼动产还是另一种形式的动产?


      (ii)此财产的所有权是否可以转让?


      86.我们先前已讨论过这些问题。简要小结一下:


      (a)加密资产并不是一种占有动产。而它是否是一种诉讼动产则取决于诉讼动产这一术语如何使用,即,诉讼动产是指一项能够通过诉讼主张的请求权还是仅仅是指任何不属于占有动产的动产。我们的观点是假如加密资产并不包含法律上可强制执行的权利和义务,那么既不出于必须也无益处将其归类入诉讼动产。假如必须将其归类,那么最好是将加密资产当作第三种财产类别对待,就如同法院在Armstrong v Winnington案中做过充分准备后对欧盟碳排放补贴做的处理一样。


      (b)我们希望知悉私钥的人在一般情况下应被认为是密钥所控制之加密资产(或者资产上权利)的所有者,但此节可取决于外部情势和系统规则。


      (c)就其他无形资产而言。所有者能够通过转让权利或者协议的方式赋予或者转让所有权权利。对链上交易的最佳分析是将其解读为创设了一种由受让人拥有的新加密资产。链外加密资产转让同样是可能的,尽管那样可能会使受让人曝露于转让人重复交易的风险之下。


      1.2.2加密资产是否可以成为委托保管的客体?


      87.委托保管是临时性的转移占有,通常是服务于某一具体目的,51并不是所有权从一人向另一人的移转。例子之一是将货物存储于仓库,或者是将外套留在衣帽存放间。


      88.因为委托保管就其本质要求转移占有,52只有占有动产才能成为委托保管关系的客体。从中可以得出:对于1.2.2提问的答案是否定性的。53


      1.2.3在确定英国法是否调整加密资产交易中的对世性影响时,何种因素具备相关性?


      89.英格兰与威尔士的商业与财产法庭非常频繁地处理含有外国因素的商事纠纷。举例说,一方甚或所有方当事人都可能并不以英国为营业中心,待考量的合同可能会公开表明其适用另一国家的法律,也可能交易涉及位于国外的财产。


      90.在需要根据其他国家法律判决争议的特定方面时,普通法发展出了很多规则。同样地,尤其当与合同责任和非合同责任相关时,许多规则都包含在制定法和欧洲各国国会立法中。54法律的此项领域,被称为“冲突法”,或者国际私法,不可避免地复杂难懂。因此我们接下来要说的是高阶内容。


      91.一般而言,法律允许当事人协议决定由哪一个国家的法律调整其商业关系和交易的特定方面。55希望尽可能使用英国法的人或者公司非常审慎明智地确保有一份达成此效力的明晰协议。比如,受许可的分布式账簿技术应用也许可以说:英国法适用于该技术的参与规则中。56


      92.涉及财产的交易除了对直接当事人产生效力外也作用于其他人。当需要评估应当使用哪个国家的法律决定这种效力时,法律认为交易当事人的选择只有很些微的相关性。相反,为了回答诸如财产如何分类、对世性担保或者其他财产利益是否成立,以及财产转让是如何以及何时对第三方产生影响之类问题时,法官在传统上适用相关时间点上财产所在地国法。57


      93.这主要是出于二项理由。首先,至少在处理有形财产——占有动产——相关资产位于哪一个国家是容易确定的,而第三方可能合理地假定由该国法律确定财产争议。其次,该国对于其边境内的资产有物理控制,与该国家法律相冲突的法院判决通常不会有法律效力。58


      94.无形财产当然是看不到摸不着的,因此它的“处所”在哪里其实并不是那么明显的。然而通常适用的是同样的规则,尽管这么做的理由并不是同样令人信服。法律为特定种类的无形财产分配了虚拟处所,通常是一个能对财产多少施加控制的场所。因此很多诉讼动产被认为位于这个国家中可以通过诉讼主张返还或者可以被强制执行的位置。59但是规则以及规则如何适用通常难以以任何程度的确定性加以说明。60


      95.某些获得许可的加密资产在某个特定国家存在某种方式的中心化控制。因此其中的交易的财产权属性可能由该国法律调整。比如说分布式账簿仅仅是传统上那些具有特定场所的所谓“真实世界”资产的财产所有权的记录,其情况很可能也是如此。


      96.但对于一个真正的去中心化体系,诸如比特币之类并不涉及诉讼动产的例子,说资产在某个具体国家可以主张返还或者可执行就不能成立。


      97.在这种情势下,我们认为有充分论辩理由说一般规则不应当适用。当出于完全去中心化的目的专门将资产设计为无处所时,几乎就没有理由试图分配该资产的处所。我们需要记住各种不同的规则的目的是要最终确定调整特定争议问题的最适当法律:


      “不考虑后果、机械适用规则,将与设计规则的目的冲突。它们需要得到重新定义或者修改,或者,假如对于实现确定出最合适法律的总体目标而言是必须的话,那么伴随新规则有必要承认新的规则类别。”61


      98.很难说何种规则可作为替换而使用。当有形资产在特定时刻是如此瞬息而变以致于其位置所在真的是一种概率式的存在或者无法得知,那么我们的意见是,调整当事人之间交易的法律可能同样可用于确定特定对世性争议问题。62目前的语境下同样倾向于这类规则。但同样也有人提出其他各种不同解决方案的建议。63


      99.最终我们相信这些复杂的争议能通过立法活动获得最优化地解决,最有可能遵从国际合作。64与此同时,我们尝试性地建议在确定英格兰与威尔士法律是否调整加密资产交易的对世性方面时尤其关注以下相关因素(顺序无特别要求):


      (a)是否有相关链外资产坐落于英格兰与威尔士;


      (b)英格兰与威尔士是否存在中心化控制;


      (c)特定加密资产是否受到英格兰与威尔士特定参与人的控制(比如,由于私钥存储于此地);


      (d)特定转让适用的法律(可能是出于当事人的选择)是否是英国法。


      担保


      1.2.4在加密资产之上能否设立担保,如果可以,该如何做?


      1.2.5假定如此,在加密资产之上可以有效地施加何种类型的担保?


      100.假如鲍勃借钱给爱丽丝,他可能会关心她的偿付借款的能力。因此鲍勃可能会要求爱丽丝用属于她的建立在财产之上的权利形式提供担保。65假如爱丽丝没有偿付借款,鲍勃可以通过对建立在此财产上的她的权利进行强制执行。这通常会涉及将其出售以履行金钱债务。因为鲍勃是一名有担保权利的债权人,在爱丽丝破产时,一般情况下可以说他的权利主张会优先于爱丽丝的其他无担保权利的债权人。鲍勃因此可以有更大的可能性要回其全部款项。


      101.担保通常是由债权人自愿提供的,但有时也可由法律自动创设。在本《声明》中,我们不考虑非出于合意的担保。


      102.英国法只承认四种基于合意的担保:质押、合同留置,衡平法担保和按揭担保。66只有在可能转移占有时,才可以在资产上创设质押和留置。由于加密资产不能被占有,它们自然不能成为质押与留置的对象。


      103.假如特定加密资产属于财产,可在其上创设抵押或者衡平法担保。也可以在其他无形财产之上以同样方式创设按揭担保或者衡平法担保,接受同样的法律要件约束。67


      104.比如说,假如爱丽丝将加密资产的所有权移转至鲍勃,并约定如爱丽丝偿付了借款,鲍勃将该加密资产转让回给爱丽丝,这就可以创设按揭担保关系。


      105.诸如智能合同和多重签名钱包之类的技术手段可以通过很多方式使用,提供诸如鲍勃这样的债权人事实上的控制以及加密资产之上的其他权利,直至也仅仅直至金钱债务得到偿付。但是并不能从中认为,仅仅因为这些技术手段可能模拟了等同于抵押或者衡平法担保的实际效果,因此法律就会确认担保已经被创设。68这种“模拟的”担保有时候会被称为功能性担保或者准担保。其持有人可能并不能拥有与真担保持有人同样的法律权利。为了创设真担保,必须至少授予特定类别的对世性财产利益。


      106.区分正担保与准担保会非常难,取决于特定情势。重要的并不是当事人是否意图创设真担保,而是他们相互给与的特定权利义务的含义是否真的与他们已做的事情一样。69


      破产


      1.2.6 加密资产本质特性能否归为一九八六年《破产法》上的“财产”?


      107.一九八六年《破产法》包含其对财产的定义。第四三六条第一款这样规定:


      “财产”包括金钱、货物、诉讼动产、土地和所有无论位于何处的其他财产以及债务以及来自于财产的或者附带于财产的任何现有的或者未来的、已发生或者可能发生的利益。


      108.此定义确实非常宽泛。有人说“很难对一个宽泛的定义进行思考”。70许多普通法不会将之归入财产的动产,可能会成为《破产法》意义上的财产。这是经过深思熟虑的,当某人或某公司陷于破产之际,对于债权人来说通常有利的情形是尽可能多地将他们能够收集到的资产归入财产,并在必要时售出资产获得债务赔付。


      109.既然加密资产可以成为普通法上的财产,我们即对它们能成为《破产法》意义上的财产不存有怀疑。假如特定加密资产不是普通法上的财产,那么根据情势它仍有可能成为《破产法》意义上的财产。举例说,假如它落于以下文字之内,即属于“由财产产生的或者附带于财产产生的义务和各种清晰的权益,无论它们是当前的或者是未来的,是已确定形成的还是可能发生的”


      可转让性与可流通性71


      110.我们前面讨论了加密资产中的所有权是如何在链上转让的。但是当参与者将加密资产视为体现某些外部的、链外“真实世界”资产时,就会产生关于加密资产权利转让效力作用于外部资产的效果问题、以及反向转让的效果问题。在体系内,可通过约束参与人的合同条款完好处置,但是如果并不是体系参与者或者不是相关协议当事人的其他人对外部(链外)资产提出权利主张时,仍然会产生纠纷。


      111.以纸质文件为基础的传统商业使用权利凭证(或者证权文书——就本文而言这一差别并不会产生影响)为特定资产种类交易提供便利。权利凭证的关键特征是随同该凭证的物理转移授予凭证持有人所有权权利:转移凭证因此就产生了转让资产的法律效果。


      112.加密资产并不是可以物理转让的法律凭证,因此就如同接下来要解释的那样,它并不容易融进权利凭证的现行法律。当它们被用作体现链外资产的可交易代币时,可做功能性类比,即代币应当受到法律以处理证权文书同样方式的对待,因此转让代币的法律效果就是转让链外资产。但是,仅仅在制定法有规定时或者在已有根深蒂固建立起来的商业惯例时,72证权文书才得到承认,而这两种条件都不适用于加密资产的情形。


      加密资产的本质特性可否被认为:


      1.2.7 是一种证权文书?


      113.证权文书无形财产是一种特定类别的无形财产。73它们通常被理解为:


      “票据或者权证文书与它们所承载的义务能如此清晰地识别与绑定,以至于履行义务或者转让义务的合理方式就是以权证文书为媒介实现。抽象的无形权利要求一定程度的具体化表达即要求具有动产的部分本质特性。记录权利的权证文书本身是有形之物,而动产也是,而且权利是完全融入了证权文书之中。”74


      114.它们有三项根本特征。首先,必须用来标识绑定背后的权利。其次,必须有可实际占有的有形权证文书。75第三,有形权证文书必须根据商业惯例对待,因此其代表的是权证文书背后的权利本身,这样处理的结果就是该权利可以通过转让权证文书实现移转。76


      115.很明显,加密资产的本质特性不能被归结为权证文书。部分加密资产并不体现任何动产的法律权利,77除了这一事实外,加密资产的根本正是它们纯粹是价值的数字存储,以至于并不需要实体证书。尽管如此,在观念上可能构想出设计一种新的具备前述三种本质特征的代币,我们怀疑,无论如何由其派生的资产是否能被名副其实地称为我们描述过的那种加密资产。


      116.权证文书的功能可通过电子格式复制。78然而,由于电子权证不能被物理性(实体性)占有,因此不能将其描述为权证文书(至少指这一术语在当前理解的含义上)。我们猜想,鉴于电子权证的扩大化使用,当前权证文书的归类要么缩减范围,要么会不得不对定义本身做出根本性重修。确实,已经出现去实体化这个术语,指称以电子形态的功能性替代取代建立在纸质上的权证文书的过程。79


      1.2.8 是一份所有权证书?


      117.所有权证书是授予证书持有人以财产上特定所有权权利的凭证。至关重要的是,这些所有权意义上的权利随着证书的转移而移转。所有的所有权证书因此都属于权证文书。80一份证书能成为所有权证书是制定法规定或者商业习惯使然的结果。81


      118.鉴于我们的是加密资产不能(至少今日尚不能)被归为具备权证文书的本质属性,进而我们不认为加密资产目前能被认为具有所有权证书的本质属性。


      119.就权证文书而言,电子权证的扩大化使用可能意味着法律会走到承认电子权证是一种所有权证书那一步。但是,就目前法律立场是只承认有物理实体的证书才可能是所有权证书。为了绕过这一障碍,我们需要指出,很多当事人在其合同中规定特定电子权证将(在当事人之间)被作为所有权证书对待。电子提单即采用了这一解决问题的进路。82


      1.2.8 具有可流通性?


      120.假如特定财产是可流通的,支付价值的善意买受人能够获得无瑕疵的所有权,不必受转让人的所有权是否有瑕疵的影响。83


      121.财产可流通只有采取二种方法中之一种:通过制定法或者通过商业惯例。84尚无相关制定法适用于加密资产。商业惯例则需要通过事实证据证明其存在,85除非特别明显的惯例可以不需要。86


      122.如同我们之前说的,英国法能够做出也将会做出调整,以满足商业惯例的需求。在现代时期,法官敏感地认识到这一事实,即商业惯例能够相对快速的发展成熟。87然而,我们并没有发现任何商业惯例将加密货币以可流通性处理。


      123.确实,就我们所认识到的而言,根本没有任何无形财产被认真看做具有足以产生出商业惯例的可流通性。尽管这可能暗示着,只有有形财产才可能成为可流通的,但我们看不到任何理由,作为一项原则为何无形财产不能具备流通性。只要存在移转财产上所有权的可能,应该就有可能通过制定法或者通过商人习惯认定此财产具备可流通性。但是就目前法律的规定,我们不认为加密资产在该术语的一般性使用意义上“是可流通的”。


      124.尽管如此,我们不认为这在实践中具有重要性。可流通性的重要意义在于它体现了“证明一条一般规则的那条例外”即在前述第四十七段落讨论的“没有人能够向他人转让超过他或她拥有的权利”。如同我们已解释过的,一般规则适用于加密资产,完全不是因为每一次链上转让都创设了带有新所有权的新财产。


      1.2.10 是否属于一八八二年《流通票据法》中的票据


      125.一八八二年《流通票据法》以成文法形式法典化了汇票、支票和本票制度以及其他规定。


      126.我们的认识是加密资产其本质属性不能被看作属于一八八二年《流通票据法》中的“票据”。88其理由是该法的前提假设是建立在票据需物理占有的观念之上。举例而言,根据该法第二条规定(该条包含了众多关键定义):


      (a)“交付”是指从一人向他人转移占有,包括实际占有或者推定占有。


      (b)“持票人”是指占有汇票或者本票的收款人或者被背书人,或到期持票人。


      (c)“到期持票人”是指占有可向持票人支付的汇票或者本票的人。


      127.尽管作为一项原则,制定法应当以包容技术变迁的方式解读,89然而无形财产不能被占有这一原则是如此根深蒂固以至于我们不认为仅仅依靠解释即可将其替换。必须采取统一解决办法处理法律发展问题的流通票据国际惯例也强化了此项结论。90因此在我们看来,无形财产不属于该部制定法的管辖范围之内。


      货物


      1.2.11能否依据一九七九年《货物买卖法》将加密资产的本质属性认定为“货物”?


      128. 一九七九年《货物买卖法》第六十一条第一款对“货物”做出如下定义:“货物”包括诉讼动产和金钱之外的所有动产,在苏格兰境内处金钱以外的所有实体形态的可移动财产;“货物”可特指包括工业化种植农作物,土地附着物或者根据协议在出售前已分割或者根据销售合同分割的土地的组成部分;包括货物中不可分割的份额。91


      129.在一种观点看来,加密资产是属于“第三种类别”92的财产,不属于诉讼动产,因此落于此定义内的“货物”之内。93


      130.我们不认为那是正确的解释。这部法中有无数次提及对于货物的“占有”。明显是假定所有货物都具备被占有的资格。因此,根据语境,我们认为在第六十一条第一款中的术语“诉讼动产”指的是“占有动产之外的所有个人动产”。换而言之,其使用与我们所归纳的大法官弗莱勋爵与布莱克本恩勋爵在Colonial Bank v Whinney案94中使用意义相同,均是在剩余归类意义上使用。就《货物买卖法》的特定目的而言,加密资产是“诉讼动产”,并不具备“货物”的本质属性。


      登记


      1.2.12在何种情势下分布式账簿会具有相当于登记的功能,可为资产上的权利主张提供证权功能、提供合法效力或者为移转权利服务?


      131.在实践中,分布式账簿可以提供控制加密资产的人员或地址标识符的可靠记录,因为一项加密资产中的交易必须有既与存储在分类账簿中的交易历史记录相符同时又有相关私钥签署的,才会被接受为有效。实践中如没有私钥,就不可能验证交易真实性;而且试图操纵现有的分类账簿也很困难。95


      132.然而分类账簿并不能被当作法律权利的最终记录,除非制定法已给予其有约束力的法律效果(如土地登记那类情形)。当前没有这样的制定法可适用于加密资产的分类账簿。这意味着当被要求考虑谁是某一特定加密资产的所有者时,法院并不受分类账簿中记录的境况约束。


      133.因此,加密资产有可能在分类账簿之外建立起对世性财产权,比如信托中的财产利益或者抵押合同中的财产利益,比如需要行使追索权的财产利益,或者又比如由合同或者由继承这样“链外”方式取得的财产权利。但由于前述财产利益缺乏登记,可能会影响权利人对善意取得加密资产之人主张强制执行。


      134.特定系统的参与者同样可能达成一致,将分类账簿作为法律权利或者系统参与者彼此间权利主张的最终登记。96然而,这样的协议对未同意该系统规则的第三方不产生约束力。


      智能合同


      135.与加密资产一样,试图准确地表达智能合同的精确定义是很困难的而且也不太可能有用,因此作为定义的替代,我们再度试图确认智能合同在法律上的新颖性或独特性大约是指什么。我们认为,其本质特性是自动执行:智能合同至少部分是自动执行的,不需要人工干预,在某些情况下,也不可能由人工加以干预。97那就要求合同条文以计算机可读格式(即代码)记录。许多智能合同都嵌入在网络系统中,此类系统执行并强制履行合同时使用的技术与我们已经讨论过的与加密资产有关的技术(加密身份验证、分布式账簿、去中心化、共识)相同。


      2.1在何种情势下,一份智能合同具备产生有约束力的法律义务,可依照其条文强制执行的能力?


      136.智能合同是否应出于法律目的被当作合同对待?合同法涉及承诺的强制履行。可以认为,智能合同的自动执行性以及计算机代码运行方式的机械性特征意味着,当事人既完全没有必要承诺履行也没有需要诉诸法律强制执行对造方的承诺:代码会径直完成其已被编程要去做的事情。然而,即使这样是正确的,我们并不认为这是将智能合同视为根本上完全不同于传统合同的一个充分理由。对智能合同的法律干预在范围可能大大缩减,干预的程度限定于防止一方当事人故意不履行,避免或限制事实纠纷以及关于条款解释的争议。但是,合同履行始终存在受代码以外事件影响的风险,例如系统故障或者代码运行出现出乎意料或非计划中的方式,在这种情况下,任何争议都必须能够接受居中裁判。当事人各方可以明示达成一致同意智能合同不具有法律上约束力,就像对待传统协议一样,但我们认为,这在商业环境中是非常不寻常的(也是不明智的)。因此,受以下表明的观点节制,原则上合同法的普通规则适用于智能合同。


      137.英国法通常不要求合同必须以任何特定要式为之。98只要符合普通法对合同成立的要件得到满足,且不存在合同无效因素(如胁迫、不实陈述或非法性),英国法会强制执行任何承诺(或至少判决违约损害赔偿金)。合同成立的要件有三重:第一,客观上,当事人已经达成一致的协议中的条款具备充分的确定性;第二,当事人意图(再次采客观说)在法律上接受其协议的约束;第三,除非合同是以盖印契约(deed)的形式订立,否则合同的每一方都必须提供某种利益,即所谓的“对价”——一种没有任何回报的无偿承诺通常是不可强制执行的。99


      138.如果爱丽丝向鲍勃提出合同条款,而鲍勃通过语言或行为接受了这些条款,那么就会有“协议”——这是第一个要件。在商业语境中,协议通常是在承载当事人签字的书面文件中发现的,或者至少是由其证明,但无论是书面文件和还是签字,都不是合同得以确认或具有效力的必要先决条件。


      139.第二项要件是,法律上受约束的意图,这项要件是被推定的除非有人证明不存在这样的意图。证明不存在很难,100至少在商业世界里很难,当事人有权利期待其对造方意图受自己的承诺的约束,只有在非常不同寻常的情势下才需要得出不存在这类意图的结论。


      140.合同可能是双务的也可能是多边的,这两种情况下都是当事人彼此之间给出承诺,但合同也可能是单方的,此时当事人给出承诺,只要任何人符合承诺的条件都可以强制执行承诺。尽管绝大多数商事合同都是双务的或是多边的,但是就如我们下面要谈论的,单务合同多少与智能合同有些相关性。


      141.正如我们所说,没有理由仅仅因为一份潜在的合同是智能合同就不对其适用一般规则。由此接下来的问题是,智能合同是否能够,以及在什么情势下,能够产生具有法律约束力的义务,这就又反过来引出了另一个问题,即在何种情势下,参与制定智能合同的当事人具备就条款达成客观一致的能力、以及意图创设一种法律上有约束力的关系的能力、以及具备满足约因要件的能力。考虑到“智能合同”这一专有名词涵盖了大量不同的科学技术和应用,并不是所有的技术和应用都可以在本《声明》中获得单独考量,我们通过参考上面讨论的自动执行特性来考虑这个问题。


      142.软件在智能合同中扮演的确切角色可以有多种变化:爱丽丝和鲍勃签订合同的基础共识是:他们的义务由代码界定,且无论代码做什么,他们都遵守代码的行为;或者他们订立合同的基础共识是,代码将被用来执行他们的协议,而不是界定协议;或者他们可能在某种混合的基础共识上订立合同:某些义务由代码界定,其他义务仅由代码执行,而其他义务则可能根本不涉及代码。这里存在一个谱系范围。然而,在每种情况下,关键问题是爱丽丝和鲍勃实际上意图做什么,具体而言,他们是否打算受代码运行结果的约束。这是完全传统的问题,即分析爱丽丝和鲍勃的语言和行为,并根据可采纳的证据来决定他们(客观上)就什么内容达成一致。这并没有什么新奇之处,恰恰是法官在确定当事人订立合同的基础时经常做的事情。


      143.一个常见的智能合同场景涉及到爱丽丝和鲍勃使用自然语言制定合同,但要求运行代码履行合同或部分履行合同,通常(但不一定)是在分布式账簿上执行。也许这种合同模式的原型例子是一份主协议,根据该协议代表购买金融票据的交易在区块链上执行。虽然这类合同可能涉及“智能”(即代码),但合同本身是完全传统型的,不会出现强制执行上的新异问题。代码未能按预期意图的方式执行(或根本未按预期执行)所产生的衍生后果是自然语言合同需要考虑的问题:其条款是否已得到遵守的判断是根据通常的且已稳定建立起来的原则。在任何情况下,本《声明》不涉及此类强制执行事项。


      144.爱丽丝和鲍勃可以另做选择在主要由自然语言构成的合同的基础上签订合同,但同时合同中也会包含一些不用自然语言定义而用代码定义的术语(通常是履行义务内容)。这些代码可能会同时嵌入到合同文档中,也会加派到执行合同的平台上。这同样没有造成真正的困难:关于是否已达成协议、是否意图建立法律关系以及是否存在约因的问题,都可以参照普通的合同法原则加以评估。可能出现一个问题,爱丽丝和鲍勃是否真的意图在遵守他们的自然语言条款之外也遵守代码,但在实践中这不太可能成为怀疑事项,因为可以期待通过参考自然语言讲述的内容便捷地确定观点。如上面指出的,为确定观点所需要的事实和法律分析在任何情况下都完全是传统的。


      145.这里就是爱丽丝和鲍勃根本没有使用自然语言的合同的地方,因此假定的协议仅仅存在于代码中,合同位置从熟悉的领地移向最深远处。此时,确定条款应该没有困难(它们将由源代码组成)。确认约因也不应该有什么困难——它常常很容易从对代码的检查或者代码运行的检查中被识别出来。代码本身不会提供帮助的问题是,协议是否已经达成(因为代码具备执行合同上承诺的能力这一事实并无助于揭示爱丽丝和鲍勃是否真的就“以此类代码为基础制定合同”达成一致),以及他们是否意图创设法律关系。这些问题需要通过参照外在于代码本身的证据来做回答。


      146.如果爱丽丝以要约形式提供代码,而鲍勃的行为方式等于是在传统意义上(客观化)对由代码构成条款作出了承诺,那么分析将是直截了当的。鲍勃指示合同用书面形式,他愿意通过发布特定代码的方式接受该合同约束,或者以在代码上完成电子签名的方式接受要约约束。由于“订立合同的方式”更为深层地偏离传统合同模式,因此较少需要考虑传统做法,但最重要的必备分析仍将保持不变。


      147.举个例子,假设爱丽丝将一些代码应用于一个分布式账簿平台,为了获取加密资产作为对价,在平台上执行算法投入。爱丽丝不知鲍勃的存在,而鲍勃误打误撞用代码进行了交易。这种情况可以按单方合同的成立加以分析:爱丽丝提出对世性的要约(或至少是向分布式账簿平台上的用户)鲍勃通过选择进行交易,接受了这些条款,一份合同就此成立。问题在于,爱丽丝是否意图在法律上受到约束(可强制执行合同的第二项要件)这件事不可避免地是高度依据具体个案事实的。假如她使用代码平台是开发中的平台或者是测试环境中的平台,或者是私人平台,鲍勃得以进入的原因仅仅是其封闭性不够充分,那么爱丽丝就几乎不存在任何困难大可宣布她并没有意图(客观地)在法律上受到约束,也将不存在具有法律约束力的合同。另一方面,假如爱丽丝在公众平台上应用代码,并为其做广告推广,她将很难替换掉如下推定,即她确实意图受到约束定。合同将是可强制执行的。


      148.进一步的例子是一个去中心化自治组织(Decentralized Autonomous Organisation, DAO),应用代码创立去中心化自治组织的当事人可能并没有打算参与其中,或者与任何人缔结任何具有法律约束力的协议,当事人仅仅是在应用设立一个平台,而其他人依据在去中心化自治组织中运行的智能合同“条款”在平台上开展互动。问题是,那些在去中心化自治组织中进行交易的人,他们可能根本就没有开展任何双边信息交流,那么是否可以就他们的参与行为这一事实就认为他们与别人签订了一份具有法律约束力的合同呢?同样,当具体情形是新异的,基础层面的合同困境却并非如此。它十分完美地标记好了稳固确立的非法人组织的概念,在这一概念中组织本身没有法律地位,但其所有的成员,由于其会员资格受规则约束。组织的每位成员都与作为整体的会员资格订立合同,会员在了解到规则的情况下加入组织的决定(客观地)证明了达成一致与意图受到约束。101即使成员们不知道其他成员的身份,情况也是如此。102没有理由说这种分析不能精准地适用于用于去中心化自治组织:与去中心化自治组织进行交易的当事人可以被认为同意遵守条款并在法律上受条款约束。


      从属性的问题


      2.2.1英国法院如何将合同解释的一般原则适用于完全或者部分由计算机代码写就的智能合同呢?


      149.在解释合同时,法官以一个通情达理的人,在已获得所有能提供的背景知识时,会如何理解合同中使用的语言作为参照标准,力图确定双方当事人的意图。103尽管这样的操作必然涉及将语境纳入考量,但商事合同解释的现代进路依然是非常关注语言:“解释条文的实践包含着通过合乎情理的读者的眼睛确定当事人的意思,可能除开某个很不寻常的情况,此解释是从该条文的用语中最容易被捡拾出。”104除非合同语言不明确或含糊不清,否则法院通常会得出“合同说了什么,合同的意思就是什么”这样的结论:“自然含义越清楚,就越难以证明背离它的合理性。”105如果法院在确定合同含义时确实偏离了合同用语,那通常是由于用语模棱两可、不清晰或自相抵触。


      150.乍看之下,智能合同完全存在于代码上,完全不受合同解释的影响。部分是因为解释是要将含义赋予自然语言,部分原因是代码通常是清晰的,不模糊且有自洽的(尽管并非总是如此,如下面的讨论揭示的)。但是,没有必要将智能合同宣布为不适用一般解释规则的特殊类别合同。相反,一个无自然语言元素仅仅由代码构成的智能合同在大多数情况下都可以被看作是一个语言极清晰的合同的极端例子,其后果是解释时没有理由背离它。然而,实际结果是一样的:我们不认为在大量情势中,英国法院会认为一个仅由代码构成的智能合同的“含义”会是不同于代码中表达的意思的之外的其他东西。这并不是因为这样一份智能合同有什么特别之处。相反,这体现了一种完全传统的立场,即当语言清晰、不模糊时(通常代码就是如此),法官必须是在非常不寻常的情势中才可能得出如下结论:客观含义并不是这些语词(代码)所说出的意思。


      151.尽管智能合同的代码通常可以被认为是清晰和明确的,但情况并非总是如此。例如,一个程序可能使用在编程语言中定义不清的结构,其结果是它没有一个可确定的“含义”;或者,不同的编译器可能会以不同的方式处理某个特定的程序化构造,进而产生一个问题,即究竟真实意图从事哪种行为;或者,代码不同部分的运行顺序可能会影响其行为,从而潜在地影响其“含义”。106在某些情况下,这种含糊不清的情况可以通过参考代码的其他部分,即那些能使预期行为更为明确的部分加以解决;但是,也可能出现这样的情况,即仅仅审查代码并不足以确定合同意图,就如同对待采用自然语言写就的合同一样,法官解读代码的眼光需要越过代码的边角四落而眺望向远方。


      152.因此,在解释智能合同时法官的任务是,从整体的角度看待合同,看待可采证据,确定当事人客观上意图为自己设定何种合同义务。如果涉及到代码,则此项任务的一部分将是确定代码(或其中一部分)是否意图界定合同义务,抑或是仅仅意图实现义务。在前一种情况下,可能需要对代码的实际作用进行调查(可能需要专家证据的协助),作为解释工作中的一部分。如果智能合同仅仅存在于代码中,并且代码是明确无误的,那么法官很可能只需要决定双方是否意图受代码约束——而不必理会代码实际会做什么。当代码包含模糊不清之处,或者合同同时包含代码和自然语言(法院可能需要了解这两者是如何结合在一起的),可能还需要外部证据。如果代码只是执行协议,那么代码实际上做什么的问题就与解释无关;但是,如果对代码是否正确执行协议产生争议,则仍有必要对代码进行调查。


      2.2.2在何种情势下,英国法院在确定当事人之间的协议时,会不仅仅只看作为智能合同本身或者作为智能合同的一部分的计算机代码运行结果?


      153.法官总是能够不仅仅只看计算机程序运行的单纯结果来确定当事各方之间的协议,因为为了确定当事各方的真正意图,这样做是必须的。运行代码的事实本身并不能回答这样一个问题:各方是否希望由代码定义他们的义务(或部分义务)。


      154.在实践中,很难设想一种只参照正在运行的计算机程序而不参照任何自然语言或源代码来定义的协议。这是因为,在这种情况下,至少有一方当事人会无视他们正在达成一致的条款。相反,由各方达成的受代码运行行为约束的协议,更有可能出现在代码本身之外的交互互动和通信交流中。这正是法官留意确定合同含义的地方。在任何情况下,法官都希望在其他情势下回顾了解代码本身。首先,举例来说,也许有人会说代码需要补正,即由于没有恰当地反映当事人的合意而做出变更。如果双方都陷于错误,误估了代码能做的事情,或者(在某些情况下)只有一方陷于错误,就会发生这种情况。107


      155.其次,就像其他合同一样,法院会介入胁迫、欺诈、不实陈述等案件。就解释而言,仅仅因为一份合同是一份智能合同,并不意味着常规的、既定的规则不适用。


      2.2.3匿名当事人或者使用假名的当事人之间的智能合同是否具备产生有约束力的法律义务的能力?


      156.我们毫不怀疑,匿名者或假名使用者之间的智能法律合同能够产生具有约束力的法律义务。这是因为英国法没有规定合同当事方必须知道对方的真实身份。事实上,许多合同成立的情势中(至少)一方并不知道对方的真实身份,例如,拍卖中向出价最高者出售的情形或单边合同的情形,或者代理本人的代理人合同中本人的身份没有被公开的情形。108


      157.尽管如此,与身份可能保持不批露状态的当事人订立合同存在非常明显的内在风险,尤其是涉及在合同出现违约时确定谁可以被起诉时。109


      2.2.4 制定法规定的签名要求是否可以通过使用私钥获得满足?


      158.这个问题的答案当然取决于那部具体的制定法如何规定。但我们认为,使用私钥的办法很可能具备满足制定法签名规定的能力。这是因为用于认证文件的电子签名通常会满足制定法的签名规定,110而使用公钥加密技术生成的数字签名只是一种特定类型的电子签名。


      159.有许多案例清楚地表明,电子签名可以满足制定法对签名的规定,包括与一部已有近四百年历史的制定法。111鉴于此,我们很难想象还有什么制定法签名规定是不能通过使用私钥来满足的。112


      160.如果使用私钥签署法律文件,则签名本身可能仅由签名消息构成,而该信息使用了签名验证软件确认签名有效性。据我们所知,这导致一些人担心使用私钥可能不能满足制定法的签名要求。我们认为,这不是一个问题。关键的问题不在于签名看上去是什么样子的,而在于当事人是否意图对法律文件的全部条款进行认证。113


      2.2.5制定法规定的“书面”要件是否能在完全或者部分由计算机代码编写的智能合同中得到满足?


      161.英国法中罕有要求合同应当“书面”或者“有书面证明形式”。114仅当全部合同都以书面做成时,合同才是“书面”做成,当然在合同仅有部分为书面时,合同即符合“有书面证明形式”。


      162.切入点是这样的,即便就一部近乎四百年之久的制定法而言,文件是电子格式这一事实本身并不意味着不能满足制定法关于“书面”的要件规定。115唯一的问题是,是否存在与自然语言对立的、将会引出不同结论的计算机代码。


      163.衡量一部英国国会立法,一九七八年《法律解释法》对于理解问题具有指导意义。该法对于制定法中普遍使用的众多用语作出了定义。116其立法附件中对“书面”作了如下规定:“书面”包括打印、印刷、平板印刷、复印和其他以可视格式再现或者复制文字的模式,以及与书写相关的可相应解读的各种表达。


      164.由计算机代码组成的智能合同的这一部分是否可以被称为“书面”将取决于具体某部制定法法规和特定情势。我们的观点是,如相关代码(1)可说是能对应体现文字或复制为文字;(2)在屏幕或打印输出上可见,则在满足此两点的程度内,代码很有可能满足制定法规定的“书面”要求。117在没有专业翻译时,对于一个语言经验不足的说英语的人而言,这些代码可能是无法理解的,这一事实不需要纳入考虑。在没有专业翻译的情况下英语使用者一般情况也很难理解人类语言中的大量外国语言。


      165.在我们看来,就源代码的例子而言、以及在可读格式程度内的目标代码的例子而言,这些要件能得到满足。但是,我们相信,在很多情况下,有关合同的条款将并不包含于代码本身。相反,正确的分析应该是,各方同意接受代码发生的任何效果的约束而非代码内容的约束。


      166.英格兰与威尔士法律委员会大约在十八年前得出结论:电子数据交互中传输的讯息(联系语境诸如通过自动零售仓储订单系统发送的数字信息往来通讯,其设计目的是要求其在不需要人类干预的条件下依据接收端系统软件的指令行事)不能满足制定法规定的“书面”要求。这是因为“法律的意图并不是要求电子数据交互讯息本身应该为任何他人所能阅读。因此,电子数据交互讯息并不是(或者说其目的也不是)一种能够被阅读的形态。”118非常晚近时,法律委员会已指出“倘若智能合同的某一使用场景中,合同应当为‘书面’形式时,这一法律论证对于智能合同具有深刻意义。我们认为这不但会对处于不能直接被阅读形态中的智能法律合同产生影响,而且也将对那些法律要件规定合同必须是‘书面’形式的智能法律合同产生影响。”119


      167.这一法律论证与我们的不同,但是我们同意其结论,即一种处于无法被阅读的形态下的智能合同并不是一种“书面合同”。


      11 代码记录于比特币“创世纪”记录中的是二〇〇九年一月三日《时代周刊》封面文章的题目“财务大臣即将启动对银行的第二次救援。”


      12 以下为部分可能的定义:


      ?  Financial Conduct Authority, ‘CP19/3: Guidance on Cryptoassets’ (January 2019):“加密资产是通过密码技术保障使用某种分布式账簿技术且可以通过电子方式转让、存储或交易的经济价值和合同权利的数字体现。”


      ? ‘Cryptoassets’ (Wikipedia, 2019) <https://en.wikipedia.org/wiki/Cryptocurrency> accessed 29 October 2019:“加密货币是设计作为交换媒介的数字资产,它使用强有力的密码技术确保金融交易的安全,控制新(资产)单位的产生,验证资产转移的有效性。”


      ? European Banking Authority, ‘Report with Advice for the European Commission on Cryptoassets’ (January 2019):“加密资产是一种私有资产,其可想见的价值或其固有价值主要取决于密码技术和分布式账簿技术。加密资产存在的范围广泛,包括支付/兑换代币(比如说,所谓的虚拟货币、投资类代币和可作为接入货物或者服务使用的代币(即所谓的‘功用’代币))”


      ? See also the discussion in Apolline Blandin, Ann Sofie Cloots and ors, ‘Global Cryptoasset Regulatory Landscape Study’ (Cambridge Centre for Alternative Finance) 14–19 available at <https://www.jbs.cam.ac.uk/faculty-research/centres/alternative-finance/publications/cryptoasset-regulation/> accessed 15 October 2019.


      13 Yanner v Eaton [1999] HCA 53 [17]


      14 Yanner v Eaton (n 13).


      15 OBG Ltd v Allan [2008] AC 1; Your Response v Datateam Business Media [2014] EWCA Civ 281, [2015] QB 41.


      16 “不能在真空中作出某件事物是否可被所有的决定,必须结合语境…”: Yearworth v North Bristol NHS Trust [2009] EWCA Civ 37 [28] (the context there语境是一起就存储的鲸蜡油因违反合理注意义务引起的侵权损害。“‘我能否拥有X物’这个问题会被解读为‘法律是否会将我与X物的关系的本质属性理解为’‘所有权’”: Tatiana Cutts, <https://twitter.com/TatianaCutts/status/1067009153753862144> accessed 4 September 2019.


      17 National Provincial Bank v Ainsworth [1965] AC 1175.


      18 Fairstar Heavy Transport NV v Adkins [2013] EWCA Civ 886.


      19 R v Toohey; Ex parte Meneling Station Pty Ltd [1982] HCA 69, (1982) 158 CLR 327 at 342–343; Re Celtic Extraction; Commonwealth of Australia v WMC Resources Ltd (1998) 194 CLR 1; B2C2 Ltd v Quoine Pte Ltd [2019] SGHC(I) 03.


      20下文将讨论由此带来的后果。


      21有时候会表述为拉丁语法谚nemo dat quod non habet(没人可以给予他自己所没有的)


      22 这并不意味着加密资产的诈骗或盗窃犯罪受害人得不到救济。然而任何救济都极可能是信托制度或者财产返还制度,因此在针对善意买受人时或者当要求返还加密资产时将发生不公正情形时,不能提供这些救济。本《法律声明》讨论范围不包括救济争议。


      23 See for example the definition of a bitcoin in Bitcoin (n 10):“我们将电子货币定义为数字签名的链条。每一位所有人通过对先前交易的哈希函数进行数字签名的方式将货币转让给下一位所有人,同时移转公钥并将这些信息加载在货币的末端。受款人可以通过验证签名的真实性来验证所有权链条。”


      24 David Fox,‘Cryptocurrencies in the Common Law of Property’ in David Fox, Sarah Green (eds), Cryptocurrencies in Public and Private Law (Oxford 2019) para 6.40.


      25 B2C2 Ltd v Quoine Pte Ltd (n 19) (Simon Thorley IJ). 我们同样注意到在 R v Teresko (Sergejs) [2018] Crim LR 81案, HHJ Lodder QC 根据二〇〇二年《犯罪所得法》第四十一条第七款的规定下令允许警方出售先前警方根据该法第四十七条从被告人处扣押的比特币; 可推测法官认为比特币属于该法定义的财产,法律规定财产包括“金钱、所有类型的不动产与动产、诉讼动产以及其他无形财产或无实体形态财产”。See also R v West (Grant) (Southwark Crown Court, 23 August 2019) available at <http://news.met.police.uk /news/379015> accessed 29 October 2019.


      26 Your Response v Datateam Business Media (n 15) [42].


      27 Michael Bridge, Louise Gullifer and ors, The Law of Personal Property (Sweet & Maxwell 2017) para 9-031.


      28 假如私钥是盗窃所得窃贼可能成为控制资产的人。


      29 这里所说的动产实际上我们是指个人动产,但是这种技术性的细节对于当前的目的并不重要。


      30 在一些案件中用更旧的术语choses in possession和choses in action。我们用更现代的用语取代这类习惯表达。


      31 当然加密资产的密钥可以在能被占有的物理媒介上存储,诸如USB驱动器或者甚至是写在一张纸上。但是这并不意味着加密资产本身可以被占有。


      32 Your Response (n 26) [23].


      33 在Torkington v Magee [1902] 2 KB 427案中香奈儿法官将诉讼动产描述为“财产中所有只能通过诉讼主张并强制执行取得而不能通过物理占有取得的动产。”


      34 救济的存在对于诉讼动产的存在而言是以必要条件:Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 898, 915.


      35 在Colonial Bank v Whinney (1886) 11 App Cas 426 (HL), 440案中布莱克伯恩勋爵说道:“在现代时期律师一直精确地或者不精确地使用‘诉讼动产’这一用语,意图包括所有不属于占有动产的动产。”


      36 Halsbury’s Laws of England, vol 13 (2017), para 1 fn (2).


      37 Colonial Bank v Whinney (1885) 30 Ch D 261 (CA), 285.


      38如同弗莱勋爵指出的,它们被当做是Companies Clauses Consolidation Act意义上的财产。


      39 Ex parte Union Bank of Manchester Law Rep 12 Eq 354.


      40 Colonial Bank (n 37) 286.


      41 n 35 above.


      42 [1931] 1 KB 672, 704.


      43该案纠纷是关于出售钻石的所得,钻石开始时作为一战战利品处于英国当局扣押中,后来由其德国所有者转让给了保险人。假如转让的钻石中的权利是一种符合一九一四年《与敌国贸易法》第六条第一款所指的诉讼动产的话,那么根据该法的规定,保险人不能请求强制执行。


      44 n 26.


      45 OBG Ltd v Allan (n 15).


      46 n 26 [42].


      47 As made by Sarah Green and John Randall QC in The Tort of Conversion (Hart 2009).


      48 Dairy Swift v Dairywise Farms Ltd [2000] 1 WLR 1177.


      49 Armstrong v Winnington [2012] EWHC 10, [2013] Ch 156.


      50至少,就狭义而言是能通过诉讼主张并获得强制执行的某些东西。


      51 Yearworth v North Bristol NHS Trust [2009] EWCA Civ 37, [2010] QB 1 [48] (Lord Judge):“委托保管尽管建立在有限且临时的基础上,受托人仍然获得了对动产以及其上的权利的排他性占有。”


      52 Ashby v Tolhurst [1937] 2 KB 242, 255, (Romer LJ): “in order that there shall be a bailment there must a delivery by the bailor, that is to say, he must part with his possession of the chattel in question.”


      53 Norman Palmer (ed), Palmer on Bailment (3rd edn, Sweet & Maxwell 2009) 1.27讨论了财产严格意义上如何不能构成委托保管的标的物除非“成为与依据委托保管产生的类似性关系与纠纷客体。”


      54 Principally, Regulation (EC) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (the “Rome I Regulation”) and Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (the “Rome II Regulation”). 但情况并非如此。很多事项被明文排除出了两部法的范围,特定债务由既非合同也非非合同的法律处理。


      55 Rome I Article 3, Rome II Article 14.


      56更为详细的分析,包括与不允许公众访问的系统的法律选择有关的事项,参见Andrew Dickinson, ‘Cryptocurrencies and the Conflict of Laws’ in Cryptocurrencies in Public and Private Law (n 24).


      57改国法被称为所在地国法 lex situs.


      58 Lord Collins of Mapesbury and others (eds), Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, (15th Edn, Sweet & Maxwell 2012) para 22–025.


      59 New York Life Insurance Co v Public Trustee [1924] 2 Ch 101, 109 (CA). 比如说,债务视为为于债务人住所地国的债务,因为最终很可能此地会成为针对债务人资产强制执行之地。


      60 Dicey (n 58) para 24-051:“调整无形财产转让或者移转的法律选择的规则并不能容易地确定性的表达出来… 调整无形财产转让或者移转的法律选择的规则必须能涵盖非同寻常的广泛领域的法律情景,其结果就是,当就一过去没有判例所触及的事实场景陈述并适用一条规则,或者将一条本质上属于合同性质的规则适用于比不具有合同属性的场景时,必须保持谨慎。甚至可能有人会主张“无形动产”这一分类、转让这一类财产的法律学者规则已经被莫里斯博士出于陈述普通法关于冲突法的见解的目的而发展、改良了,因此它已经不足以形成内部自洽、为冲突法提供一套完整的规则。”


      61 Raiffeisen Zentralbank ?sterreich AG v Five Star Trading LLC [[2001] EWCA CIV 68, [2001] QB 825 [27] (Mance LJ).


      62 Winkworth v Christie, Manson & Woods Ltd [1980] Ch 496 at 512 (Slade J); Dicey (n 58) para 24E-016.


      63 举例,可参见二〇一〇年联合国国际贸易法委员会关于担保交易立法导引, Chapter X 第二十段落, 讨论设立的准据法、对第三方的法律效力以及担保权的优先性:“因为无形资产不具备被物理占有的能力,因此将财产所在地国法作为准用的冲突法规则将会要求发展出特别规则并作出法律拟制以便确定各种不同种类的无形资产的实际所在地。出于此原因,导引没有将资产所在地作为无形资产的妥当连接点,而是支持原则上以让与人所在地为基础的解决方法。”


      64 就本部分争议的详细讨论,包括法律改革建议,可参见the Financial Markets Law Committee, Distributed Ledger Technology and Governing Law: Issues of Legal Uncertainty (2018), available at http://fmlc.org/report-finance-and-technology-27-march-2018/ accessed 5 September 2019.


      65 也可能出现为他人债务提供担保,或者债权人以外的他人或者金钱债务以外的债务提供担保的情况。本部分讨论的“担保”一词并不指股份或者债券此两者通常称为“证券”(比如在二〇〇〇年《金融服务与市场法》(受监管活动)二〇〇一号令中)它也不是指通常所谓的“安全令牌”(security tokens)。特定加密资产是不是或者是否应当如同可交易股份一样接受监管并不是本《声明》所讨论的范围。


      66 Re Cosslett (Contractors) Ltd [1998] Ch 495, 508 CA (Millett LJ).


      67 比如,在一些情况下担保需要正式登记。


      68 cf Your Response (n 26) [23], [27].


      69 Agnew v Commissioner of Inland Revenue [2001] UKPC 28, [2001] 2 AC 710 [32].


      70 Bristol Airport plc v Powdrill [1990] Ch 744, 759 (Browne-Wilkinson VC); In re GP Aviation Group International Ltd (in liquidation) [2013] EWHC 1447 (Ch), [2014] 1 WLR 166 [25] “the definition … is cast in the widest terms”.


      71假如加密资产的本质属性可以被归为金钱,那么从中能生出众多不同的考量因素,这些都不属于本《声明》讨论的范围。


      72 See Bridge (n 74) para 5-010. In Dixon v Bovill (1856) 3 Macq HL 1, 16 Lord Cranworth LC said:“独立于商人法并且独立于实在法意义上的制定法之外,法律并没有通过书面预约给予任何人针对获得预约之人提起诉讼的浮动诉讼权利,也不能使其获得较之他继受取得权利之人更优越的诉讼权利。”


      73 这一术语是由爵士罗伊·古德教授在准备一九七一年《克劳森消费者信用报告》(Cmnd. 4596, 1971)时生造出来的。


      74 See Michael Bridge, Personal Property Law (4th edn, Clarendon Law Series 2015) 19.


      75 这正是权证文书的根本特征,至少法律目前采取这一立场,权证文书可以被物理占有。See Smith and Leslie, The Law of Assignment (3rd edn, Oxford 2018) para 2.79:“因此,在权证文书情形下,凭证对于权利而言是必不可少的,转移凭证对于移转权利是至关重要的。”这就是为什么权证文书具有许多占有动产的属性特征。


      76 See Bridge (n 74) 19. See also Ewan McKendrick (ed), Goode on Commercial Law (5th edn, Butterworths 2015) para 2.56.


      77 对此的明显例外是安全令符。


      78 Smith (n 75) para 9.43.


      79 Smith (n 75) para 32.49.去实体化的一个例子就是 联合王国和爱尔兰共和国使用的公司股份技术管理系统。


      80 See the helpful discussion in Bridge, Gullifer (n 27) ch 5.


      81 Michael Bridge, Louise Gullifer and ors, The Law of Personal Property (Sweet & Maxwell 2017) para 5-029.


      82 See Aikens, Bools, Lord, Bills of Lading (2nd edn, Informa 2015) para 2.119.


      83 Smith (n 75) para 9.05.


      84 See Bridge (n 74) para 5-010. In Dixon v Bovill (1856) 3 Macq HL 1, 16 Lord Cranworth LC said:“独立于商人法并且独立于实在法意义上的制定法之外,法律并没有通过书面预约给予任何人针对获得预约之人提起诉讼的浮动诉讼权利,也不能使其获得较之他继受取得权利之人更优越的诉讼权利。”


      85 Thus, in Bechaunaland Exploration Co v London Trading Bank Ltd [1891] 2 QB 658 (QBD), 666-7, Kennedy J heard evidence from various experienced bankers.


      86 法官可以将其作为司法认知对待,在Edelstein v Schuler & Co [1902] 2 KB 144 (KBD), 155-6 (Bigham J)案中即发生了这种处理。


      87 See Edelstein v Schuler & Co [1902] 2 KB 144 (KBD), 154 (Bigham J):“毫无疑问可流通性只能通过商人法或者制定法附着于一份合同之上,同样正确的是,在确定一种商业惯例是否足够根深蒂固的稳牢以至在普通法法庭上具有约束力,商业惯例存在的时间长度是一项重要的纳入考虑的情形。但是需要牢记的一点是,今日里商业惯例的确立比之过往时日的惯例在时间上远为迅捷,更多地取决于帮助创造惯例的交易数量而非交易跨越的时间长度,此外可以毫不夸张地说,今日一小时内发生的商业交易数量超过一世纪前一周的交易数。因此,在我看来,这类起源相对晚近的有价证券种类,由于商人法的特性令其持票方式具有可流通性并不会产生任何难题……同样需要记住的是商人法并不是固定的也绝不墨守成规……商人法具备扩展扩容的能力,能够满足各种不同商事情形下的交易需求和规定,这就意味着商人法会时不时地同意采纳商人间出于交易便利所必须的惯例,而我们的普通法,商人法只在其中作为一个分支,在法官的手中具备同样的灵便,能出于公众利益不断变化的需要作出自我调整,原则并没有被改变,但适用原则的古旧规则却改变了,而新规则倏然蹦入成为现实……”


      88 我们注意到这同样也是法律委员会及其联络人在二〇〇一年持有的观点:see the Law Commission, Electronic Commerce – Formal Requirements in Commercial Transactions: Advice (2001) paras 9.5– 9.7.


      89 Diggory Bailey, Luke Norbury, Bennion on Statutory Interpretation (7th Edn, LexisNexis 2019) para 14.1; Lockheed-Arabia v Owen [1993] QB 806, 814.


      90 Law Commission, Electronic Commerce (n 88) para 9.7.


      91 其他情形,不同制定法用不同术语定义“货物”,比如一九八六年《破产法》一八三条第四款、一八四条第六款规定:“‘货物’包括所有动产”二〇一五年《消费者权利法》第二条第八款规定:“‘货物’是指任何有形可移动物品,但仅包含以有限体量或设定数量条件下供应的水、汽油和电力。”


      92 Paragraph 86 above.


      93 Smith (n 75) para 2.67:“这会导致棘手难题,因为不清楚存在于诉讼动产定义范围之外的无形财产是否落于‘动产’术语的覆盖范围之内,也不清楚是否被未说明理由地排除出《货物买卖法》的范围。出于逻辑自洽的需要,应当期待将不属于诉讼动产的所有无形财产与诉讼动产同等对待:但是目前的观点却是不明确的。”


      94 Paragraph 76 above. 《货物买卖法》的定义几乎是未做多少修改取自更早先的一八九三年《货物买卖法》,后者在弗莱勋爵的判决作出后仅仅几年获得通过。


      95 尽管并不是不可能,难度取决于体系的设计。


      96需指出的是私人作出的合同安排不能推翻适用于破产制度的关于所有权和法律上权利主张的特定强制性规则。


      97 积极自动执行与消极自动执行的区分可见Tatiana Cutts, ‘Smart Contracts and Consumers’ LSE Legal Studies Working Paper No. 1/2019, 3, available at <https://ssrn.com/abstract=3354272> accessed 15 October 2019.


      98 在一些具体场合存在例外,诸如与对土地的衡平法处置有关的合同、知识产权权利抵押与权利转让有关的合同等。我们在下文会谈及制定法规定的必须以书面形式订立的合同。


      99 See e.g. Re Hudson (1885) 54 LJ Ch 811.


      100 Edwards v Skyways Ltd [1964] 1 WLR 349, 355.


      101 一九二五年《财产法》第八十二条处理了概念上的困难,即承认只要这类协议是可以“按照假如与其他人缔结合约或协议相类似方式”强制执行,社团成员就可以同成员自己和他人缔约。


      102 In The Satanita [1895] P 248; affirmed sub nom Clarke v Dunraven [1897] AC 59,判决认为,尽管帆船比赛中各方并不互相认识,但是竞赛者与所有其他参赛者缔结合同,彼此之间受损赛艇的所有人有权起诉违反了帆船竞赛规则并造成其损害的其它参赛者。


      103 Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38.


      104 Arnold v Britton [2015] UKSC 36 [17] (Lord Neuberger).


      105 Chartbrook (n 103) [18].


      106 我们相信当智能合同开发中使用稳固成熟平台和程序语言时这类争议点就会非常少见。


      107当然记载在区块链上的代码不可能被改变。无论如何,作出法庭更正的门槛是非常高的:“当一份书面合同出于共同错误需要做出法庭更正时,必须表明要么(1)法律文件未能使得先前已经订立的合同产生法律效力,或者(2)当事人履行法律文件时,就特定事项当事人具有共同错误,而就此错误本身法律文本并没有准确的记录” FSHC Group Holdings Ltd v Glas Trust Corporation Ltd [2019] EWCA Civ 1361 [176] (Leggatt LJ). 合同得到法庭更正的另一种依据是一方当事人利用了另一方当事人单方错误取得了优势:“如请求法庭作出更正的对造方当事人认识到法律文件已经偏离了当事人先前磋商的内容,他的对方当事人已经陷于错误理解,而他尽管意识到这些,依然避免指出对方的错误” Holaw (470) Ltd v Stockton Estates Ltd (2001) 81 P&CR 29 [41] (Neuberger J). 在这两种情况中,都不可避免需要外在(客观)证据。


      108 Siu Yin Kwan v Eastern Insurance Co Ltd [1994] 2 AC 199, 207 (Lord Lloyd):“未披露身份的本人可能会依据代理人在实际代理权限范围内订立的合同而起诉或者被诉。”


      109对此争议问题的回答之一可能是开始诉讼程序的司法管辖区以及获得针对“无名氏”的判决 (see e.g. CMOC Sales & Marketing Limited v Persons Unknown [2018] EWHC 2230 (Comm)).


      110 我们指出这已成为法律委员会在对这一问题进行仔细研究后就此两者的结论,Electronic Commerce: Formal Requirements in Commercial Transactions: Advice (2001) and Law Commission, “Electronic execution of documents” (Law Com No 386, 2019).


      111关于一六六七年《反欺诈法》相关内容可参见 Golden Ocean Group Limited v Salgaocar Mining Industries Pvt Ltd & Or [2011] EWCA Civ 265 [32]. 同一点可参见J Pereira Fernandes SA v Mehta [2006] EWHC 813 (Ch) and WS Tankship II BV v Kwangju Bank Ltd [2011] EWHC 3103 (Comm) .


      112 See text to n 89 above.在这方面很明显电子签名的使用近年来扩展明显,此领域欧盟和各国国内立法活动可作证明。 (see Directive on a Community framework for electronic signatures 1999/93/EC, Official Journal L 013 of 19/01/2000 p 12, EU Regulation 910/2014 of 23 July 2014 on electronic identification and the Electronic Communications Act 2000).


      113 Newell v Tarrant [2004] EWHC 772.


      114 Electronic Commerce (n 110) para 3.48.


      115 Golden Ocean Group (n 111).


      116《法律解释法》第五条说,除非有相反的意思表示,任何制定法中,法律解释法附表中使用的语言和表达均应当依据该附表进行解释。


      117任何疑问也许都可以依据二〇〇〇年《电子通讯法》第八条规定解决,该条规定部长们在特定情势下有权制定次级立法,许可出于“需要书面证明或要式”目的使用电子通讯的事项。


      118 Electronic Commerce (n 110) para 3.19.


      119 Electronic execution of documents (n 110) fn 58.

    【作者简介】

    杰佛利·沃斯爵士(高等法院首席法官兼司法管辖工作组主席 )
    起草人:劳伦斯·阿卡  英国女王法律顾问
    译   者:蒋天伟  华诚律师事务所顾问


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