法律资本主义:过去,现在和未来
2020/2/11 13:24:35  点击率[6]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】法律出版社
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】《法律资本主义:过去,现在和未来》旨在追踪美国法律及实践的发展变化,探索在集体诉讼中,美国现行制度是否给予了原告律师过多的自由裁量权,其是否需要改革,如何进行改革;政府当局是否应将私人执法的看门人的角色发挥得更加淋漓尽致;欧洲及其他国家和地区是否可以效仿美国的集体诉讼程序。
    【中文关键字】法律;资本主义
    【全文】

      约翰· C·科菲是代理股东诉讼方面的一位领军人物。本书是其几十年的学术研究和从业经验的集大成之作。本书的读者将受益良多,特别是深入理解诉讼的动机如何随着时间的推移而发生改变。作者从中立的角度不偏不倚地深入分析各种诉讼所面临的挑战,从全球化的视角出发,提出了改革的进程表。
     
      ——杜克大学法学院  詹姆斯·考克斯
     
      2016年9月,承蒙法律出版社信任,受邀接下本书的翻译工作。该书由哈佛大学出版社于2015年6月出版,作者为哥伦比亚大学法学院教授小约翰·科菲( John. C. Coffee,Jr.),是公司法及商法领域的知名学者。
     
      本书介绍了一个独特的美国概念,即“商业式诉讼”(Entrepreneurial Litigation)。商业式诉讼通常是指由律师进行资助,且雇佣客户进行诉讼,并承担其中风险的一种集团诉讼形式。
     
      在此类诉讼中,律师并非仅为客户的代理人,而是同时扮演着商人的角色,承担风险,共享收益,故律师往往会从自身利益出发来思考案件的解决方案,但这样的集团诉讼是以诉讼数量之多来使勒索合法化。然而,若无集团诉讼和胜诉分成这样的策略,许多有价值的诉讼请求就难以得到主张,这也是商业诉讼存在的原因和意义。本书主要关注点在于:美国现行制度是否给予了原告律师过多的自由裁量权,以及该项制度的可行性;是否以及如何引入更强的当事人控制权。美国现行制度所产生的商业诉讼的激情和动力是否可与控方的自由裁量权相结合以应用于公共执法领域?政府当局是否应该将私人执法“看门人”的角色发挥得更淋漓尽致;以及最终,欧洲和其他国家是否应该效仿美国集团诉讼程序机制或者其他模式,并讨论模式的可行性。这就是本书的写作思路。作者逻辑严谨,又能深入浅出,将该类诉讼的起源及其发展变化讲述得通俗易懂。
     
      正如读者所见,全书分为四个部分十一章,包括商业式诉讼概念的介绍,其兴起、改革发展的过程,及对其未来的展望。本书翻译团队由我本人和本院李海燕老师以及冯夏卿、王丽芳、陈丽庭、赵密与张庆等法律翻译专业2018届硕士研究生组成。翻译任务开始于2016年10月,从熟悉源语文本内容、建立初始术语库等译前准备到全文翻译、多轮译后审校,再到最后的收尾工作,历时近十二个月。因本书属于法学类专著,其中涉及金融类和法律类的专业知识,文中存有较多与法律和金融相关的专业术语,如“derivative action”(派生诉讼)等,术语翻译除了参考专业的英汉词典外,还参考了如《元照英美法词典》等特定领域的专业词典,以及平行文本《看门人机制:市场中介与公司治理》《萨班斯奥克斯利法案》和《多德—弗兰克法案》相关立法条文中的表达。
     
      本书翻译的具体分工如下:第一章至第五章由余素青负责翻译、第六章至第十一章由李海燕负责翻译。另外,此书的翻译及出版工作能得以顺利完成还应感谢法律出版社的大力支持,尤其是黄琳佳编辑和她的团队!另外,也感谢陈丽庭、冯夏卿、王丽芳、张庆和赵密等在译前所做的术语统一、资料查询等工作。
     
      译文虽几经审校,但译事永无止境。若译文表达有欠缺与不妥之处,还望读者朋友批评指正,不吝赐教。
     
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      尽管美国人在诸多方面特立独行,但最特别的当属其诉讼方式。在美国众多的高风险诉讼中,告的代理律师既控制诉讼,也提供诉讼所需资金。这种模式在世界其他地方并不存在。的确,世界上大多数国家都不鼓励诉讼,他们会制定规则来阻止诉讼融资,并迫使败诉方承担胜诉方的律师费,而通常情况下这笔费用不菲。最重要的是,大多数法律制度都认为这种情况是无法接受的——律师可以为一大群没有明确授权同意其代理的个人进行代理诉讼,而他们仍然会受到以其名义提起的诉讼之结果的约束。然而,在美国的集团诉讼实践中,由律师代理“非自愿接受代理”的当事人并使其受诉讼结果约束的诉讼已是家常便饭。并且,律师可以从赔偿金中支取法庭批准的代理费用而无须当事人同意。简单来说,在美国的集团诉讼中,通常是由律师“聘用”当事人,而不是由当事人聘用律师。
     
      所有这一切都不是在朝夕之间发生的,本书将追踪美国法律以及司法实践的发展变化,探索在集团诉讼实践中,美国的代理律师是如何被赋予独特的当事人控制权的。事实上,律师对当事人的控制是如此之强,以至于当原告律师提起集团诉讼时,该群体一经法院认定,则拟议的“群体”定义中的任何人(可包括数百万人)都将受到案件结果的约束——除非集团成员采取积极行动及时退出。由于集团诉讼的大部分成员通常不了解诉讼的待决状态,因此他们实际上也没有切实可行的方法避免集团诉讼。在以下情况下:
     
      (1)律师控制诉讼
     
      (2)客户主要是名义上的
     
      (3)律师正在寻求执行监管法规(如联邦反垄断法、环境法、证券法等)
     
      (私人律师扮演着公共角色,并充当着准公务员的身份)这样的原告律师可被称为现代的“赏金猎人”( bounty hunter)(这个称号是美国人发明的)或者可更委婉地称其为“民间公益代理人”(Private Attorney General)。无论如何称呼,这样的律师是私人抗辩人( private actor),行使着一定的公共权力(public power),但在强大的经济激励下,只承担有限的责任。毫无疑问,这种由利益驱动与公益目的相结合的模式,使得近年来集团诉讼的原告律师越发处于风口浪尖之上(并且其在政治上脆弱,易受攻击)。
     
      的确,如果说集团诉讼的出现和发展是20世纪晚期占主导地位的司法创新,那么将其撤销似乎是21世纪当代美国联邦最高法院(以下简称最高法院)保守多数派的主要程序性(改革)计划。在过去的20多年里,一系列判决显示,最高法院对跨越一系列实质性法律领域的集团诉讼案件已经“关上了大门”。这些领域之间并没有什么共同之处,如大规模侵权案、就业歧视案或反垄断索赔案等虽然只有证券集团诉讼在很大程度上逃过了司法的“阉割”,但它也遭到了削减,前途未ト。同时,最高法院限制了原告的律师费,对惩罚性赔偿金的裁决设置了宪法限制,并且在标准格式合同中加入了仲裁条款,为法庭诉讼设置了难以逾越的障碍。最高法院的多数派通常遵守先例并将法律的变更问题留给国会,那么促使最高法院的大多数法官作出改变的原因是什么呢?虽然法院判决都具有高度技巧性,但法官却都担忧同一个问题:一旦某个集团被认定,原告律师将会获得一定程度上的筹码( leverage),最高法院的大多数法官认为这些筹码将过高,并将迫使被告和解。这是因为被告因无法预知陪审团的决定而不敢冒风险,也无法在上诉中稳操胜券。
     
      毫无疑问,根据美国的程序规则,一个经(法院)认定的集团确实能给原告律师很大的筹码,这主要是因为该集团诉讼的所有参与者都是由律师确定的,除非有人主动将自己排除在外。因为几乎没有集团诉讼成员会选择退出(他们甚至都不知道以自己的名义提起的诉讼正在审理之中),原告的律师就此得到了授权。但是,这样的筹码是“过高”的吗?在此,两个明摆着的观点陷入了非此即彼的较量之中,因为它们代表着一枚硬币的正反两面。一方面,一些小额索赔人通常持有价值的索赔主张( meritorious claims),但他们无法负担诉讼费用。这些“负价值”( negative value)的索赔(即使胜诉在握,他们独自提出索赔主张所要支付的费用仍比作为原告可能得到的赔偿多)将会被放弃(而被告将有可能在日后利用这些索赔人),除非有律师将这些小额索赔人聚合成一个有效的诉讼工具进行共同诉讼( common litigation)而原告律师这样做的前提是其预计的酬金收入超过其组织“集团”所需承担的交易成本。美国程序认可的独特的“选择退出”集团机制解决了这一问题,即将推定的集团诉讼的所有成员纳入集团范畴(除非他们选择退出)作为默认规则。另一方面,可“选择退出”的集团带给原告律师极大的(也可以说是过高的)筹码,因为优先求偿权的价值,在很大程度上与“集团”能否被认定无关。
     
      简言之,美国式的可“选择退出”集团诉讼自动包含那些没有采取积极行动要退出的人,并对其具有约束力,因此它既能够解决原告的关键问题,又给被告带来核心难题。对自由主义者( liberals)来说,集团诉讼利大于弊,因为集团诉讼为分散的小额索赔人提供法律代理,若非如此,这些人永远不可能负担得起个人诉讼。对保守主义者( conservatives)来说,这种解决方案产生了一支由自主任命的将军指挥的诉讼大军,进入一场绝非自愿参与的战斗。对客观的旁观者来说,显而易见的是原告律师在集团诉讼中的委托人往往是“非自愿的”(因为他们从未明确选择加入该集团)。但是,这或许是解决现实中固有的集团诉讼问题的唯一可行的方案了,这一现实状况就是一对大部分小额索赔人来说,他们因没有太多的利害关系使得个人诉讼缺乏合理性(要么起诉,要么选择退出)。最本质的问题是,我们更看重哪一个:诉讼自主还是有效代理?
     
      如果进一步审视这两者,就会发现如何选择需依据环境的不同而有所不同,因此“一刀切”的答案太过笼统。以往索赔人数量少且主要是负价值索赔时会产生一些集团诉讼,但这种情况已经发生了改变。比如,在证券集团诉讼中,绝大多数的股份由机构投资者持有,他们通常可以自己提起诉讼来主张索赔(这样的情况日益增多)。在这种情况下,“负价值”索赔人在多大程度上能从集团诉讼中获益尚不清楚,因为他们可能主要是通过给那些大额索赔人增加和解价值的方式对其进行补贴的。
     
      “负价值”诉讼的困境在世界范围内普遍存在。今天,欧洲仍然对美国式集团诉讼的合法性持怀疑的态度,但是它(以及其他国家)逐渐认识到有必要发展新的程序形式以允许团体代理。这些国家一致认为,这种集团救济所存在的核心理由是,它能使“负价值”索赔合理化这些索赔在法律上是有价值的,但对于个人诉讼当事人来说,其成本远远高于任何可能获得的赔偿。将这些诉讼整合成一个美式的集团诉讼,可以有效地降低个人诉讼成本,并让受害者获得一些赔偿(这也是对违法者的一种威慑)。可以说,“美国规则”之下的司法虽然粗糙,但是总比没有要好。然而,欧洲国家仍然怀疑“诉诸司法”的目标能否证明“非自愿”的代理方式的正当性。那么,还有其他选择吗马?我们应该如何为集团诉讼( aggregate litigation)设计一个最佳的私人执法救济措施(private enforcement remedy)这个问题我们后面还会再进行讨论。
     
      使欧洲对美国式集团诉讼的评价复杂化的一个事实是,美国方法不仅仅是把小额(有时是大额)索赔汇集为集团诉讼这一程序工具,以实现其有效的主张。此外,美国法律还假设私人执法是公共执法的必要补充,或至少是可取的补充。在标准的美国法律速记中( short hand),那些为一个集团或者其他形式的群体提供代理服务的原告律师被视作“民间公益代理人”,他是公共执法的必要补充(也为防止公共执法者的“绑架”或妥协提供一重保障)。这个想法虽然与集团诉讼紧密相关的程序性问题不同,但与现代集团诉讼的发展是一致的,而且无法只谈其一不谈其二。本书的主要目的旨,在一系列不同的情境下考察民间公益代理人的实际表现他们是否兑现了自己的承诺?何时效果好?何时效果差?
     
      即使欧洲承认需要一种集团诉讼式的救济,它仍然非常担心美国制度把原告律师从服务当事人的代理人转变为一个可在很大程度上逃避当事人控制的商人。事实上,美国以金钱损害赔偿为目的的集团诉讼和其他代理性诉讼,大都是由律师融资、律师控制、律师解决的,一般而言,他们受当事人的限制较小,而且受法院监管也少。
     
      经济学家会说,这是一个高“代理成本”的制度,因为律师作为代理人,不容易被追究责任,有时还会把当事人的利益置于自己的利益之下。但是,这种经济学角度的说法低估了这个问题的全盘维度。由于任何一个集团诉讼成员通常都不会像律师那样承担哪怕一丁点儿的经济风险,因此律师的行为和决策也很少受到集团诉讼成员的密切监督。所以说律师的行为更像是一个委托人,而不是代理人。另外,大型集团诉讼从本质上来说涉及原告律师的持续投资决策,事实上,他们基于胜诉酬金冒着风险为诉讼垫付数百万美元。但如果诉讼的前景是收不抵支的话,那么诉讼可能会被悄然放弃,或者快速地以低成本解决。鉴于上述原因,本书的出发点在于把大型集团诉讼中的原告律师看作一个承担风险的商人而不是代理人,把集团诉讼的成员看作律师的被动合伙人。本书将会把这类由律师资助的诉讼称为“商业式诉讼”,以区别于由当事人保留控制权的高风险诉讼以及“公共利益”诉讼(后者指由各种组织筹资并提起的诉讼,这些组织从公众中他们的支持者和同情者那里筹集资金)。
     
      显然,律师作为商人这一概念自然会给很多人带来困扰,并且此概念也不能很好地与传统法律职业道德相融合。根据传统法律职业道德标准,律师是代理人,并且当事人有权作出所有重大的诉讼决定。鉴于规范与现实之间的差距,在集团诉讼和派生诉讼之中,丑闻会周期性地爆发,这并不奇怪;而且,最近有些原告律师已经因某些行为被刑事定罪,很多证据表明这种行为在集团诉讼中并不罕见。但是,这是否意味着集团诉讼制度应被废除呢?显然,限制集团诉讼对于那些可以提出有价值(但为“负价值”)索赔的个人来说就意味着将切断他们“诉诸司法”的途径。同样显而易见的是,由于公共执法长期资金不足,这就无法威慑商业界和其他一些超级利益集团了。因此,私人执法可以起到故障保护的作用,保护社会免受重要法律规则——无论其是否为与反歧视法、环境保护法、反垄断法和证券法相关——给它带来的危险,因为这些重要的法规可能会不时地未予严格执行且无人察觉。
     
      鉴于这些难以权衡的因素,本书意在毫无保留地评估美国制度中商业式诉讼的成本(cost)和收益,并提出以下问题:本制度有多么成功?在不牺牲那些有“负价值”索赔的受害者寻求正义途径的情况下,怎样遏制其被滥用?本书不会找寻任何单一的、放之四海而皆准的答案。相反,本书将探寻重要的背景因素是什么,以及该项美国制度在哪些环境下更具优势。最重要的是,本书将揭示就总体而言,集团诉讼和商业式诉讼的正当性更容易体现在它们所产生的威慑作用上,而不是它们获得的赔偿上。但是在一些领域,这种威慑作用也会被夸大。总而言之,可以清晰地看到,美国无论正确与否,正在逐渐改变其早先乐观地接受商业式诉讼的态度。的确,在许多法律领域,集团诉讼正在逐步受到限制甚至走向终结,因为国会和法院有时会禁止集团诉讼,有时会严格限制对集团的认定,有时允许被告通过仲裁制度完全回避司法制度,从而有效地将“负价值”索赔人排除在司法制度之外。综合以上原因,本书将会论证集团诉讼在何种情况下应得到强化,何时需要弱化。
     
      还有,本书不只单纯关注美国的大规模诉讼制度。欧洲以及世界其他国家,虽然承认有必要解决集团诉讼问题,但是仍然对将律师视为商人这一观念不甚满意。欧洲仍然坚持认为由多个第三方来为“诉讼融资”这一理念颇具吸引力。这一方法(起源于澳大利亚)是基于实际的胜诉酬金向风险承受力强的金融机构(如对冲基金)寻求诉讼融资的。同时,诉讼的出资人还可以(收取另一笔费用)确保集团成员在败诉的情况下免予承担对方转移给他的诉讼费用,从而解决“败诉方付费”这一问题,否则,该问题将会成为集团成员参与诉讼的障碍。在理想情况下,这会使律师成为更客观的专业人士,但是这一制度费用昂贵,在集团诉讼的情境下也还尚未经过检验。
     
      本书将思考的问题是,在欧洲采用可有效提起“负价值”索赔的非商业式诉讼替代模式是否可行。这里将把它与美国的另一项创新进行比较:由非营利组织为某一特定目的或议程而提起的公益诉讼。实际上,美国长期存在商业式诉讼和公益诉讼这两种可以相互替代的制度,以解决集团诉讼问题,且这两种模式各有侧重的专业领域。世界上其他国家可能更喜欢这两者的混合体。
     
      最后,本书将重新考虑公共执法和私人执法之间的关系,并提出在许多领域二者的结合效果更优至少我们可以保护民间公益代理人不会被政治绑架。即便民间公益代理人不能完全承担其支持者赋予的责任,至少可以作为一种“故障防御装置”,在公共执法打折扣时提供救济。鉴于此,本书最后一章将探讨“半民间公益代理人”(Semiprivate Attorney General)的可能性。

    【作者简介】
    [美]约翰·C.科菲,美国哥伦比亚大学法学院教授,公司监管中心主任。译者:余素青,教授、硕士生导师;李海燕,讲师。

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