鹦鹉买卖与虎骨利用——中国野生动物保护的法律困境
2020/2/11 8:25:20  点击率[74]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】动物资源保护法
    【出处】《法律与伦理》2019年第2期
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】野生动物保护;困境
    【全文】

      金自宁:
     
      就学术生涯而言,我可以毫不夸张地说,我是读着梁老师的书成长起来的。我在刚刚开始学习法律的时候,梁老师已经出版了他的第一本书,就是1991年的《寻求自然秩序中的和谐》。现在回头看,梁老师学术思想的发展可以说打上了深深的时代烙印。通过梁老师思想的转变,你可以看到中国法学界真正有想法的那一批人,他们的关注点,包括他们思考问题的角度是怎么一步一步发展的;你也可以看到有很多你们现在视为理所当然接受下来的东西,在他们那一辈人是经过艰苦的思考和讨论才得出来的。1992年,梁老师出版了《法辩:中国法的过去、现在与未来》,这本书曾经获得1978年至2014年影响中国法制图书奖;然后是到1996年出版了《清代习惯法:社会与国家》,2013年出版了《礼教与法律》。如果大家的时间比较紧张的话,我特别推荐梁老师编的一本书——《法律的文化解释》,这个在当年的中国法学思想界可以说是令人耳目一新的,极大地刺激了整个中国思想界(包括但不限于法学界),这本书可以说是中国自己对法律东方主义最早的反思之一。
     
      在北大读书的时候,我眼里法理学界的显著人物有四位:贺卫方、朱苏力、邓正来、梁治平。这里面我比较熟悉的是北大的贺卫方老师和朱苏力老师,我自己的专业思考也是受他们俩影响比较大,因为有疑义时请教起来有地利之便嘛。但是我始终觉得,在这四个人里面,梁治平老师的研究著述对我而言是最有亲切感的。
     
      我在这里斗胆把梁治平老师和贺卫方老师、朱苏力老师做一个比较啊,把作为一个学生辈在与他们交流过程中形成的印象做一个比较。朱苏力老师是非常文采飞扬的,他还写过《法律与文学》,所以很多人误以为朱苏力老师是一个浪漫主义的人,但我个人的观点朱苏力老师的学说是非常实用主义的,这一点我是接受的;让我比较难以接受的是朱苏力老师还是很唯物的,非常彻底的唯物主义。他唯物主义的这一面呢,就是把历史更多地解读为结构—功能主义的历史,更多地从社会结构的角度去着眼,行动者在里面的作用是微不足道的,我个人是非常难以认同这一点的。梁老师在这方面就形成了鲜明的对比,梁老师的《法律的文化解释》是强调意义的,意义是对于行动者而言的意义,只有行动者才会找意义。所以在梁老师的学说里面,行动者的角色是突出的。
     
      贺卫方老师我们都知道啊,他是现代法治理念坚定的信仰者和热情的宣扬者。但我个人更重视经验,我会觉得空谈理念会有凌空蹈虚的毛病,所以,尽管每次听贺老师讲座的时候我都热血沸腾,但一旦讲座结束了,我就立刻又回到自己的立场上来,还是觉得脚踏实地的时候比较安心。梁老师的法制史研究和法律社会学研究都是非常强调经验的。一旦你强调经验的时候,你就会发现这个世界要比美好的理念复杂得多。
     
      所以,这是我感受最深的梁治平老师的两个特点,一是重视行动者的价值,二是重视经验。在座的大多数都是学生啊,所以我要澄清一下,我并不是说朱苏力老师忽略了行动者,也不是说贺卫方老师不重视经验,更不是说梁治平老师不注重社会结构,(众笑)也不是说梁治平老师不注重理念,所以你们千万不要误解了,真正的大家都是不会落入这样非黑即白的陷阱的。他们只是由于个人兴趣、个人研究风格,会更侧重某一方面。
     
      梁治平:
     
      谢谢金自宁教授。自宁的开场白真诚而热情。不过听到你臧否人物的时候,我心里还是有点为你担心:这么坦率,也不怕得罪人啊(众笑)。
     
      今天要跟大家报告的内容,正像讲座题目显示的那样,涉及两个个案。这两个案子都是最近发生的,而且都引人瞩目,其中有关鹦鹉买卖的一件就发生在深圳,宝安区人民法院一审,深圳市中级人民法院二审。这个案子虽然有了终审判决,但还不能说已经结束,因为上诉方不满意二审判决,提出了刑事申诉。另一个案子,虎骨利用,更是刚刚发生的事情,结果也非常地戏剧性。透过这两个个案,我们可以看到中国的野生动物保护所面临的法律困境。下面我就和大家一起来看一下,这是一种什么样的法律困境,这种困境是如何形成的。
     
      我先给大家放几张幻灯片,它们都出自陆川导演几年前执导的一部影片:《我们诞生在中国》。这部影片讲述了中国四种濒危动物的故事。大家可以看到大熊猫、金丝猴、雪豹,还有丹顶鹤。担任这部影片摄影的,据说是当今世界上最顶尖的野生动物摄影团队,影片中有很多镜头非常美丽,也非常感人,但在观影时,我心里却有一种挥之不去的悲哀感觉。在我看来,这个片名本身就具有讽刺性,因为中国野生动物的生存状况实际上是非常令人忧虑的。尽管这些年人们的动物保护意识有所提高,政府和民间动物保护人士也做了一些工作,但是比较野生动物保护的实际需要,这些努力显然是很不够的。比如,丹顶鹤早已被列入极度濒危鸟类,但其数量仍然在下降,主要的原因还是人类活动导致其栖息地减少,还有毒杀、捕猎和其他各种干扰和伤害,甚至圈养丹顶鹤也成为丹顶鹤野外种群数量减少的一个原因。
     
      丹顶鹤属于候鸟,每年飞越中国的候鸟千千万,令人遗憾的是,这里不是它们的乐园,而是一片凶险之地,以至于有人把候鸟在中国的旅行称为“血色迁徙之路”。[播放解救鸟类图片] 2016年国庆期间,护鸟志愿者在天津、唐山两地就发现两大片非法捕鸟区域,经他们拆除的鸟网有两万多米,解救的鸟近3000只,不过,挂在网上死掉的鸟更多,有5000多只。参加护鸟行动的志愿者说:“数不清多少死鸟,反正你来就能闻到一阵阵腐臭味!”这张图片[播放另一张图片]显示的是护鸟志愿者在某湿地发现的候鸟尸体,这只水鸟看上去体型很大,与丹顶鹤相仿。据不完全统计,在中国,仅水鸟一项,每年就有大约40种、8万至12万只遭人猎杀。捕猎和猎杀鸟类的方法很多,除了前面提到的挂网,还有其他种种,其中,投毒是最危险、最恶劣也最常见的一种。有统计说,死于非命的水鸟中有将近70%是被毒杀的,而这些鸟类最后差不多都上了餐桌,成为野味经济的一部分。
     
      说到野味经济对野生鸟类的影响,可以举一个我们身边的事例。[播放幻灯片]图片中这只美丽的小鸟大家认识吗?这就是禾花雀,大家可能听说过的,学名黄胸鹀,候鸟,每年从西伯利亚飞越中国大陆,最后落脚在广东沿海。本来,禾花雀的种群数量十分庞大,也不是保护对象,不幸的是,有一种说法,说食用禾花雀能够补肾壮阳,是所谓的“天上人参”,结果,餐桌上的禾花雀越来越贵,天上的禾花雀越来越少。短短二三十年,原来到处都可以看到的禾花雀变成了濒危鸟类。有资料显示,1991年的日本红皮书还没有提到禾花雀,但是到了1998年,禾花雀成了“准绝灭危惧”(近危)一类,2006年更成为“绝灭危惧IA类”(极危)。2013年,世界自然保护联盟(IUCN)将禾花雀由易危级别提升至“濒危”。
     
      被猎捕的野生鸟类的另一个去处是花鸟市场。跟政府对野味经济的管制相比,花鸟市场的政府管制更加松懈,尽管有地方差异,有法不依、执法不严的情况很普遍。下面要讲的鹦鹉买卖就属于这方面的案件。
     
      那么,有关野生动物保护都有什么法律呢?自然,这方面最主要的法律就是《野生动物保护法》了,这也是迄今为止中国唯一一部有关动物保护的专门的法律。这部法律制定于1988年,第二年生效。2013年做全面修订,修订后的法律2016年通过。除了《野生动物保护法》,《刑法》第341条设立了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”,对这两种犯罪,法律的规定是“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的。处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产”。和《刑法》这一条款有关的,还有两个重要的法律文件,一个是2000年制定的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,另一个是2014年全国人大常委会专门针对这一条所做的立法解释,后面这条解释主要是针对食用野生动物的。不过,在我们要讨论的鹦鹉案里,前面那个“司法解释”的第1条是二审控辩双方辩论的一个焦点,所以在这里,我先把这条的主要内容介绍一下。
     
      简单地说,这一条讲的是《刑法》第341条第1款所说的“珍贵、濒危野生动物”的范围。按照最高法院的司法解释,《刑法》要保护的“珍贵、濒危野生动物”包括三个部分:(1)“列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物”;(2)“列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物”;以及(3)“驯养繁殖的上述物种”。鹦鹉案中的涉案鹦鹉,就属于这里的第2项和第3项范畴。
     
      现在介绍一下深圳鹦鹉案的主要案情。根据法院认定的事实,鹦鹉案被告之一的王鹏自2014年开始饲养和繁殖珍贵、濒危鹦鹉,并将之出售牟利。经查实,王鹏在2016年就出售了其中的两只小太阳鹦鹉。此外,他还被发现在家中饲养了不同种类的珍贵、濒危鹦鹉45只,这些鹦鹉也都被列入上述“司法解释”提到的“公约”附录二。法院认为,这45只鹦鹉属于“待售”,因此,王鹏的行为是“犯罪未遂”,可以比照既遂犯减轻处罚。最后,一审法院认定王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币三千元。
     
      王鹏觉得一审判决太重,提出上诉。在这个过程中,他还更换了律师,而两位二审律师的介入,也让这个普通刑案变得很不寻常。因为,这两位律师接案的标准很特别,他们代理的案件,可以说都是经过精心挑选的。我说出他们的名字,大家可能也听到过。一位是教授兼做律师的徐昕,另一位是专门的刑辩律师斯伟江,他们这几年合作办案,接手了一些社会关注度比较高的案子,比如去年的天津气枪案。徐教授有一句话可以看成他的标签,叫作“个案推动法治”,这应该是他不满意只是做学者、写文章,而要转入法律实务的一个原因,也是他们选案的标准吧。因为这个原因,二审律师的策略跟一审的完全不同。一审的时候,律师做的是从轻辩护,二审律师选择的却是无罪辩护。最后的结果是,无罪辩护的理由没有被二审法院采纳,但是上诉人王鹏的刑期却被大幅缩减,从原来的五年缩短为二年,罚金三千元不变。二审法官之所以要撤销一审判决的这一部分,“在法定刑以下量刑”,主要是因为考虑到“多数涉案鹦鹉系人工驯养繁殖”,而这方面犯罪行为的“社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的鹦鹉”。这种区分“人工驯养繁殖”和“纯野外生长、繁殖”野生动物的做法,也是二审律师特别主张的,从这个意义上说,两位律师是成功的。不过,他们的目标是要让王鹏脱罪,这个目标并没有达到。所以,二审判决之后,这两位律师又代表他们的当事人提出了“刑事申诉状”,要求撤销深圳市中级人民法院终审判决,启动再审,改判王鹏无罪。那么,他们要求再审、改判无罪的理由都有哪些呢?
     
      我们来看一下这份三万多字的申诉状。首先你会发现,徐、斯两位律师在这个案子上的确下了很大的功夫,竭尽所能为他们的当事人脱罪。然后你还会发现,之所以如此,是因为他们还有更大的目标,那就是上面提到的通过个案去推动法治。但为什么说本案的两级法院判决都是有问题的,只有改判王鹏无罪才算体现了法治呢?一个回答是,这些判决在程序、事实认定和法律适用上都有问题,这也确实是两位律师的主张。不过,如果只是这样说,那差不多所有替人辩护的律师都是在以“个案推动法治”了,鹦鹉案的特别意义也就不突出了。本案的特别之处,用这两位律师的话说,是“最高人民法院司法解释越权造成的‘陷阱”’,因此是一个“制度性错案的典型案例”。尽管二审改判“体现了司法的善意”,但对于他们的当事人来说,这也不过是“打折的正义”。更重要的是,因为这个法律“陷阱”依然存在,许许多多的王鹏就随时可能掉进去。因此,不但“为个人清白,也为万千已经、正在或可能落入法律‘陷阱’的国人,更为促进司法解释的修改,推动野生动物保护制度的完善,申诉人决意无罪申诉”。
     
      接下来,两位律师从8个方面入手,讲他们主张王鹏无罪的理由。下面是“刑事申诉状”上的8个小标题:
     
      一、原审判决适用法律错误
     
      二、查获的鹦鹉与作为物证的鹦鹉不具备同一性,无法确定是否与王鹏有关
     
      三、作为定案关键的鉴定意见,明显违法,不能采信
     
      四、涉案鹦鹉不应认定为“珍贵、濒危野生动物”
     
      五、申诉人处查获的45只鹦鹉不应认定犯罪
     
      六、王鹏没有非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪故意,且存在违法性认识错误
     
      七、申诉人的行为与野生鹦鹉资源的损害不存在法律上的因果关系
     
      八、原二审判决没有实现法、理、情的统一
     
      这里不可能也没必要讨论两位律师提出的所有论点和论据。为了分析上的方便,我把上面这8点主张分为两类,一类可以称为直接的争点,一类称为间接的争点。
     
      直接的争点包括这么几项。
     
      第一是法律的适用,这里主要是最高人民法院司法解释的正当性,也包括国内法与相关国际公约的关系。上面说了,徐、斯两位律师认为,最高法院司法解释第1条“越权”了,具体地说,它把“驯养繁殖的野生动物”都纳入《刑法》保护的“珍贵、濒危野生动物”的范围里,是一种超越立法原意的扩大解释,因此就变成了一个法律“陷阱”,是“恶法”。而且,因为这条解释,中国实际上承担了超出国际公约要求的义务,而这是“不平等条约”。结论是,“恶法”必须被撤销,“不平等条约”应该被废除。
     
      第二项主要涉及程序与证据,包括取证程序、物证、证人证言、鉴定等方面的问题。在这方面,律师提出了许多繁细的问题,目的都是要质疑判决的有效性。第三个方面我称之为涉法事项,比如,两位律师提出了所谓的“违法性认识错误”问题,还有法院判定的王鹏“犯罪未遂”问题。这些问题涉及对相关法律概念的理解,也涉及法律教义。第四点是关于事实问题的。比如驯养繁殖的“野生动物”还是不是“野生动物”,甚至,本案被告人王鹏究竟是什么人。按法院的判定,王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物(“收购”这一条是二审判决加进去的),是人们通常所说的从事非法活动的“鸟贩子”。从法院出示的被告人供述看,王鹏也承认自己做了这些事,而且是明知故犯,只不过存了侥幸心理罢了。但是按徐、斯两位辩护律师的说法,王鹏不过是一个鹦鹉爱好者,而且他驯养繁殖这些鹦鹉,不但不会伤害野生的同类鹦鹉,反倒有助于保护那些鹦鹉。因此,王鹏不但清白无辜,而且对野生动物保护做出了贡献。两位律师提出的这类辩辞,当然是为了让他们的当事人脱罪,但是与此同时,也展示出了他们自己的动物观,这部分内容主要集中在上面8项主张的第七项里。我把这类主张归入“间接的争点”。说它是“间接的”,是因为它涉及的问题明显超出了个案,甚至超出了法律,而涉及公共政策,甚至生物科学等。其实,如果只是为王鹏做无罪辩护,直接争点中有几项能够成立可能就够了,但我们说了,徐、斯两位律师的用意超出了个案,所以他们要全面出击,志在必得。也因为是这样,他们展示给人们的,就不只是这种或那种具体的法律意见,而是一套政治的、法律的、经济的、社会的以及人和动物的观念,我们也可以把这套观念叫作法治的意识形态。这种法治的意识形态集中表现在他们的第七项主张里面。
     
      大家可能还记得,这部分的标题是“申诉人的行为与野生鹦鹉资源的损害不存在法律上的因果关系”。我不知道大家看到这个标题是不是觉得有点奇怪。王鹏被定罪,是因为他的非法行为与损害野生鹦鹉这件事之间存在“法律上的因果关系”吗?没有啊。的确,二审出庭的专家证人里是有人说了这样的话:“没有买卖就没有杀戮。人工驯养的源头一定是野生种源。买卖人工饲养的鹦鹉表面上看没有伤害种群数量,其实是用表象掩盖了真实的伤害。若任由这样的交易继续,就会助长鹦鹉的民间交易,增加原产地野生物种的风险。任何非法的买卖、走私和驯养,都可能危及整个种群。这是野生动物保护的特殊逻辑。海关无法区分是野生的还是饲养的,因它们的基因相同,所以一定要做同样的保护。”当然这也不是某个专家的个人看法,而是国际上野生动物保护领域的共识,是很多制度建立的基础。不过,一份针对二审判决的申诉,恐怕还是应该围绕判决本身展开。从这一点,我们也可以看出徐、斯两位律师的抱负,他们不但要洗白王鹏,更重要的,他们要改变制度,包括废止最高法院那个司法解释的第1条,也包括改变他们不满意的野生动物保护制度。那他们做到了吗?这个问题下面再谈,我们先看看他们说了些什么。具体说,他们提出了4个论点:(l)“非原产中国的人工养殖鹦鹉,不会损害野生动物资源”;(2)“人工驯养繁殖鹦鹉,不会刺激对野生鹦鹉的捕猎”;(3)“没有买卖就没有杀害,并不适用于驯养繁殖的野生动物”;(4)“开放市场,保护产权,有利于动物保护”。这4个论点,前两点跟鹦鹉有关,后面就扩展到一般的野生动物了。关于这些问题,徐、斯二人既不是专家,也没有拿出什么足以驳倒对方的过硬证据,比如经验观察、实证研究、调查数据或者科学发现,他们宣讲的,无非是一些个人意见,而且没有新意,因为那些驯养、繁殖和利用野生动物的行业历来都是这样说的。他们的意见,归结起来只有一句话,那就是对野生动物资源要科学利用,科学利用的结果会促进保护。前半句讲利用,是核心,后半句讲保护,是为利用找个理由。
     
      当然,作为资深法律人,两位律师的讲法还是有自己的特点。比如,他们批评“野生动物产权归公”,认为这不足以保护野生动物,因而主张“转向私有产权保护,即以动物养市场,以市场保护动物”,理由是“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”,而且,“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激,恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段”。他们为此举出的例证是人类驯养的六畜:马牛羊鸡狗猪。他们引《三字经》里的话:“马牛羊,鸡犬豕,此六畜,人所饲。”说你看,人类驯养六畜,文明进步,野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪不是都还在那儿吗?这就是“动物驯养本身并不会直接损害野生动物”的“明证”。坦白说,这些论断不着边际,而且也不是事实。首先,从历史上看,主要因为人类的活动,“野马、野牛、野羊、野鸡、野狗、野猪”们今天大部分都消失了,至今还“存在”的多半也岌岌可危,随便举几个例子:藏羚羊、普氏野马、北美野牛。那为什么不驯化他们?几千年下来,能够被人驯化的动物都已经被驯化了,没有被驯化的就是不能被驯化的了。而且,驯化的农场动物与野生动物也不是一回事,生物学和生态学上都不是一回事。至于那些人工圈养繁殖的野生动物,除非能够成功地放归野外,他们的作用也无法替代野生的同类。自然,普氏野马是一个通过人工繁殖放归野外的成功例子,成了不幸的“幸运儿”,但这种人工繁殖完全是科学性、拯救性的,跟市场和经济利用价值无关。相反,文明史上的野生动物灭绝,跟人类追逐“经济利用价值”和满足“经济刺激”可是密切相关。这方面的例证无数,尤其是最近这二三百年,怎么能说“贸易和市场存在的经济利用价值提供的经济刺激,恰恰是保护野生动物甚至生物多样性的重要手段”呢?
     
      说“私人往往会更好地捍卫自己的财产权”,这不错,但把这句话用在野生动物身上意味着什么?非法猎捕野生动物的行为不正是财产欲的一种表现吗?就是“合法”拥有的又怎么样?大家可能听说过“归真堂”这个企业,这是一家民营企业,它的主营业务是制造和出售熊胆粉,材料的来源,是在活体黑熊身上插一根管子,长年累月地抽取胆汁。为此,这家企业圈养了好几百头黑熊。这可是国家二级保护动物啊。但是不管怎么样,“归真堂”因此赚了很多钱,还一度申请上市。我不确知在这类企业的示范效应下有多少野生黑熊遭到厄运,但就算那些被关在笼子里抽胆汁的黑熊都是人工繁殖的又怎么样?当初为了平息大规模的公众抗议,“归真堂”在公关上下功夫,还安排记者去参观熊舍,表示他们把自己的“财产”“照顾”得很好。你要妨碍他实现自已的“财产权”,他绝不答应,那时也会有徐、斯这样的法律人出来帮助他们维权。但你能相信像“归真堂”这样以残酷伤害方式来利用动物(财产)的企业会成为保护野生动物的力量吗?一会儿我们会看到一些重要事例,这些事例表明,利用野生动物获利越大,对野生动物的伤害就越是严重,加速野生动物种群的灭绝。
     
      在野生动物保护问题上,中国一直有两派观点。一派把野生动物看成可供人类开发利用的资源,特别是看重他们的经济价值,当然,他们都号称是合理利用、科学利用,这种利用不但不损害野生动物资源,反而是有助于野生动物保护呢。在另一派人眼里,野生动物并不是生来供人类利用的资源,他们也是地球的居民,具有不可替代的生物和生态价值(且不说道德价值),因此,无论是出于人类对地球的责任,还是为人类自身永续发展考虑,野生动物的生存都应该受到尊重和保护。当然,你一定要用资源这个词也可以,就像你把这个词用到人类身上一样。至于对野生动物的利用,科学的、教育的、拯救性的自然没有问题,商业性的就要慎重,要受到各种限制,慢慢减少。
     
      很明显,徐、斯两位律师的观点属于前一派,只不过,他们是以为民请命、反抗“恶法对良善国民的肆意欺凌”的维权律师的面目站出来的,而且,他们还抱着以“个案推动法治”的宏愿,对一些大大小小的制度发起挑战,这让他们有一种道德上的优越感。可惜,他们有关野生动物保护的种种议论,不但没有新意,实际上还极其褊狭,站在既得利益一边,一点批判精神都没有。这听上去好像不好理解,因为他们的辩辞可是咄咄逼人、锋芒毕露啊,其实说穿了也不奇怪,只不过这涉及一些敏感话题,我也不想多说。只说一点,他们真正关注的其实不是个案,而是他们想要通过个案去对抗的那些东西。他们说的法治,也不只是形式上的法律之治,还包括一系列实质内容,比如人权、产权、市场,尤其是私有产权保护。这些东西互相联系,形成一套观念和主张,这就是我上面说的法治的意识形态。这套法治的意识形态支配了他们的头脑,也遮蔽了他们的眼睛,把他们封闭在一个狭小的天地里。
     
      回到上面的问题,他们的目标是要改变制度,成功了吗?这是另一个有意思的问题。“申诉状”里有这么一段话:“希望最高院能够改进司法解释的制定程序,使其更审慎和更透明;更希望全国人大及其常委会能够完善和适时启动对司法解释的监督审查程序。申诉人愿个案推动法治,期待深圳鹦鹉案的申诉,成为压垮违反上位法的司法解释的最后一根稻革。”其实在提出申诉的同时,两位律师也给全国人大常委会写信,要求启动对最高人民法院那条司法解释的监督审查程序。结果是,全国人大法工委当年6月27日就复函“斯伟江同志”,说“我们依照立法法第九十九条第二款的规定进行了研究。将审查建议函告了最高人民法院。最高人民法院复函表示,已经启动了新的野生动植物资源犯罪司法解释制定工作,拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场,以实现罪责刑相适应,确保相关案件裁判法律效果与社会效果的有机统一”。全国人大法工委对一个普通律师(当然也可以说不那么普通,但这更说明问题)要求审查某个司法解释的信函回应如此迅速,而且还跟最高法院沟通,给了肯定的回复,这种情况可以用“罕见”两个字来形容。这说明了什么?说明这件事至少在最高法院那里已经酝酿多时了,全国人大法工委正好借此机会把这个信息传递出去,同时还得到一个为民服务的好名声。
     
      那制定中的新的司法解释“拟明确规定对于涉案动物系人工繁育的要体现从宽的立场”,是因为受到刚刚审结的鹦鹉案的影响吗?当然不是。为什么这么说?因为早在鹦鹉案发生之前的2016年3月2日,最高人民法院研究室在给国家林业局的《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》里就说了这样的话:“对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物,附表所列的定罪量刑数量标准,仅适用于真正意义上的野生动物,而不包括驯养繁殖的。”大家注意这个概念:“真正意义上的野生动物”。难道还有“非真正意义上的野生动物”吗?你能制定一个法律,说本法保护“真正意义上的野生动物”,不保护“非真正意义上的野生动物”吗?我们暂且不谈这种奇怪、粗陋的概念,有一点是清楚的,它用这么个蹩脚的概念,正是要把“驯养繁殖的”野生动物从所谓“真正意义上的野生动物”中区别出来。徐、斯二人在他们的辩护意见里也提到这个文件,说你看,你们自己都承认驯养繁殖的和野外生长的不一样,法律上要区别对待,可见那个司法解释第1条是有问题的。另外还有一点,最高人民法院研究室的复函是给国家林业局的,可见之前林业部门已经提出了这个问题,不仅如此,我们再看2016年通过的修订版《野生动物保护法》,那里提出要制定一个新的野生动物保护名录,叫作“人工繁育国家重点保护野生动物名录”,具体内容是这样的:“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。”(第28条第1款)这个“国务院野生动物保护主管部门”还是国家林业局,而且一年以后,它就公布了这个新的名录,里面有9种国家重点保护野生动物。其实,国家林业局一直都在做这件事,2003年它就公布过一个允许商业经营利用的野生动物名录,那里面的动物更多,有54种。既然允许,当然就要区别对待了。徐、斯两位律师赶上了这一波制度调整,至少在大方向上,他们和政府、法院、法律法规的改变是一致的,这也能解释为什么全国人大法工委对“斯伟江同志”的回复来得这么痛快。不过,如果真的了解徐、斯两个人的心思,你大概会觉得这件事挺有讽刺意味的。因为双方在理念上其实是挺对立的,具体到王鹏案,也是各有想法。不过在动物问题上,双方达成了“共谋”。在这个案子里,王鹏,或者说王鹏们,他们的利益得到了充分的表达,行业利益和部门利益,包括立法和司法机构的形象,也丝毫不受损害,用时下流行的话说,这是一个“双赢”,不过这里还有一个利益相关的第三方,那就是野生动物,那些公、私财产的客体,他们是沉默的大多数,不能发声,他们是其他人“共谋”和“双赢”的牺牲品。
     
      说到这里可以提到跟鹦鹉案有关的另外一件事。
     
      鹦鹉案被报道后也引起刑法学界的关注。今年5月的一期“北大冠衡刑事法治沙龙”,题目就是“从鹦鹉案谈动物的刑法保护”。参加讨论的除了刑法学者,还有来自检察院、森林公安、律所和国际野生物贸易研究组织驻中国机构的人员。鹦鹉案里出现的一些重要问题,比如司法解释的法律效力、司法解释的恰当性、国内法和国际公约之间的衔接、违法性认识错误、特别减轻规定,以及刑法与动物保护一般的关系等,都是讨论的主题。而且,因为参与者的职业背景不同,有些不一样的声音,对人们理解问题后面的背景和学理还是有帮助的。具体内容我就不讲了,有兴趣的同学可以找录音稿来看,有微信公众号版,估计网上也有,不过很长,有三四万字吧。我这里只想讲一点。
     
      在看到这个录音稿之前不久,我和一个未曾谋面的人通微信,这位朋友在南方某地森林公安系统任职,长期在一线工作。他告诉我说,他不久前参加了北大一个跟动物保护有关的论坛,看到一些知名学者在会上拿吃野生动物的事开玩笑,觉得很“寒心”,这是原话。后来我问他参加的是不是就是这个论坛,他说是的。的确,就看录音稿,那天的讨论是以一种有些轻慢的方式开场的,可能是为了活跃气氛吧,第一个发言的学者就说:哎呀,卖两只鹦鹉就是犯罪?就要入刑?我曾经养死(他甚至说可能是虐待致死)一只虎皮鹦鹉,是不是有犯罪的嫌疑啊?他又提到老家收藏有虎骨,不知道带到北京来算不算犯罪。又说自己是刑法学者,但也不知道这些,这次来也是要学习一下,看怎么样把老家的虎骨带来北京,免得放在乡下生霉浪费了。另一个学者承认自己过去和他的同行们(大概是其他法律教授)一起吃了不知道多少野生动物了,等等。除了这些,那天讨论还给人这样一种印象,实务界人士的发言都比较朴实,国际野生物贸易研究组织代表发表的意见现实感很强,但并不偏激。不过这里是学者们的主场,主要听他们谈。他们讲学理,听上去很专业,立论高大上。但涉及动物问题,总的来说,他们的立场比较接近徐、斯两位律师,无非是说法律严苛,脱离实际,还有人讲普通人道德的正当性,批评法律的国家主义,讲国情,社会发展阶段,人权重于动物权,甚至有人认为,在动物问题上,中国的问题是太重保护而轻利用。这类议论俗套得很,但也有代表性,反映了社会上某种流行的动物观,这种东西,加上法治的意识形态,还有那种学者调调,大概可以说明中国法学界在动物问题上所处的“发展价段”。
     
      现在我们讲虎骨利用的问题。
     
      1993年,国务院发布了一个关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知,就叫《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》(简称《通知》)。这个《通知》的内容有4条:第1条是“严禁进出口犀牛角和虎骨”;第2条是“禁止出售、收购、运输、携带、邮寄犀牛角和虎骨”;第3条规定“取消犀牛角和虎骨药用标准,今后不得再用犀牛角和虎骨制药”;最后一条规定“国家鼓励犀牛角和虎骨代用品药用的开发研究,积极宣传推广研究成果”。这个文件对野生老虎和犀牛的保护有直接的作用,在中国乃至世界野生动物保护领域也是一个重要举措,这是国际上公认的。实际上,《通知》本身就是国内法和国际法衔接的一个结果,所以它一开始就说:“犀牛和虎是国际上重点保护的濒危野生动物,被列为我国已签署了的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一物种。”它就是根据“公约”还有中国自己的野生动物保护的法律法规来制定的。不过,这个《通知》落在国内,也很有中国特点。比如第3条“取消犀牛角和虎骨药用标准”,这是中国特有的。当然,取消了不等于什么都没有了。所以第4条又提出代用品问题。实际上,政府、科研机构和企业在这方面是有投入的,成效也很明显,现在人工虎骨(粉)和犀牛角的代用品都已经在使用。这也不是个别的例子。以前有人工牛黄,也很成功。还有人工熊胆粉,就我所知,有一个国家的科研机构已经研制出人工熊胆粉,获得国家专利,品质没问题,临床实验也都做完了,到最后阶段,报上去却迟迟不批,拖了有十几年了,那些科研人员也很无奈。其实后面的原因很简单,在他们的产品被验收通过之前,“归真堂”这样的企业已经发展起来了,它们生产的熊胆粉早已经供过于求,都用到保健品甚至日用品里去了,哪里还容得下人工替代品?这里面利益太大了。虎骨问题也是这样。
     
      今年10月29日,也就是上个月,国务院发布了一个新的通知,全称叫作《国务院关于严格管制犀牛和虎及其制品经营利用活动的通知》(简称“新《通知》”)。只看标题,我们就可以知道相关政策的改变有多大。不过,这个改变其实是“蓄谋已久”。2016年修订后的《野生动物保护法》新增了一个第29条,其中第2款规定:“野生动物及其制品作为药品经营和利用的,还应当遵守有关药品管理的法律法规。”在野生动物保护法里专门讲到动物药用,这是第一次。增加这个条款用意何在,我们下面再讲,单说这个条款本身,从立法技术上看,实在是拙劣。这个条款不管是逻辑上,还是用语和表达上,都很粗糙、拙劣。我在一篇题为“《野生动物保护法》关键词”的文章里对这一条有专门的分析,大家可以参考。问题是为什么会这样?我猜想,一个原因是,那些人想把这一条放进来,但是放在哪里、怎么表述合适呢?专门立一条讲药用,可能有点扎眼了,既不让人觉得太触目,又要说明这个意思,不太好办。最后大概绞尽脑汁想了个办法,就是分列两款,前一款作一般性规定,后一款作特别规定,而且都是限制性的,明明是在法律上肯定野生动物的药用功能,为相关部门和行业赋权,却要正话反说,让人觉得它是在用法律规范和限制这种行为。这和上面提到的后一个国务院通知很像。明明是解禁犀牛角和虎骨贸易和药用,但偏要说“严格管制”“加强保护”“有力打击”。而且,它也说是“根据”《野生动物保护法》和《濒危野生动植物种国际贸易公约》,说的跟1993年的《通知》一样,它的目的却是要推翻那个《通知》。不过话说回来,新《通知》提到的《野生动物保护法》跟以前的也不完全一样了,它增加了野生动物药用条款。
     
      也是在2016年,就在新修订的《野生动物保护法》通过之后全国人大办公厅召开的新闻发布会上,全国人大环资委参与修法的主要官员,还有一个国家林业局的总工程师,大谈虎骨利用的各种好处,结果,一个野生动物保护法的新闻发布会,实际上变成了虎骨贸易解禁的吹风会。这一点,看第二天媒体的报道就一目了然。有一篇报道的题目是“新《野生动物保护法》通过:虎骨入药问题或讨论”,另一篇的标题是“野生动物保护法修订:给虎骨、熊胆入药留通道”,还有一篇报道的作者说:“新的《野生动物保护法》给归真堂这样的企业带来希望”。当时我也就这件事写了一篇文章——《丧钟为谁而鸣》,说明了全国人大官员那套言论的谬误和似是而非,分析了他们发表那番言论的用心,也讲到新修《野生动物保护法》第29条的用意。我还说,尽管有了这个第29条,也还不能直接取得虎骨入药解禁的效果,要取得那样的效果,就要把1993年《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》作废,同时还要找出摆脱中国在《濒危野生动植物种国际贸易公约》中承担的义务的办法。不幸的是,这些都让我说中了。
     
      接下来的发展很有戏剧性。国务院的这个新《通知》一经发布,舆论大哗,不但国内外动物保护人士表示震惊、失望和抗议,世界主流媒体也都跟进报道。我们都熟悉的国际环保组织“世界自然基金会”( WWF)专门就此发表了一个《声明》。《声明》不长,但是立场鲜明,内容也很有针对性,我把全文录在这里(播放幻灯片):
     
      世界自然基金会对2018年10月29日发布的《国务院关于严格管制犀牛和虎及其制品经营利用活动的通知》(以下简称“通知”)表示关切。其中,该“通知”有关事项中,允许在特殊情况且满足一定条件下出售、购买、利用、进出口犀牛和虎及其制品,特别是允许从除动物园饲养、繁育之外的人工繁育犀牛和虎获取的犀牛磨角粉和自然死亡的虎骨用于符合条件的医院开展临床救治等。
     
      随着中国生态文明建设的推进,中国在支持全球野生虎保护方面发挥了重要的领导作用,特别是推出包括建立东北虎豹国家公园在内的一系列举措,令全世界印象深刻。我们高度赞赏中国政府1993年出台的《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》(以下简称“1993年禁令”)。虎骨和犀牛角制品国内贸易政策的调整,可能会严重影响中国在打击非法野生动植物贸易方面树立的全球领导者形象。
     
      WWF认为,即使仅限于放开来自养殖场的虎骨、犀牛角在医学研究或临床上的使用,仍然会刺激市场对此类产品的消费需求,进而威胁到野生虎和犀牛种群的生存。据估计,全球仅有约3900只野生虎,不到4000只野生亚洲犀牛和大约25000只野生非洲犀牛。2000-2015年期间,亚洲查获了相当于1755只虎的标本、身体部分和制品;而在过去10年间,有超过7100只非洲犀牛被盗猎。
     
      此前,因部分非法来源的象牙流入合法市场的情况时有发生,中国在同时管控合法和非法的象牙市场上所面临的挑战和困难是巨大的。WWF和国际野生物贸易研究组织(TRAFFIC)最新发布的报告显示,中国的象牙禁贸政策自2017年12月31日生效以来,已经扭转了上述局面,并取得了显著的积极影响。
     
      中国象牙禁贸政策的出台,不仅履行了中国对非洲象保护的承诺,同时也大大消除了长期以来非法野生动植物贸易给对中国国际形象的负面影响。许多野生虎分布国同属于“一带一路”的“朋友圈”,我们有必要继续保持1993年禁令,增强这些国家对中国的信心和信任,从而有利于进一步推进中国“一带一路”的伟大倡议。
     
      《声明》的内容大家看了,我就不重复了。我想请大家注意的,除了里面关于目前世界上野生犀牛和野生虎濒危状况的数字,还有就是造成这种情况的原因,其中的关键词包括“市场”,也包括“合法的”市场,野生动物“产品”,“消费需求”,还有“走私”,等等。当然,制定政策的人会说,我们讲的是人工繁育的老虎,那是合法的,有严格的控制,就像前面提到的那个全国人大环资委的官员说的,我们不是要“养老虎来吃”,当然更不涉及野生老虎,只是利用死了的老虎罢了。但问题是,不管老虎是不是人工繁殖,也不管养老虎的目的是什么,合法不合法,政府对老虎制品的经营利用管理得如何,这个市场的存在本身就是野生虎被猎杀和走私的重要诱因。WWF的《声明》特别提到象牙,因为象牙问题跟犀牛角和虎骨完全一样,政策效应也一样。我们知道,中国是象牙消费大国,牙雕制作工艺甚至都进了中国非物质文化遗产名录。1997年的时候,中国向《濒危野生动植物种国际贸易公约》组织申请从非洲国家购买一批合法象牙,后来因为相应的法律法规没有达到国际认可的标准没有成功,10年以后,中国再次提出申请,这次被批准了,这样中国就有了合法的象牙市场,结果怎么样呢?中国成了世界上最大的象牙市场,也是走私象牙的第一号流入地。有一个叫“国际爱护动物基金会”(IFAW)的组织曾经在北京、上海、广州和福州抽样调查了158家象牙制品经销点和加工厂,结果他们发现,这里面只有57家是由国家林业局核准的合法企业。但就是这57家合法企业,它们的象牙生产和销售也有一多半是非法的。因为合法进口的象牙有限,离满足市场需求差得太远,所以就有大量非法象牙流人中国,这些非法象牙进入中国以后也就“洗白”了。面对这种情况,国家林业局说要加强管理,规定了专用标识管理制度、收藏证制度,但是这些制度如果不是形同虚设,执行的情况也很差。结果是这个时期,一方面,国内和国际市场上象牙的价格不降反升,而且是飙升,另一方面,非洲大象被盗猎的情况空前严重。有一个统计,过去20年,非洲大象的数量从130万降到了60万,非常可怕的一个数字。令人遗憾的是,这个改变跟中国的象牙消费、象牙市场直接联系在一起,这就是中国在国际上的形象。去年年底,中国政府再一次实行象牙禁贸政策,这个政策受到国际社会的一致欢迎。不管最后结果怎么样,总算是做了一件正确的事情。实际上,所有的经验都表明,保护野生大象的有效办法,不是有限度地开放市场,而是根本禁绝象牙贸易,包括猛犸象象牙市场,不但如此,还要销毁现存的象牙,不管来源是合法的还是非法的。近年来就有不少国家公开销毁象牙,比如肯尼亚在2016年就公开销毁了105吨库存象牙,表明了彻底拒绝象牙贸易的决心。
     
      再回到犀牛角和虎骨问题。有资料说,中国是世界上最大的非法犀牛角市场。本来,国务院1993年的禁令发布后,国际上对犀牛角的需求明显减少,犀牛角的价格随之下跌,盗猎犀牛的活动也在减少。但在过去10年里,情况再度恶化。根据一个叫Environmental Investigation Agency的国际环保组织提供的资料,一方面,中国在这10年里出现执法力度减弱的迹象,另一方面,南非的犀牛盗猎活动骤增,很大一部分犀牛角是运来中国的。现在中国政府又要放松对犀牛角的禁贸政策,令人担心,所以它们,也包括像肯尼亚和尼日尔这样的犀牛保育国,都强烈要求中国政府恢复1993年的禁贸政策。
     
      跟犀牛相比较,老虎的情况略有不同,因为虎的人工繁育比犀牛容易很多,人工繁育老虎的数量就多,我们平时听到的有关老虎的报道也要多得多。我看到的资料,中国现有圈养老虎的数量超过6000只,差不多是全球野生虎数量的2倍,中国野生虎数量的200倍。而且,据说每年出生的小老虎有几百只。不过,前面说了,人工繁育的老虎虽多,但是代替不了野生虎,那养那么多虎干什么呢?跟养熊一样,为了赚钱,这也是当年受政府鼓励开发的一条致富路。谁知道后来出了1993年禁令,养虎企业的财路就断了。问题是,养老虎是要花钱的,成本惊人,怎么收回来?出租、出借、老虎表演、马戏团,那个市场也有限。圈养的老虎吃不饱,营养不良,医疗不足,甚至饿死、自相残杀,这类事情都有过报道。我还看到过这样的报道,广西某地有人电杀老虎卖虎骨虎肉,还有个地方春节放爆竹,某人家里饲养的老虎受惊从楼上露台跳下来摔死了,这些都上了新闻。公众不知道的事情就更多了。至于卖虎骨酒之类的事,说是不合法,也是半公开的。按照国际动物保护组织的建议,死亡的圈养虎应立即销毁。但是那些狮虎山庄和虎林园可不会这么做,它们冷库里储存的死虎数以百计,那可是一大笔“资产”,一旦政策变了,马上可以变现。只是这个市场一旦放开,野生虎种群灭绝的速度恐怕就要加速了。这就是为什么国际社会普遍反对中国重新开放犀牛角和虎骨贸易。有一个中国的动物保护人士就提出质问,说肯尼亚能够把价值20多亿美元的象牙付之一炬,为什么我们不能销毁历年积攒下来的虎尸体呢?如果政府真的考虑这么做,我估计又会有一班法律人,从律师到学者,要挺身而出,为捍卫私人财产而战了。
     
      幸运的是,这次那些专靠犀牛和老虎发财的人没有高兴几天,因为国内外尤其是国际上的强烈质疑和批评,解禁《通知》公布之后不过两个星期,中国政府就收回成命,表示要“推迟执行”开放犀牛角和虎骨“特殊用途”的政策,这样,原来的禁贸、禁售和禁止犀牛角和虎骨人药的政策总算暂时保住了。大家可能要问,所谓“推迟执行”要推迟到什么时候?何时开始执行又根据什么来决定?这些我也不知道。官方的说法,是说经过研究,觉得这个计划还不很成熟,需要制定细则。其实这些可能都是托词。而且,从现在开始,“三个严禁”的政策会不会有所松动也未可知。有一个材料说,虎豹皮的交易前几年就开禁了,但报道不多,知道的人有限,也就没什么反响。总之,这件事未可乐观。我们拭目以待吧。
     
      现在我们来总结一下。
     
      我们从今年审结的深圳鹦鹉案,讲到最近国务院关于犀牛角和虎骨贸易的通知,从立法、司法和行政环节,讲到这些事后面的各种势力和动因,从国际法讲到国内法,从法律法规讲到相应的政策、措施,从律师意见讲到学者的研究。那么,中国野生动物保护的法律困境是在哪里呢?我想大概有这么几点。
     
      第一点可以叫作法律俘获。法律是社会公器,应该用来保护公共利益,但实际经常被一些既得利益集团“俘获”,成了一些特殊群体利益的表达。上面提到的《野生动物保护法》新增的第29条,还有国务院关于犀牛角和虎骨的最新通知,它们是怎么制定出来的?后面是什么人在活动?我们就算不尽了解,也可以想见其大概。实际上,《野生动物保护法》的修订过程本身就是一场博弈。全国人大代表提出修法议案,原本是要改变过去打着合理利用旗号的野生动物资源观,把这个问题提高到生态保护和生物多样性保护的层面上来,那样的话,就不是鼓励而是要限制和减少对野生动物的商业性利用,对于有些濒危野生动物,比如犀牛角、虎骨和象牙,甚至要采取更严格的禁用措施。不过,经过这几十年的发展,一批靠开发利用野生动物经济价值的企业发展起来了,而且,这个过程是在一些政府部门的引导、扶持和管理下完成的。这些既得利益在《野生动物保护法》里都有反映。我那篇《<野生动物保护法>关键词》,对照新旧法律,把里面虚虚实实的机关梳理了一下。还有一篇文章,《野生动物保护法修订有多“民主”?》,讲的是修法过程中不同势力和利益之间的博弈。有兴趣的同学可以找来读读。
     
      第二点涉及执法和日常管理环节。审理鹦鹉案的时候,二审律师为王鹏辩护的一个理据就是,涉案鹦鹉的买卖很普遍,北京的鸟市上就很多,网上也有公开交易。这算不算一个好的辩护我们不去管它,存在这种现象可以说明,执法和立法之间有很大的差距。上面提到的政府对象牙生产和销售的监管也是这样。制度规定看上去很严整,实施起来却不是那么回事。之所以这样,原因很多,有制度设计上的,有执法观念上的,有社会意识方面的,也有执法成本方面的。执法力量严重不足的情况也很普遍,很多地方管理一个很大的区域只有几个人,说出来让人难以相信。还有一点,野生动物保护本来应该是一个全民参与的事业,政府也说这是每一个公民的责任,但是落实到制度上,公民参与的范围和途径实在是有限。修订《野生动物保护法》的时候,一审草案规定,说民间可以成立野生动物保护基金,到了二审稿,这些内容都被删掉了。
     
      第三点就是前面说到的法治意识形态。我把它叫作意识形态,是因为这套观念具有意识形态的性质和功能,当然,个中人自己意识不到这个,你说出这一点,他们也不会承认。他们觉得自己掌握的是真理,而且自己的理念和作为都有无可置疑的正当性,体现了“普遍价值”。其实,这种思想本身就是简单化的、封闭的,由此而产生的认识难免褊狭,立场也容易流于偏执。这一点,只要跳出他们的立场就能看清。思考人与自然、人与动物的关系可以帮助我们做到这一点。这引出另外一个层面的问题,就是所谓人类中心主义问题。人类中心主义有各种各样的表现形式,法治的意识形态也是其中的一种。大家去读一读徐、斯两位律师在“刑事申诉状”里发表的有关人与动物关系的意见,读一读那期“北大冠衡刑事法治沙龙”上涉及人与动物关系的一些教授的发言,就可以了解我说的人类中心主义是怎么回事,可以明白我说的法治意识形态同这种人类中心主义的关系。当然,从某种意义上来说,对于生活在今天的人类来说,这种或那种形式的人类中心主义大概是很难避免的。尽管如此,人是不是意识到了因此造成的问题,并且开始对它有一些反省,做出一些调整来缓和它,来降低它的一些不道德性和危害,还是很不一样的。中国的法律人,总的来说,对动物的关注很少,在这方面,他们甚至落在社会公众的后面。所以,法律落后于社会也是很自然的。不过,他们并不觉得是这样,因为他们看到的是很多像王鹏那样的人,他们认为,王鹏们的行为代表了普通人的认识和道德,他们应该受到尊重,而不是法律强制的对象。至于动物们,那就是财产,和人类的其他财产没有两样,而当下尊重产权、保护财产非常重要。这里面涉及的价值目标就太多了,公平、正义、民主、法治、人权、宪制都在里面,他们的抱负就是要去实现这些目标。这当然很了不起,但是里面只有“人”,没有动物的位置。其实,这套思想既不是传统的,也不是未来的,甚至不全是现代的,它们只是工业化时代的主流,当然也是中国社会的主流。
     
      第四点是发展主义。发展主义的另一个名称是GDP主义,这是我们这个时代的主题,也是中国改革开放以来思想和舆论的主流。一切拿GDP说话,自然、环境、生态、生命就都被看轻了。现在中国社会发展到一定程度,比较富裕了,回过头来看,发现问题很严重。我前几天读到一篇文章,里面提到一件事很有意思。大概是在2000年以后,文章作者碰到李慎之先生,有一番对话。李先生大家都知道吧,中国社科院原副院长,也是自由主义的代表性人物。两人谈到发展和环境保护问题,李先生就说,环境保护这些问题都是发达国家的事情,我们现在还谈不上。这是一种很典型的认识,就和有些人说到动物福利问题时就说这是发达国家的事情,中国现在人还顾不过来哪里管得了动物一样。李先生是有知识有抱负的人,但他有时代的局限性,意识形态的局限性,所以会说那样的话。在发展主义的推动下,国家、政府、业界、商家、企业,都朝这一个方向努力,形成了今天这样一个状况,想刹车都刹不住了。
     
      最后我们要提到消费主义,全球市场里的中国消费主义。之所以强调全球市场,除了因为消费主义是全球资本主义的伴生现象,更因为中国的消费主义是深深嵌入在这里面的。为什么中国一项政策的改变会引起全球的关注?就是因为它的影响是全球性的。这种影响,因为中国社会富裕程度的增加变得越来越大,现在,在很多领域,中国都是世界上最大的消费市场,犀牛、虎骨、象牙,这些就不说了,一般的肉类消费也是如此,还有动物皮毛和其他动物制品。问题是,人们牺牲大量的动物,包括野生动物,不过是为了时尚、炫耀甚至是奢侈。比如在这个季节的北京,你随便到大街上或地铁里转一遭,保证在你前后左右五米范围之内,能看到好几个男男女女穿戴了皮毛制品,不是领子上,就是帽子上,或者袖子上、鞋帮上。还有人穿了整件的皮草。有必要吗?真的美吗?我看很丑。但商家不管这些,只要能卖出去就好。为什么有那么多虚假广告,还不是为了销售额、利润率。熊胆粉有什么好?它的那些功效是不是不可缺少的,救人命的,而且无可替代?都不是。商家却要说得天花乱坠,除了传统的功效,还有新的功效,什么美容美发。总之是要不断开拓市场、创造消费,为了这一点,就要不断地诱发和推高消费者的欲望,而人的欲望是没有止境的,有限的“资源”怎么能够满足无限的欲望呢?所以最好的办法是节制欲望,最好是改变欲望,把人的欲望引导到比较健康的方向上去。同样,如果人们的消费观变了,结果也会很不一样。
     
      我今天早晨收到一条微信,巧得很,发微信的是你们的一位同学,现在美国。她告诉我说最近读了一本关于人和自然的书,成了一个素食主义者。然后她就想要做动物保护方面的事情,特别是农场动物保护。你看,这件事就发生在我们身边,也可能发生在我们每个人身上。因为某个契机,我们改变了过去的生活方式,变成了另一个人,这种事很常见。当然我不会要求各位都做素食主义者。这个世界是多样的,不可能所有人都一样,也做不到。但我想说,这是一种可能的变化,而且,这样的变化不是可有可无的,它不但会改变个人,也会改变社会,改变世界。所以,我们每个人都应该去思考这类问题。此外,作为监管者的政府也有责任去考虑这些事,不能只盯着GDP指标,也不能只考虑本国。今天中国消费的,除了本国的资源,还有越来越多的世界其他地方的资源。我曾经在一个私人会所里面看到巨大的非洲原木,不知道那是多少年生成的,也不知道怎么运过来的。作为消费者,我们要考虑自己的责任。
     
      最后给大家看一张图,这是11月7号哈佛校报一篇文章的配图,一个朋友看到了转给我的(播放幻灯片):一条鲸鱼在海上遨游,牛也露出水面的脊背上立着民居和树林。什么意思?人和动物息息相关,鲸鱼沉没了,人类文明也将陷入灭顶之灾。图下有一段文字也让人心动:saving the planet and its inhabitants from the climate catastrophe begins with the world's most vulnerable population-animals,意思是说,从气候灾难中拯救这个星球和它的居民,要从救护动物这世上最脆弱的成员着手。它说动物是这个星球上最脆弱的居民,真是太对了。尽管很多动物非常有智慧,历史也比人类的长久,比如大象,还有鲸鱼,但是面对人类的侵略、扩张和屠戮,他们无法言说,一筹莫展,只能听凭人类主宰自己的命运。问题是,人类,尤其是工业化以来的人类,以大自然的主人自居,为了自己的狭隘利益随意役使他们、处置他们,不受任何道德约束。这件事不公不义,我们却视为当然,所以我常说,文明本身就是一个巨大的偏见,这种偏见在人类已经脱离了生物链,脱离了不得不以动物为生存手段的时期,尤其显得荒谬和丑恶。好在今天认识到这一点的人慢慢多起来了,有越来越多的人愿意为这个最脆弱的“沉默的大多数”代言,为他们争取利益,甚至为他们去抗争。在这方面,法律人应该扮演什么样的角色,这是我们要认真考虑的一个问题,这也是我们今天来讨论这个问题最有意义的地方。
     
      谢谢大家。
     
      提问&回答
     
      茅少伟:有一个问题是今天梁老师的讲座可能没有完全揭示给我们的,就是背后更根本的伦理问题。我们为什么要保护野生动物?是因为野生,还是因为动物?这是很不一样的。其实保护野生动物有两个不同的出发点,一种是偏功利的,保护是因为它野生、濒危,保护它是保护多样性,对地球好,对环境好,将来对我们人类更好,还是非常人类中心主义的。这是相对比较简单的。如果是后一种呢,那我们把界限划到什么地方去,为什么野生的比非野生的值得保护,为什么濒危的比不濒危的值得保护,什么动物值得保护,那蟑螂也是动物,它的历史也非常悠久,那我们为什么不保护蟑螂?后一种观点的论证难度可能会很不一样。第二个问题也是相关的,我们价值上的可欲性跟政治上的可能性是不一样的,比如说野生动物的种类非常多,我们人类对它们的需求也各种各样,美学的也好,审美的也好,消费主义的也好,都不太一样,我们如何来区别对待?经济学上来讲,一禁了之解决不了问题,有很多例子,有些不禁的越来越多,有些保护禁了反而越来越少,所以即使把范围限缩在野生动物方面,我们到底要在法律上采取一个什么样的保护政策,才有可能在效果上是更好的,同时某种意义上也不会违背我们道德上的直觉?谢谢!
     
      梁治平:少伟提出了一个很大的问题,也是根本性的问题。
     
      先说蟑螂需不需要保护。我觉得不需要,至少现在不需要,主要的理由是,蟑螂不但数量极大,适应性也很强,我听一位生物学家说,有一天地球上人类消失了,蟑螂还在,(众笑)所以不用担心。至于说为什么要保护野生动物,什么动物值得保护,界限划在哪里,这些问题都很重要。我开始就说了,野生动物保护涉及的只是动物保护的一个分支。大的分类,野生动物之外,还有农场动物、伴侣动物、实验动物,等等,这些动物都需要保护,不过不同类别的动物面对的问题不尽相同,保护它们的理由和原则也就不太一样。不仅如此,就是同一类动物,保护的理由和原则也可能前后不同。1989年的《野生动物保护法》秉持传统的资源观,关心的主要是野生动物的经济价值,修订后的法律引进了生态观念和生物多样性原则。不过,用后面这些原则来衡量,这个《野生动物保护法》要保护的动物的范围还太小,这也说明,新原则更多是用来装点门面的,实际起主导作用的思想还是传统的资源观念。另外,同样是野生动物保护,里面也有区分,比如你提到的是不是濒危。关于这些问题,国际上有一定的共识,也有比较成熟的做法和制度。当然,习惯于理论思考的人可能希望找到一种圆融贯通的理论,一个普遍适用的原则,用它来解决所有动物的问题。但我觉得,从实践角度看,我们可能更需要考虑不同层次上的问题,找到解决办法,制定相应的政策。其实,国际通行的做法,还有各国的政策,都是区别性的,也没有一禁了之。比如《濒危野生动植物种国际贸易公约》就分了附录一和附录二(甚至还有附录三),完全禁止国际贸易的只是附录一里的野生动物。至于哪些要禁,哪些只是限制,哪些放开,要根据实际情况评估决定。前面讲象牙贸易,《濒危野生动植物种国际贸易公约》上实行过一种拍卖制度,中国,还有日本,就是根据这个制度在2007年从非洲四国拍到一批象牙,结果我们都知道了。这是个失败的制度。市场根本保护不了大象,只会刺激盗猎。要保护大象,就要严格禁贸,连猛犸象象牙也算上,还要销毁库存象牙。我不知道这些规定从经济学角度看是怎样的,之前我在浙大讲过这个题目,当时有个经济学老师在场,我想他可能会从经济学角度提出一些批评。结果没有,相反,他说,我给你补充几个例证。又说他讲课的时候举过一些事例,但我这个例子比他的好,他以后要拿这个来讲。
     
      顺便说一点,谈论动物实际是在谈论生命,如何对待生命则涉及道德,这可能是今天我们讲动物保护都要面对的一个问题。当然,这样讲很容易招来一种责问,说蚊子苍蝇是不是动物,你要不要保护,如果不保护,那就是虚伪。这是一种根据概念逻辑提出的批评,这种批评有意义,但是意义有限。要讲动物保护的理由,划出界线,自然要讲概念,讲逻辑,但这件事比逻辑复杂得多。少伟提到道德直觉,这也很重要。直觉上我们会认为动物有区别。同样是生命,有些却更容易引起我们的共情。你可以说这些都是偏见,也许吧,但就是偏见也有意义。从道德实践的角度说,“君子远庖厨”这类观念是有意义的,按古人的说法,这里面有一种不忍之心,而培养这个不忍之心,把它扩而大之,不但能够培育个人道德,而且可能成为治理国家的仁政。所以,有爱护动物之心,尽量不去伤害他们,哪怕这个“动物”的概念不周全,也是有意义的。
     
      张晓曦:我是野生动物保护机构的一名工作人员。宣布犀牛角、虎骨推迟开禁是11月12日,13日国家林业局专门开了一个什么会,说我们要开展一轮针对犀牛老虎非法贸易的专项打击行动。我注意到一个媒体报道说,2007年前后的时候,CITES(即《濒危野生动植物种国际贸易公约》)大会专门就虎制品的贸易通过一个决议,说以商业目的进行人工驯养繁殖的虎一定要保证虎本身跟它的制品不能进入贸易途径,要求公约缔约国对它进行管制。这引发了我的一个问题,我们国家政府或某个政府部门在推出和国际法关系这么密切的政令的时候,需要在多大程度上考虑需要履行的国际法义务呢?另外一个问题也挺具体,您提到国家林业局作为野生动物保护的管理部门其实是有些尴尬的,因为它同时还有经营的成分,这点在水生野生动物领域体现得更加明显。水生野生动物是归渔业部门,就是农业部门去管理,那它在执法上就更弱,因为渔政局没有刑事执法权,在保护上也更弱,因为到现在为止我们国家的水生野生动物保护名录跟CITES的对接仍然非常迟缓。在您的设想当中,野生动物保护应该由一个什么样的部门或机构执行?
     
      梁治平:你提的这两个问题都很好。关于第一个问题,从规范层面上说,一个国家既然加入了某个国际公约,就要受这个公约的约束,履行公约义务,包括建立相关的机制。实际情况怎么样是另一个问题。实际上,前面提到的很多法律,《野生动物保护法》、《刑法》第341条,还有相关的司法解释,1993年的国务院《通知》,里面都有《濒危野生动植物种国际贸易公约》的影子,因此也可以说,那也是中国政府履行公约义务的结果。不过,国务院上个月发布的解禁犀牛角和虎骨贸易的《通知》,恐怕就是违背公约义务的。这就涉及你提出的这个问题。
     
      金自宁:国际公约在国内法上的效力其实在上行政诉讼法课讲到法律渊源时提到过,民法课上也应该学到过。在1989年《行政诉讼法》上是有明确规定的,国际公约是优先于国内法律的,注意啊,这个法律是狭义的法律,全国人大通过的法律,与国际公约相冲突的,以国际公约为准。所以我们的国际公约曾经是摆在法律之上的,但是在2014年《行政诉讼法》修订的时候把这条去掉了,去掉了之后在立法说明上没有任何解释,这么重要的条款变动没有任何说明。但是这一变动可以反映出国内法对国际公约的态度的确有变化了。国际公约是不是必然优先于国内法?这一点在国际法学者那里,其实是有争议的。没有定论,拿不准,怎么办,不知道,就把这条先删掉再说。
     
      梁治平:这很有意思。1989年的《野生动物保护法》第40条就规定了国际法优先,只是中国批准条约时声明保留的除外。但是修改以后这个条款就没有了。涉及国际公约的有第35条,但这条只讲野生动物保护名录的衔接,具体内容也要由中国政府来制定和核准。看来这是一个大的转向。
     
      金自宁:所以这个改变不只在行诉法,它和中国整个法源体系中国际公约的地位有关系,虽然看起来只是个微小的变化。
     
      梁治平:关于第二个问题,坦白说,我也没有成熟的想法,不过有一条意见可供参考,那就是成立一个专门的野生动物保护机构,统一管理相关事务,而且它不能是一个经济产业部门,像国家林业局或者农业部那样。当然,这只是一个粗略的构想,机构设置的问题很复杂,要有通盘考虑。不过看现在的情况,管理者并没有这方面的想法,即使有,现有的利益格局也很难动摇。但也不是不可能。这些年政府机构调整,有新设的,也有撤并的,动作很大,关键还是看怎么想。
     
      王楚玫:我有三个很小的问题,两个是和法律相关的。第一个,律师不是说被告被抓的时候网上卖这个的很多吗,既然这是执法不足造成的,为什么不能加强执法呢?既然难以每一个违法者都抓到,我觉得更应该鼓励严惩而不是变松。
     
      梁治平:是的,这个案子本来可以释放出这样的信息,通过它来教育和警示那些现行的和潜在的违法者。但它退了一步,说要把人工驯养繁殖的野生动物划出来,一律从宽处理。这又会向社会释放一个什么样的信号呢?而且,在司法解释里面明确规定对某种犯罪一律从宽处置,在学理上恐怕也是有问题的。
     
      王楚玫:第二个问题关于消费观。上海开了个新的水族馆,人家现在不用海豚表演了,用虎鲸。我觉得这个东西我肯定是不会去看的,为什么会发展成这样?就像您说的是一个消费观的问题,我个人非常喜欢看鲸鲨,深圳这边的水族馆里养了很多只。听完您的演讲,我现在非常矛盾,我去看是不是一种错误?进一步的第二个问题是,我不看也不能制止它,但如果水族馆接受捐钱,我该不该捐钱呢?因为我知道国外的水族馆一般是救治野生动物,就是鲸鲨受伤了我给你救回来,好了再给你放走,那明显国内不是这样的。这种大型的水生动物,水族馆的缸是不够的。我现在不知道怎么做是对的。
     
      第三个问题,可能是我太无知了。前段时间看了一个电影,说我们人类发现一个物种,就会要毁灭它。这让我想到我们定义野生动物,像您讲的我们是按照名录来定义(保护动物)的。那我们新发现了一个物种,多久才能进入这个名录呢?为什么不能反过来?就是为什么我们默认没进入这个名录的不是野生动物,我们可不可以默认说有一些稀有的它就是野生动物。因为以名录来定义,其实还是特别以人为中心的。有没有可能以名录一一列举外的方式来定义这个野生动物?再一个就是您说我们现在有刑法、野生动物保护法和行政法来保护野生动物,什么人有权限提起诉讼呢?是不是野生动物保护组织也能提起诉讼,还是国家才有权限?
     
      梁治平:《野生动物保护法》规定“任何组织和个人都有权向有关部门和机关举报或者控告违反本法的行为”,但没有授权公民个人和民间组织提起诉讼。一般地说,中国法律基本不承认社会公益组织是公益诉讼的适格主体,你可以举报,反映问题,让检察院提起公益诉讼。另外,中国还有一个特点,就是民间公益组织很难获得合法身份,绝大部分这类组织要么注册为公司,要么干脆没有法律身份。少数有合适法律身份的,做事也瞻前顾后,小心翼翼。我知道有一个动物保护领域的基金会,有点钱,也有些社会资源,但做事谨小慎微,不敢发声,只做些无关痛痒的事情。
     
      至于说要不要去看鲸鲨,要不要捐钱给水族馆,那要看水族馆的存在对动物到底意味着什么。通常这需要我们先掌握一点相关知识。不过,我曾经看过一个视频,里面一个只有几岁的小孩,她拒绝吃肉,别人给她肉吃,她就哭,她觉得动物很可怜,不能吃他们。这大概不是因为她掌握了什么知识,而是因为直觉、同情心,或者共感吧。
     
      黄卉:我要补充一个背景啊。这个题目如果是朱苏力老师讲,我会觉得很奇怪,因为他会很费解为什么要保护动物,如果是贺卫方老师讲,我会问他为什么要研究这么个题目,突然转为保护动物。但梁老师其实不用问,因为他太太是个非常非常——我相信——纯正的动物保护主义者。我相信梁老师很多知识不是自己学来的,也不是因为一个契机,他是被梁师母“灌输”的,然后他真的被她说服了。但我这有一个问题,您刚提到一个细节,被告人已经承认了是鸟贩子,但律师非要把他洗白,为什么洗白我们不去讨论,但律师洗白的方法之一,是说因为司法解释对野生动物做了扩大解释。我们最新的法学方法论研究说,扩大解释的话其实是类推,就等于突破了罪刑法定,那么我相信梁老师肯定也是反对突破罪刑法定的。又一个价值是梁老师要保护动物,那这样的两个价值当中,如果这个案件您是法官,假设这个案件是突破了罪刑法定,您怎么做?
     
      梁治平:你要这样假设,我就没有其他选择了。其实,违反罪刑法定原则也是二审律师提出的一个抗辩。问题是,这个抗辩有充足的理据吗?大家可能注意到了,我在讲鹦鹉案的时候,基本上不去谈法律上的争点,我讲的是二审律师的动物观,还有就是他们身上的那种法治意识形态。我之所以不去讨论那些法律问题,一来是因为涉及的问题太多,二是因为对里面的很多问题,比如程序是不是有瑕疵,一些证据的取得是不是有问题,不看案卷,不做调查,很难有自己的意见。但我说了,要质疑一审判决,甚至为王鹏做无罪辩护,有很多技术手段。理论上说,二审律师提出的很多抗辩理由里有一项成立,无罪辩护就可以成立。从这个意义上说,王鹏事实上做了什么和王鹏的罪名能不能成立,这是两件不同的事情。就像辛普森案,辛普森可能确实杀了人,但法律上不能判他有罪。这当然很遗憾。不过,现实中的鹦鹉案不是这样,王鹏还是被判有罪的。这个判决违反了罪刑法定原则吗?按照徐、斯两位律师的看法和主张,人工繁育的野生动物就不是野生动物了,这样一来,那个司法解释关于野生动物的界定就变成了扩大解释。但是这个看法很难成立。
     
      驯养繁殖的野生动物还是不是野生动物,这个问题可以从几个方面去看。先看日常用语和法律用语,“驯养繁殖的野生动物”,“驯养繁殖”是限定词,“野生动物”是主词,这样人们就知道,讲的虽然是人工繁殖的,但还是野生动物,不是家畜一类。从生物学上看,这种用法是有道理的。鹦鹉案里有个细节,一审判决提到涉案的“小太阳鹦鹉”时,后面都加一个括号,注明“人工变异”。但在二审的时候,好几个专家都注意到这一点,都说这个概念不能成立。因为人工变异涉及基因变异,要经过多代遗传以后才有可能,这可不是经过几代人工繁殖就可以做到的。换句话说,在生物学上,驯养繁殖的野生动物仍然是野生动物,那是不是说这二者没有区别呢?当然不是,生态学上,人工繁育的野生动物和在自然环境中生长的野生动物意义就完全不同。这些差异和联系为人所认识,也反映在人的行为当中,这些认识和行为反过来又影响到野生动物的生存,制定关于野生动物的政策和法律,要把这些都考虑在内。
     
      那么,《刑法》第341条所说的“野生动物”是不是包括“驯养繁殖”的在内?这个问题不清楚,需要解释。谁来解释?如果是在普通法国家,法官可以解释,但在中国,法官不能解释法律,因为他们没有“解释权”。谁有?全国人大常委会,最高人民法院。所以有了2000年的那个司法解释。这个司法解释用了将近20年,立法者没有说有什么问题,现在徐、斯两位律师却出来说,不对,这是扩大解释,违反了罪刑法定原则。律师这样说很容易理解,这不过是他们的说辞和策略。把“驯养繁殖”的野生动物放在“野生动物”这个范畴里就是“扩大解释”吗?语用学上不是,生物学上也不是。法律上呢?那要看立法者什么意思了。律师的意见聊备一说,并不比法官的意见更有权威,更不用说司法解释了。那怎么证明是扩大解释呢?两位律师拿了公约说事,说公约上就作了区分,最高法院的司法解释比公约的标准更高,这是“不平等条约”。这种说法的前半部分不过是律师对公约的一种理解,这种理解即使成立,与要证明的事情中间还隔了若干环节,缺乏证明力,至于后半部分,那就完全是煽情,更是不足为凭。
     
      我说这些,并不是说法院的判决不可以批评,事实上,两级法院的判决就不同,哪一个才算“正确”?单从法律的角度讲,无论是一审的轻罪辩护,还是二审的无罪辩护,各有理由,这些理由能不能成立,法院是不是接受,取决于证据、推论,还有其他因素。如果问我个人的意见,只看控辩双方的举证和辩论,法院的推理,加上个人的生活经验和常识,我觉得判王鹏有罪没有冤枉他。至于刑罚轻重,还要考虑更多因素。抛开鹦鹉案不谈,有人认为《刑法》第341条规定的刑罚重了,这种看法太笼统,不大有说服力,轻重问题还是要看个案。鹦鹉案一审判决王鹏五年有期徒刑,还有罚金,王鹏和他的律师都认为过重,一些法律学者也说重了。究竟是不是过重,要看具体情节。《刑法》的这个罪名,普通情况下可以只判拘役,你能说太重吗?五年以上有期徒刑只适用于情节严重的情况。王鹏的过犯算不算情节严重?法院认为是,理由是他除了收购和出卖两只受保护的鹦鹉,还有45只待售的,属于犯罪未遂。不过这些问题有争议,如果这些判断根据不足,也只能在五年以下判刑。
     
      关于刑罚轻重,还有其他标准,有法律以内的,也有法律以外的。法律以内的例子,有人们提到的违法性认识错误,鹦鹉案的二审律师也提了这一条,但法院没有采纳。说王鹏繁育鹦鹉只是出于爱好,说他对自己行为的违法性一无所知,更不知道这是犯罪,这种说法在当事人叫自欺欺人,在律师就叫强辩。王鹏那种人是有圈子的,圈子里面的人对法律的规定很清楚,执法是宽还是严,形势是松还是紧,他们也都很了解,外面的人倒可能糊里糊涂,听到说卖两只鹦鹉就被判好几年,马上大惊小怪起来。这也经常跟媒体的报道有关,现在的媒体喜欢做标题新闻,越耸动越能吸引眼球,律师为自己的当事人辩护,正好利用这种效果。至于法律以外的考量,主要是政策性的,既可以表现在立法上,也可以表现在司法上。轻重是不是合宜,要根据具体情况,比如受保护野生动物的濒危情况、社会的情态、动物保护的需求等来判断。前面讲到虎骨和象牙方面的问题,可以帮助我们来思考这些问题。徐、斯两位律师主张把“驯养繁殖的野生动物”从“野生动物”里面拿出来,在中间划一道线,只要是“驯养繁殖”的,都不受刑法规范,这个主张不但要在现行制度的立场上退一大步,就是比制定中的新的司法解释打算采用的从宽原则也更“保守”、更极端。而这种主张,在我看来,不利于中国的野生动物保护。
     
      王静宜:我们有时候看欧洲的一些新闻,比如说牛羊的饲养,已经到农场动物的保护了,哪怕煮一个龙虾要先怎么弄死再丢到水里面。不知道我是不是可以假设,他们对野生动物的保护已经很到位了,所以才发展到对农场动物的保护。在我们中国,连对野生动物的保护都很缺乏的时候,我觉得更谈不上对农场动物的关怀。我想问您的就是,您现在做野生动物的保护,有没有要从“野生动物”到“动物”?第二个问题也有点相关,您觉得我们国家的这种状态和西方的保护动物的发展状态,是一种法律发展阶段的区别,还是价值上的区别?
     
      梁治平:非常好的两个问题。先说第一个问题,野生动物保护和其他动物的保护,比如你提到的农场动物,这里恐怕没有你假定的那种先后关系。并不是野生动物保护的事做好了,便发展出对农场动物的保护。追溯动物保护的历史,你会发现,它们有各自的起源,是应对不同的问题发展起来的,当然,现在人们的动物保护意识增强了,也会有意识地从整体上去考虑这个问题,因为它们也有共性。中国的情况也是这样,尽管我们现在只有《野生动物保护法》,没有其他动物保护的立法,但在社会公众意识里,对野生动物以外的其他动物的关注度也很高,有的甚至更高。比如对伴侣动物和流浪动物就是这样,因为这些动物和人的关系更近,联系更密切,但又完全没有法律的保护。我关注动物问题也有些年了,以前关注的主要是动物福利和反动物虐待方面的问题。2011年,我联络了几位法律学人签署了一个呼吁书,要求中国政府尽早制定一部动物保护法,针对的也是这方面的问题。这几年谈野生动物保护问题多一点,主要是因为有2013年《野生动物保护法》修订这个契机,我因为多少参与了一点这方面的事情,对这个过程有些了解,所以写了几篇文章,包括这次的报告。
     
      你的第二个问题包含了一个意思,是说在动物保护方面,中国是落后于西方发达国家的。这样说也不错,但有一个问题,好像这是一个中西之间的问题。其实不是这样,比中国做得好的,有亚洲国家,也有非洲国家,中国的香港、台湾也在先进之列,可见这不是东西方之间的问题,而是一个文明程度的问题。还有一点,如果我们不是在一种狭隘的意义上讲动物保护,而是把它理解为一种尊重其他生命形式、关爱动物的意识和行为,那就会发现,动物保护既不是近代才有的事情,也不是西方社会的传统。所有文明都有善待动物的传统,有的还很发达,中国古代文明就是这样。
     
      中国传统的儒学、道教,更不用说后来的佛教,还有民间宗教,都包含大量敬畏生命、善待动物的内容。儒家讲仁,讲敬天,道家讲顺乎自然,生生之谓德,后来的佛教讲众生平等,不杀生,大方向是一致的。佛教进入中国,跟传统儒学、道教互动,有很多中国特点,素食传统就是其中的一项。南北朝和唐代,有皇帝带头素食,影响很大。唐代还规定有断屠日,把宗教教义制度化、法律化了。这些做法对普通人的日常生活有很大影响。伤害生命,尤其是伤害弱小生命或者无故地做这样的事,那叫伤天害理,就算没有现报,也会延及子孙后代,这些道理就是贩夫走卒也知道的。宋明以后,社会上有很多民间善书,教人做好事,积善德,里面很重要的一部分内容就是善待生命,不光是动物,也包括植物。当时流行一种叫功过格的行为账簿,把善恶的行为一条一条列在上面,打上分数,让个人照着记录和考核自己每天的行为。这些传统对普通人思想观念影响是很深的。当代有个作家写了一本书叫《杀夫》,不知大家有没有读过。里面写一个屠夫,这个人粗暴野蛮,性情暴烈,喝酒、打女人,简直没有人性。就是这么一个人,有一次杀猪时,因为喝了酒,醉醺醺的,一刀下去,发现猪肚里有小猪仔,顿时酒就吓醒了,因为这是伤天害理的事,在屠宰行业里是很忌讳的。你看这么一个人,好像是无恶不作,没有良知,但潜意识里是有所惧怕的,这是宗教的力量。大家要是想多了解这个问题,可以读一本书:《物我相融的世界——中国人的信仰、生活与动物观》。另外也可以读丰子恺先生的《护生画集》,同时可以了解这个传统在近代的延续。
     
      不过,今天的人不一样了。首先宗教被打倒了,传统道德也被破坏了,现在的有些人真是天不怕地不怕,心里是没有约束的。有人说这些人是喝狼奶长大的,这种说法冤枉狼了,狼哪像人那样贪得无厌、不择手段!倒是因为受了那一套教育,很多人对中国自己的传统一点也不了解了。说到动物保护,他们的第一个反应就是,这是西方思想,是外来的,因此也很可疑。北京某著名大学就有一个什么教授,上纲上线,把在中国讲动物保护看成西方反动势力的阴谋。另外一些人喜欢讲国情,说中国现在还没有发展到那个阶段,又说中国现在人的问题还没有解决好,还轮不到动物。这种说法逻辑上就不通。尊重人和善待动物怎么会是矛盾的事情呢?况且事实也不是这样。大家看一下世界各个国家的情况就可以发现,那些重视动物福利、禁止动物虐待的社会,社会的文明程度比较高,人权记录也不会太差。至于说国情,什么是中国的国情?那些认为讲动物保护是因为受了西方思想影响的人首先就不了解国情,不了解中国的历史文化传统。实际上,今天中国的动物保护观念和行动,尤其是在民间,既体现了悠久丰富的护生传统,也吸收了现代思想。遗憾的是,在动物保护这件事情上,基本情况是,制度落后了,法律落后了,法律人也落后了。在座的各位都学习法律,将来很多人也可能从事法律工作,所以我们要认真思考这个问题,看我们为改变这种局面能够做些什么。
     
      金自宁:我们曾经以为西方的一定都是好的,中国人要向西方人学习,然后当自信心膨胀的时候,我们又觉得中国的才是好的,西方的都是不好的,但是你们处在一个特殊的历史位置上,以前的人这么认为是有他的历史原因的,我们可以分析。但是你们现在这两个阶段都应该已经过去了,那么你们现在可以很自然地就觉得说,也不一定西方的就都是好的,也不一定西方的就都是不好的。当你这样来考虑问题的时候,你才能领会到梁老师的立场。我们到底要怎么样考虑中国的问题?就是立足于中国自己面对的是什么样的问题。它跟西方是一样还是不一样,这一点关系都没有。实质上说你面对的是什么问题,那你就去解决它,你可以用你的资源是什么,你的情感上指向的方向是什么,你的价值判断是什么,它跟西方一样,那就一样呗,不一样那又怎么样。对于我们现在的年轻人来说这个立场是非常容易接受的,对于梁老师这一辈人,包括我,这都是需要经过一系列的反思才能这样的。我一开始已经讲了,梁老师有两点我是非常欣赏的,但是还有第三点,他的立场一直是中间的,这是很难得的。在社会舆论一致说要向西方学习的时候,梁老师的立场偏中间,当社会大多数说我们中国的才是好的,西方的是不怎么样的,这个时候梁老师的立场还是偏中间的。这个特点也同样导致了梁老师他的想法比较复杂,他不走极端,极端的话就会很简单,很好理解,给人印象深刻,但是不走极端的观点,你要去领悟、把握的时候,它相对复杂一点。
     
      附记
     
      如读者所见,本文是基于讲座实录所做的订正,不过,讲座与订正的时间,前后却隔了差不多半年,这期间,我偶然读到几则媒体报道,其内容正可以补充前面的讨论,所以就把它们记在这里,以便读者更好地了解这些问题。
     
      第一则报道,中国女商人杨凤兰因为走私象牙在坦桑尼亚被判有期徒刑15年。此人自2000年至2014年走私大批象牙,是东非象牙偷猎者同中国买家之间最重要的中间商。经她之手走私的象牙竟有860根,涉及400多头大象的生命。她因此有“象牙女王”的恶名。这个案子2014年提出,今年终于定案,其间有不少报道,讲到大象被屠戮的惨况,让人不忍卒读。只说一个数据:20世纪初,非洲大象的总数超过1000万头,到了1980年,却只有120万头了,而现在,有说不足60万头的,也有说不足50万头的。照这样下去,再有一二十年,非洲大象就只有灭绝一途了。关于这个案子,《三联生活周刊》前几年有过一篇报道,报道的标题耐人寻味:“‘象牙女王’杨凤兰:她只是凶手中的一个”。
     
      第二则报道也是关于象牙走私的。今年4月15日,海关总署对外公布近年来打击象牙等濒危物种及其制品走私的十大典型案例,其中,3月由黄埔海关破获的一起特大象牙走私案,查获象牙2748根,合计7. 48吨。据报,这也是近年来中国海关自主查办的最大宗象牙走私案。根据这次海关总署公布的数字,今年以来,全国海关缉私部门立案侦办濒危物种及其制品走私犯罪案件182起;查获象牙、犀牛角、老虎、穿山甲等濒危物种及其制品总重量超过500吨,查获象牙及其制品8. 48吨。
     
      上述十大典型案例,其中一例由汕头海关负责侦办,叫作“307濒危鹦鹉蛋走私案”。说是濒危鹦鹉蛋,实际也涉及活体濒危鹦鹉。据公开的信息,该案抓获犯罪嫌疑人10名,查获濒危鹦鹉蛋383枚、濒危鹦鹉473只、濒危巨嘴鸟1只,查证涉嫌走私濒危鹦鹉蛋3295枚。这不是孤例。去年11月20日,云南省昆明市森林公安局曾对媒体通告,该局近期成功破获两起国家森林公安局督办的特大危害野生动物案件,查获146只活体亚历山大鹦鹉,也是国家二级重点保护动物。此外,查获的还有象牙、盔犀鸟头、豹猫、虎骨等制品,涉案价值共计人民币260多万元。有讽刺意味的是,最高人民法院年初公布的《2018年度人民法院十大刑事案件》,深圳鹦鹉案也赫然在列。二审律师因此大受鼓舞,又接手江西一宗鹦鹉案,继续以“个案推动法治”。此案如何了结目前尚不可知,但有一点是肯定的,因深圳鹦鹉案而受到极大鼓舞的,肯定不止徐、斯两位律师吧。
     
      最后一则报道,标题是“七华人津巴布韦藏犀牛角被捕 中国放松禁令或令犀牛再度濒危”。

    【作者简介】
    梁治平,中国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员。

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