公司法修订的总体考虑和九个问题
2020/2/11 15:34:53  点击率[25]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】中国民商法律网
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】公司法;修订;总体考虑
    【全文】

      感谢主持人,感谢俊海,我还是结合咱们今天会议的情况,一般性地讲一下公司法改革的要点。接下来我两个部分来讨论。
     
      首先,公司法修改总体上是怎么考虑的?我觉得最关键的是我们要通过公司法的改革来形成公司法的一般原则和理念,然后还要考虑如何通过修改公司法,解决中国现在的信用社会的危机问题;如何通过修改公司法,来确认中国特色的社会主义企业制度;如何通过修改提高企业的经营效率,以及中国经济的全球竞争力、吸引力,改善营商环境。那么基于这样的一些总体考虑,我主要提这样几个具体的问题。
     
      第一,我们有必要在公司法当中建立公司法的五大基本原则。
     
      大家可以看到我们公司法如此重要的法律却没有基本原则。哪五大原则?第一个是股东平等原则,我就不展开了。第二个是公司营业自愿原则,这里面涵盖了商业判断规则。第三个原则是外观主义原则,这个极为重要。大家可以看到我们九民纪要说外观主义是个例外,但是在我们公司法当中它是个原则。那么在股东资格的外观确认方面,要尽可能地把股权的识别、转让和强制执行当中的外观主义原则一体化。同时在公司或者股东行为的外观确认方面,要增加外部要素,经过公司的公司行为的效力,要优先于非经过公司的公司行为。第四个原则是法律的维持原则,包括首先要维持公司内部治理的有效性,那么也就意味着我们要维持公司法当中关于公司机构会议程序的意义和决议的效力。如果说法律或者章程规定要经公司机构决议的行为,未经决定对公司不生效,等于明确了不能简单地以三个以上多数或者绝对多数就否定公司内部机构的决定程序。并且,要维持公司的财产,可以选择性地把欺诈转让的规则完全引进,公司集团内部的法律的责任要做缓和。第五个原则是关于公共规制的原则,也包括公司权利的善意行使。要明确公司的设立和行为应当符合全社会的福利和人民的信仰,不得违反公序良俗,损害公共利益。那么要明确公司的经营行为,必须诚实善意地行使权力,等等。那么这里面同时必须明确建立公司法当中关于强制性规范的一般效力规则。
     
      第二个大的问题是关于公司设立登记。
     
      首先,在类型上我觉得还是可以保留现有分类,同时引入关于公开公司和封闭公司的概念,解决我们目前的把公开发行和公开上市连接在一起的问题。明确规定公开发行公司、公开上市公司等等,这个就不详细说了。第二,取消关于公司人数有限公司发行的半数境内有住所的限制;出资方式和财产应该进一步自由化,增加关于人力资本入股的安排;完全确认加速到期的规则;建立公司名称的专节,建立名称争议第三方评审机制;允许一址多照,同时配套公司秘书制度;要增加关于电子营业执照的规定;要建立公司的联络官制度以及法定联系邮箱方式,解决目前公司失联的问题;就独资企业、合伙企业和公司之间的相互转换的问题的解决而言,要明确规定一些特别重大的特定交易,比方说借贷、担保、转投资、关联交易等未经法定程序或者未公开披露不生效的规则;要对公司登记的效力进一步明确化,将现有的行政许可的登记规则改为行政确认;要把股东名册的私人保管改为公共保管;要明确公司章程,要对公司章程效力进行扩展,要规定特殊情形下股东协议补充公司章程的效果,要求对股东协议予以备案或者登记;等等。
     
      第三个大的问题是关于公司的组织机构。
     
      无论是组织机构的设立职权和运行方式,都应该以自由为原则。也就是说公司可以自己选择设立组织机构,以及确定组织机构的职权,甚至可以引入公司治理外包机制,促使公司治理产业的形成。第二个要削减股东会和董事会的经营决策权,股东会仅仅保留内部争议的预先裁决权和重大变更的决定权、有害决议的否决权。董事会主要是制定战略和评价经理层的经营行为,经营权要大幅下移。应当承认我们现实生活当中大量的经营都是经理层在做的。第三个要确认最高法院司法解释当中关于决议效力的部分内容,可以考虑取消关于优先购买权的规定,完全将股东对外转让股权优先购买权的规定交给公司自行安排。要明确关于夫妻或者家庭商行为的有关规则。对于党组织权力的问题,我想应该可以考虑建议赋予党组织是异议权而不是决定权,为什么?因为如果党组织成为实际控制人,掌握决定权,国企成为被告时就要承担责任。如果是异议权就没有责任。还要增加首席合规官,在公司治理当中增加首席合规官或者首席风风险官作为高管的安排。
     
      第四个问题是专设公共公司专章。
     
      当然对于国有公司最好的方式是制定公共公司法,当前情况下可以在公司法中设专章,规范国有公司和社会企业,明确公共公司社会企业的概念,强调他有两个目标,盈利性和公共性、公益性,提升国有企业的财务透明度。为了解决国有资产保护问题,可以赋予国有资产监督管理机构独立的调查权。同时可以建立针对公共公司的公益诉讼制度。
     
      第五个大的问题是关于财务会计制度和融资规则。
     
      要简化关于财务会计报告的要求,对于小规模企业可以不制作成会计报告,要改革关于财务会计报告的公司制度,要求公司在企业信用信息网上公布其财务会计报告的主要内容。关于公司融资的具体规则,除了保留初始股份发行的制度之外,有关股份增资发行、债券发行的规定全部回归到证券法当中。
     
      第六个是关于公司合并、分立、增减资。
     
      首先应该把这一部分拆分为三章,就是公司合并、分立、公司资本变更以及公司收购重组。原来关于公司合并分立增减资的安排太简单了,这一部分应该大幅重写。关于上市公司收购的部分要全部回归到公司法当中。
     
      第七个大的问题是关于公司解散清算的这部分。
     
      我觉得主要吸收最高法院司法解释的有关安排就可以了,破产制度全部回归到破产法当中。
     
      第八个关于外国公司营业登记或备案制的问题,我觉得应该区分在中国是否设立实体。
     
      他可以不设立实体,做营业登记,就直接可以在中国从事营业贸易。这样就可以在中国取得一个类似于欧盟那样的,在中国重建一个全球盟的这种效果。这个对吸引外资有巨大作用。
     
      最后一个方面是关于违反公司的公司法的法律责任。
     
      首先我觉得还是要严格法律责任,因为治乱世要用重典。中国当下的公司犯罪的刑事责任,我觉得看有没有可能回归到公司法,但估计可能比较难。第二要强化董事高管的个人责任。可以再进一步强化个人刑事责任,才能控制到公司行为。第三在程序法上要特别明确民事责任或者民事处理优先规则。也就是说相关的公司纠纷非经民事处理,不得进行刑事追究,避免我们当下对公司随意进行刑事制裁的这样一种行为方式。

    【作者简介】
    蒋大兴,北京大学法学院教授。
    【注释】
    本来文摘自北京大学法学院蒋大兴教授在“2019年中国资本市场法治论坛会议”上的主题发言。

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