《大宪章》:当时与今日
2020/2/7 13:09:58  点击率[8]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】外国法制史
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】大宪章
    【全文】

      就《大宪章》已经不可能说出任何有新意的内容了。除非你说的是疯话。事实上,即便你真说疯话,很可能这些话先前也已经有人说过,很可能还是非常晚近的事情。因此你一定不能期待从我这里找到能让人吃惊的话来,尤其是在百周年纪念这样的场合,每天都会说些关于《大宪章》是多么多么具有预示性。
     
      在历史上就《大宪章》存有两种思想学派。一派是可以简单称为律师观点派,尽管持有该种观点的很多人并不是律师。他们认为大宪章主要是一份宪法性文件,是英格兰法治和臣民自由的基础。另一派是历史学者观点派,他们倾向于强调贵族们的自我利益动机,并且通常会对大宪章具有宪法上的重要性持有怀疑态度。
     
      律师们为什么会在赞颂《大宪章》中扮演急先锋,其中的原因也非常好理解。在我们的历史上曾经出现过法律具有特别浓烈意识形态色彩的时期。其中的一段就是十七世纪上半叶,当时在国会反对查理一世的斗争中律师为领导层提供了大量人选,各普通法法院本身成为绝对君主制与有限君主制之间的重要政治战场。另一个这样的时期就是我们自己的世纪,今天政府又一次成为地位较低的一方,法律被启用为一种更高贵的权力来源,较之单纯的政治本身,具被更自由、更条理化的价值体系。
     
      英格兰法律拥有一项悠久显著、相对坚不可破的历史。那就是她的实务界人士有一种天然的倾向性,试图通过断言法律来自远古而为这种理想状态提供正当性。但是,从总体上看,他们都是一些蹩脚的历史学家。这是因为除开一些受人尊敬的例外情形,他们是将法律史作为一门几乎完全建立在对法律文本进行研究基础上的自立自足的学科对待。他们一直对于制定法律的社会文化环境投入了非常少的兴趣。但,如同任何习惯法的体系,英国法始终以自我调适反映连续不断的每个时代所体现的各自不同的价值观。显明的是,十三世纪早期的价值观不同与我们今日自己的。
     
      主要罪人,也是迄今最有影响力的那位,就是早期斯图亚特王朝国王们的主要反对者之一埃德沃德·科克爵士,相对任何其他个体,他要为发明《大宪章》神话承担更大的责任。今天的演讲中,我稍后会回过头来讨论这位有趣也令人厌烦的人物。目前我只是要你们注意到科克作为历史学者的最主要的缺陷。他只对法律渊源有兴趣:特许状、制定法和中世纪起到法律报告作用的法律年鉴。他对这些渊源的阅读完全无视其产生的背景,就好像它们的产生是为了像他那样的十七世纪绅士。他不认为,理解书写它们的那些人的精神思想有任何意义,他假定这些头脑的思想和他自己的一样。他从来不曾想过,法律历史学家可以从编年史和历史记录档案中学习点什么。他给通才历史学家的建议就是阻止他们进入。“让他们不要去掺和任何一门学科或者科学中的任何问题点或者行业秘密,尤其是不要干预王国的法律。”他这样写道。
     
      历史学者一度满足于接受律师提供的神话。这种神话契合英国例外论那种爱国主义观点,多年以来英格兰的历史著述就是这些内容。直到二十世纪的开端历史学者都不敢提出比其更有怀疑色彩的观点。一九〇四年牛津大学的学院派律师埃德沃德·詹克斯发表了一篇题为“《大宪章》的神话”的著名论文。紧接着在之后的一年W.S.麦克肯尼出版了《大宪章》,同詹克斯一样,麦克肯尼也是一位学院派律师。他是一位苏格兰事务律师,在格拉斯哥大学担任宪法学讲师。但詹克斯与麦克肯尼同时也是通才历史学家中的厉害角色。麦克肯尼做了一件特别的事情,将大宪章做了细致的研究极其彻底研读了注释部分,首次将大宪章的每一项条款都置于其历史背景中细磨,并在这个过程中曝露出过去的许多错误想法。莫里斯·波威克,这位未来的牛津大学皇家历史学教授,在一九一五年的上一次《大宪章》百周年纪念论文集中发表了一篇杰出的论文,他接过了麦克肯尼的主要思想。
     
      毫无疑问律师在宣传其观点的工作上一直比历史学者做得成功。梅特兰德设定了基调,这位英国法的伟大历史学家宣布《大宪章》是一部“神圣的文本”。他写道,它“距离英格兰至今拥有的不可废止的根本性制定法最为接近”,尽管在梅特兰德写下这些文字时大宪章的大量内容实际上已经被废止了。这些情绪持续到今天我们这个时代,仍然获得了我们的政治家和新闻工作者不加批判的接受。一九八八年撒切尔夫人在布鲁日发表了一篇著名的演讲、或者假如你宁愿用臭名昭著也罢,演讲中撒切尔提到大宪章,将其作为代议制政府的起源。目前的这位首相使用爱德华儿童插图教科书,将大宪章称作:为民主制、平等和法治铺平道路的文献,是“所有我们的法律与各项自由的基础”。在逢百周年《大宪章》纪念年度上提出的部分更具体的主张甚至更为非同寻常。彼得·奥勃恩最近在他的《每日电讯报》专栏上将《欧洲人权公约》描述成“深深植入《大宪章》原则的国际法文献”。其他人则踊跃地提出二〇一四年作出的部分废除一九四九年创设的法律援助制度的决定与《大宪章》相抵触。近期,在伦敦的一场主要是为英国律师提供国际营销机会的全球法律峰会上,会议主办者在自己的网站上将峰会描述为“将《大宪章》的遗产与价值观牢牢地打入二十一世纪的背景中。”
     
      现在我要说,对于臣民的自由、法治、《欧洲人权公约》、法律援助、民主制、母亲代孕和苹果派或者甚至是为律师提供国际营销的机会,对于这些事情我都不反对。但是我确实非常反对出于服务本质上属于现代政治目的的原因而去歪曲历史。我前面引用的那些声称和主张是出于高尚目的的一通胡话。它们代表的是最为糟糕的那类不顾历史的辉格党做派。一代人之前的赫伯特·巴特菲尔德在一篇著名的文章中嘲讽过,它们将这观点总结概述为:过往的历史可以被看做是易于出现意外的,但是从总体上看又是坚持朝着彰显我们自己价值观的正义性阔步前进。
     
      假如我们要充分理解《大宪章》的历史意义,那么需要我们做的首要事情就是理解产生它的当时的世界。与普遍相信的相反,无论是在《大宪章》出现之前还是之后,中世纪都并不是一个绝对君主制的时代。从来就不可能是这样。中世纪社会能产出的只能是超过基本生存需求之上的非常少的剩余。政府在金钱与人力上的资源非常有限。没有臣民默许的支持和至少是臣民中最有实力的人的积极支持,他们不可能进行统治。为了生存,中世纪的统治依赖社会情绪、合法性和恫吓三样不稳定事物的混合作用,其方式与直到相对现代时期之前的绝大多数统治方式一样。这意味着国王们负担不起不顾同时代关于国王应当如何行为的共识而自行其是的代价。那项共识的关键要素之一就是国王应当依据法律行事。
     
      《大宪章》诞生前的那一代伟大的英格兰政治理论家来自索尔兹伯里的约翰,曾于一一五〇年代撰写了他的最重要的作品《论政府原理》(Policraticus )。他相信国王和暴君之间的不同是,国王通过通过法律统治。他教导道,国王们受限于法律约束条件,这些约束条件保护个体自由免于武断政府的反复无常。国王不能任凭心意径直改变这些约束条件。作为比较,暴君的行为除了实力之外并没有更高的权威。我现在引述索尔兹伯里的约翰的原因并不是他的观点特别具有原创性,而是因为这完全就是当时司空见惯的观点。关于国家的传统观点,他是当时阐述最为清晰的解释者。兰尼米德的贵族们肯定是没有读过《论政府原理》一书。他们曾经听说过这本书的机会都不大,尽管他们的发言人坎特伯里主教史蒂芬·朗顿很有可能是读过的。但是中世纪是一个具有高度法律思维的时代,贵族对于基本法律具有成熟的观念。他们完全知道国王不能听凭他的喜好行事,无论是理论上还是实践中都不可以。
     
      但是这种法律来自哪里呢?索尔兹伯里的约翰是这样回答这个问题的,他说法律来自上帝。而贵族阶层将给出一个不同的答案。他们说法律来自于无法追忆的古老习惯。在十二世纪的英格兰,人们谈论的法律是忏悔者爱德华国王的法律。忏悔者爱德华制定的法律的精确内容是什么,其实是一件需要打上疑虑的事情。忏悔者爱德华并不以发布了任何一部成文法为人所知,尽管在十二世纪和十三世纪中确实有不同的多样的伪造成文法假托他的名字写就并且四下传播。人们所指的忏悔者爱德华的法律并不是指一系列可查明可确定的法律文本,就如同诺曼征服之前属于想象中的黄金时代的法律的理想状态那样。中世纪的人对于人类提升自我的能力持有深深的悲观态度。他们与我们不同,他们并不期待人类生存条件的渐进性改良。他们在过往中寻找他们的黄金时代,将历史看成是一部与人类丑陋事务不可分割的关于衰亡与腐朽的叙事传说。与罗马皇帝曾经做过的不同,中世纪的国王依据自己实力的丰沛程度制定他们的法律。在参谋顾问和智者贤士的帮助下,国王们从现有法律(现有法律的权威来自其古老)的启示中衍生出法律。能做的事情最多是用更优良的语词做出定义,表述法律。我们今天假定我们的命运掌握在自己手中,我们的黄金时代仍在前方等待我们,而他们的观点比较我们今日的假定不能更为不同了。
     
      一一〇〇年亨利一世加冕时发誓遵守英格兰的法律与习惯。他在一份著名的特许状中定义了誓言的含义,他在这份特许状中承诺放弃他的前任国王威廉二世一直在实施的多种非法行为。亨利说,威廉二世的行为没有成为法律。与此相反,这些行为“非正义地压制了英格兰的法律”,他(亨利)将会以恢复忏悔者爱德华的法律的方式对此做出纠正。亨利的继承人们也都发布了加冕特许状,这些特许状要么是直接以亨利一世的为模板要么是简单地重申亨利一世的特许状的效力。这些特许状实际上是投出请求以期获得臣民的支持,不这样做新加冕的国王就无法实施统治。在那一时期的档案记录和编年史记录中有充足的证据表明人民了解这些许诺并且有时会援用这些许诺为自己抗拒国王的命令提供正当性。他们把特许状当做法律。亨利一世的特许状是由史蒂芬·朗顿在为形成《大宪章》做磋商谈判的那段时期制定出来的,特许状最终版本的起草也是建立在大宪章的部分内容之上。
     
      因此,《大宪章》确实代表了法治。但是《大宪章》并不是这项原则的起源。在《大宪章》之前,英格兰的国王们毫无疑问是会非常频繁地破坏法律,而在这之后他们继续不断破坏法律。但是国王受到法律节制的理念,在英格兰和其他地方长久以来一直都是中世纪宪法思想的正统内容的一部分。贵族们并没有在兰尼米德发明这一理念。他们的目标是界定法律是什么。无论法律是什么,国王都受制于法律,这一点是当时就无人怀疑的。
     
      然而,这并不意味着十二世纪的英国人能超越于他们的时代成为立宪主义者。调整国王与他的世俗臣民的关系的法律只是非常狭小的类别。从内容精神上看它更接近私人契约而不是宪法。它几乎完全是关涉国王的封建权利与义务。这些权利义务与调整土地控制的法律条文相关联,在那个时代土地是主要的财富来源也是除了王室公职和教会公职之外的唯一身份地位的来源。凭借对于土地的最终所有权,国王对于直接受封的臣子(通常称作直属封臣)负有施行司法的义务。他有权要求直属封臣在他的法庭和御前会议中服务,并在一定限度内为他在战争中服役。国王有多项权利,例如当他的直属封臣由于是未成年人或者是妇女的原因而无法履行军事服役时,他就有权掌控他们的土地。当继承人继承遗产时国王有权征收额外的费用,被称作“罚款”。他有权征收被称为兵役免除税的税收,作为封臣军事服役义务的替代。国王可以在自己的法庭收取诉讼费,而在国王的法庭提起诉讼是确定有争议的土地所有权的唯一途径。对于贵族家族以及与贵族间具有类似关系的贵族的封臣而言,这些权利也是他们生活中的重要事务。极大程度上它们影响了土地所有人的财源以及在社会中的立足境况。但这些与统治机器无关,也几乎不是我们所称的宪法所具备的内容。
     
      将调整封建权利的各种特许状看作是一种早熟的立宪主义者会引起另一个难题。即不存在违抗国王意志强制执行国王义务的制度性机制。《大宪章》当然没有提供这样的机制。国王的法官是属于国王的,事实上法官也是以他的名义行事。还需要若干个世纪才会出现获得承认的司法独立观念。此外,尽管存在一项一般意义上的传统,即国王应当采纳其地位靠前的臣民的建议,但是直到十三世纪下半叶之前,任何可以被承认为代议制国会的事物都是不存在的。对于滥用王权的唯一救济就是违抗封建权利,这是一种正式宣布脱离封建纽带关系的术语,而封建纽带也是国王权力的唯一来源。宣布脱离封建纽带将同时将双方从自己的义务中解脱出来,将反叛合法化。之后的结果就是实力问题而非法律问题了。
     
      这就是一二一五年发生的事情。英格兰安茹王朝时期国王们的根本性难题是不存在全国性的税收制度体系。亨利二世、理查王和约翰王均打了对付内部反叛的花费高昂的战争,战事主要发生于他们在法兰西的领地。因此他们利用特许状中关于他们的封建权利的不确定的规定,勒索金钱为战争花费提供资金。举例来说,他们处置监护权利和女继承人继承财产,并不按照传统接受的金钱数额而是只要市场能够承受的数额收费,这通常是一大笔金额。国王们为女继承人找的丈夫很可能是富人但并不总是女士们中意的人选。国王们在封臣需要替代军事服役时总是征收非常重的兵役免除税。国王利用封臣出现轻微不法行为剥夺他们的贵族身份。国王对某些人罔顾正义将其置于法律之上。约翰王在这些事情上与他的兄长父亲并无不同。但是他的财政需求更大,因为他面临的不仅仅是他的法兰西领地的反叛而且是面临由法王菲利普·奥古斯特领导的对其法兰西领地的全面入侵。因此他在压迫性地使用他的权利上做得比他的父兄要更过分。贵族阶层中的一大部分人,主要是来自北地英格兰的贵族做出的反应就是割断封建纽带,对国王发动战争。贵族们拿下了伦敦并迫使约翰王在兰尼米德屈从于他们的要求。
     
      《大宪章》的制定者如果知道他们身后的卓然声誉,一定会被惊到。这一美誉的名称“大宪章”,只是在十三世纪才后加上去的。即便是那时候这个名称也不是意指其内容的伟大,而是用于将其与二年之后发布的较小的森林宪章之间做出区分。《大宪章》,名副其实,是一部非常保守的文献。它寻求的是强制执行那些本身作为传统就根深蒂固的国王惯例以及强制执行超过一个世纪之久一直为国王和他的先王们所承认的那些义务。并不存在心志高远宣布原则的事情。没有任何真相是不言自明的。千真万确,当中根本没有任何条款可以被称为具有宪法属性。
     
      与此相反,其内容相当体现世俗性。有保护贵族和其主要同盟者、教会以及伦敦城利益的条款。这些条款之后是大量与土地占有制度中的封建事务有关的高度细节性的条文。这些内容主要都是关于金钱。大宪章就是一个冗长的目录,记录了约翰和他的父兄作为封建关系中处于尊者地位的一方,如何为了从臣民中榨取金钱而滥用其国王权利的种种方式。这些手段并没有多少新事物,除了国王义务的更不确定性被界定得更精确了,比如说,对国王通过设定罚款条目进行罚款设定数额限制。大宪章是对法律传统的经典致敬,同时也结合了定义当时社会情绪关于立法活动的所有期待的尝试。
     
      《大宪章》第三十九条与第四十条作为最著名的条文无疑做到了这种结合:
     
      “任何自由人,如未经其同级贵族依法判决,或经本国法律裁判,皆不得被逮捕,监禁,籍没财产,剥夺法律保护权,流放,或以其他方式加害;我们也不会对其提出控诉,也不可派遣其他人对他这样做。我们绝不向任何人出售正义的权利,也绝不让任何人得不到或者迟延获得正义。”
     
      这是指向贵族们对约翰王的一项具体不满。学者们对具体是哪一项不满还不能达成一致。简而言之,指一一六〇年代以来,国王们的法官对自由民之间关于由其自由保有的土地之所有权的争议均享有排他性司法管辖权。但是在国王的直属封臣、主要是贵族阶层和较为富有的骑士之间发生争议时,国王作为他们的直接上级,出于固有的地位享有个人对此争议的司法管辖权。约翰本人习惯于在这类案件中,在仅有低级别王室骑士和王室官员在场,而非人们期待一般应当出席此类场合的重要人物在场时,个人作出判决。他的很多判决中有大量的政治因素。毫无疑问,他在出售正义。他索取数目巨大的称为“递酬”的金钱,作为回报他提供司法服务。有时候他会拒绝提供司法。因此贵族阶层发现他们像榨橙汁一样被挤干了。他们自己的佃农向国王的法官提出诉讼主张拥有不受限制的途径,但是他们自己互相提出诉讼主张却要取决于国王本人变幻无常的心意。这就是第三十九条和第四十条要用做的目的:对国王本人施加的司法标准与要求国王的职业法官们的完全相同。当然,第三十九条与第十四条与陪审制完全没有关系。一二一五年时,陪审制已经出于特定具体目的在实践中使用了大约半个世纪之久,但刑事审判还是依靠神谕裁判或者依靠决斗,并不是依据陪审团的事实裁定。由于教会禁止神职人员参与到用于发现事实的更原始的方法,作为后果,陪审制只是在整个十三世纪期间中逐渐地进入实践。第三十九条与第四十条也并非人身保护令状的起源。这一制度是在《大宪章》之后很久由国王的法庭发展出来的,尽管半个世纪之前在亨利二世治下有时候会颁发出效力大致相同的令状。第三十九条防止了在没有法律权力下逮捕臣民的行为,针对的是约翰王使用法律机器摧毁如前王室宠臣巴罗斯的威廉之类他的敌人们的做法,这是向国王挥舞的一记重击。但是第三十九条的这部分内容只是一根脆弱的芦苇,因为它并没有说明是什么构成其法律权力。每一名中世纪国王以及每一名都铎王朝的国王都行使逮捕的权利,要么是通过他个人或者通过他的大臣们,一般情况下是逮捕是出于国家的理由为了监禁被逮捕之人。直到十七世纪,法院一直认为国王提供的正当理由足以充分回应人身保护令状。
     
      那么我们为什么就单单挑选了《大宪章》作为法治的起源?假如我们认为时间合适,也同样可以庆祝亨利一世、史蒂芬国王或者亨利二世加冕时颁布的特许状的八百周年纪念。答案是它的特别之处并不是关于它承载的理念,那其实完全是传统的;而是其诞生时戏剧般的周遭情势。习惯,根据其定义,就是不确定的。只有当一种作为习惯的义务其存在与否受到质疑时,它才能获得真正的检验。约翰王的习惯挑战了他的贵族们的法律观,他失败了。他的义务就被强制执行到他身上。此外,强制执行这些义务的场面确实是声势浩大,是一场加冕礼上的特许状或是一部法律专论永远不能匹敌的戏剧场面。
     
      最初的《大宪章》寿命极其短暂。在不到十周之内,教皇英诺森三世就公开谴责它“不但是可耻下流的而且不合法、不正义”。他宣布《大宪章》无效,并禁止国王本人遵守它,违者将被逐出教会。一二一六年十月约翰王死去,继承王位的是他九岁的儿子亨利三世。在他还是一个未成年人时,不可能永久性地确定下任何事情,而直到一二二五年之前《大宪章》的地位并没有最终得到解决。就在那年亨利重新颁布了修订后的新版本大宪章。新的文本排除了大量对国王施行统治的权力施加宪法性限制的条款。它排除了原版本第六十一条,该条创设由二十五名贵族组成的永久性御前会议,可对国王强制执行大宪章。它排除了第十二条和第十四条关于防止国王在未得到“王国共同商议下”即征收税款的条文。换句话说它排除了任何可能创设有能力挑战国王的、替代王权的宪法权威。
     
      根据巴恩维尔的编年史,国王承认修改后的《大宪章》“宽容令人愉快”,优雅使人欢愉。作为回报,贵族阶层同意国王的一项新的重税。纳税人被告知除非他们交税否则就不能享受国王承认给予的各项自由。副本在整个英格兰分发,发送至每一个郡和较大的城镇。之后的十三世纪,当《大宪章》得到亨利三世和他的儿子爱德华一世正式确认时,二位国王确认的也是一二二五年的文本,作为官方法律文件记录于制定法汇编卷的正是这一文本,而非更早期的版本。
     
      在一二五八年至一二六五年间发生了一场旷日持久的反对亨利三世国王的贵族反叛。贵族们援用《大宪章》为自己的行动提供正当性。他们宣称亨利三世对教会的压迫、剥夺(贵族)继承人以及轻蔑对待(贵族)女继承人之类的行为都违反大宪章的条文。尤其是国王过度行使了王位的封建领地权利,在没有贵族同意下提高了金钱税负。换而言之,贵族们最根本的冤屈与不满与约翰王时期完全一样。贵族们是出于经济目的对国王的封建领主权利提出滥用的指控。贵族的难题是假如不对国王的治理施加某种永恒性的控制,就没有办法迫使国王遵守大宪章中这些方面的规定。一二五八年亨利三世被迫接受了《牛津条款》,后者通过要求国王接受一个由贵族阶层产生的御前会议(国王必须按照其建议行动)将王国的治理从他手中夺走。贵族用法治的名义这样做了。一二六四年公开表达造反理念的著名拉丁文诗篇《路易之歌》(Song of Lewes )简洁有力地表达了这一理想“虽然国王会倒下,让法律挺立吧。”(Lex stat, rex cadit )贵族针对亨利三世的反叛暴露了《大宪章》的弱点,它并不是什么宪法性文件,而不过是一部封建性的成文法律。
     
      根本的困难是,《大宪章》远不是一部为了未来宪法发展的蓝图方案,它真的是旧秩序在行将灭亡时最后的喘息。发生在兰尼米德的那一幕之后的三个世纪里,英格兰社会发生了很多改变,使得大宪章要处理的那类争议问题变得没有那么重要。
     
      首先,《大宪章》被指导主要用作保护国王直属分臣的经济利益,他们只是人数大约为一百五十人至一百八十人之间的一个小群体。大宪章规定,国王的直属封臣对于他自己的封建下属也可以提供同样的权利(保护)。只有那些不自由的被束缚于土地的农民被排除在外,他们可能构成英格兰一半的人口。但是随着十三世纪长时间的农业兴旺,英格兰人口激增、现金交易经济膨胀以及土地流转增长,这些分类开始日益失去意义。传统的封建等级制度不再为权力行使提供机制保障。
     
      其次,律师们发明各种方法,以规避与封建佃农制度相联系的越发繁重的各项义务。这种做法尤其针对如何限制当出现财产向继承人流转时王位的权利,这始终也处于约翰王与贵族间纠纷的核心。律师最孕育丰富的发明就是“用益权”、或者是信托,律师们在十三世纪末设计出的这项制度在之后的二百年间极其受到土地所有人的欢迎。用益权的工作机制是将财产权利赋予持续存在的受托人,这样土地所有人就永远不会死亡。结果也是土地所有人从不会死亡。
     
      第三,国王们也不再依靠封建义务招募其军队。最后一位大范围征用封建军事义务的英格兰国王是爱德华一世,他死于一三〇七年。最后一次征召封建领主是在一三二七年。自十四世纪中期开始,英格兰国王的战争就是依靠为了取得荣誉和薪酬而作战的志愿者打下来的。他们的义务是建立在契约和支付金钱之上的,并不是建立在土地占有制度之上。从军打仗逐渐成为一种职业生涯,职业士兵与英国社会的结构之间的关联是随意而充满偶然性的。
     
      最后一点,也许也是四点中最重要的,十三世纪下半叶产生的代议制国会将国王与其臣民之间打交道方式的提高到了一种完全不同的基础之上。国会代表了谱系更为广泛的人口,超过了其利益受到《大宪章》保护的人口范围。代议制国会提供了更为有效的对国王统治表达不满的途径。最重要的是,它带来了针对动产的过早成熟的全国范围的税收制度,这一税收不不取决于封建义务而是依靠国会下议院的同意。
     
      在爱德华二世和理查二世治下的未来宪法斗争并不是关于封建事务,而是关于迫使国王对范围更广泛的社会负起责任的各种机制。如同在爱德华二世治下以及理查二世和亨利六世治下重复的,最大的争议问题就是对于王室御前会议的组成人员和权力的控制,这一会议在中世纪后期逐渐成为国王统治的神经中枢。而《大宪章》并没有对这些事项说过一句话。英国人渐渐地忘掉了《大宪章》。年鉴中出现引用大宪章的频率变得逐渐降低。过去国会请愿要求确认大宪章的效力曾经是一种常规做法,但在一四一六年之后这种惯例就消失了。约翰·福特斯克爵士,一位前王座法庭首席法官,于一四六〇年代写出了第一本英国宪法的概述。尽管他是一位受限君主制和法治的坚定信仰者,但他却是从亚里士多德和阿奎那那里,而非从《大宪章》中推导出这一信念的。都铎王朝时期的英格兰甚至比中世纪后期更少在意《大宪章》。这一时期见证了国王的王室固有权力极其可观的扩张以及国王增加使用诸如星座法庭这类拒绝受到普通法约束的特别教会法庭。这种做法在政治上具有争议性。但是《大宪章》罕有在争议中被提及。托马斯·史密斯爵士并没有在其写作于一五六〇年代的《英联邦》一书中提及《大宪章》。莎士比亚的《约翰王》中也没有出现《大宪章》的特写。
     
      《大宪章》鲜有被唤醒的时刻,即便有,那些场景通常是有关国王控制教会引起的争议。那个时代的反讽之一就是一五三〇年代的传统天主教徒和伊丽莎白女王宗教政策的清教徒反对者都喜欢引用保护教会诸项自由的《大宪章》第一条,尽管教会当时已经是一项本国化的事业,而君主正是不具体执行管理事务的教会主宰。一五九三年清教徒律师詹姆斯·莫瑞斯在国会中问到,“今天的英格兰《大宪章》,得来时哪里经历了那么多苦难?”这是个好问题。
     
      我们今天了解的《大宪章》是在十七世纪早期发明出来的,主要是靠一个人发明的,他就是法官与政治家埃德沃德·科克爵士。他是一位具有非凡学识并有着胆汁质气质的人物,科克出人头地后成为王座法庭的首席法官。詹姆斯一世插手法庭运作时他与国王发生了争吵。科克拒绝国王的干预,结果是一六一六年他被解职。在他接下来的十八年生命中,他成为斯图亚特王朝虚荣做作派头的坚定反对者。
     
      科克将《大宪章》从一部多少是表现为封建管理关系的技术系目录改头换面成英国宪法的奠基性法律文本,从此以后它就在一大群从来就没有实际读过文本的评论家当中尊享此地位。在这群评论家最后的定稿中,科克关于《大宪章》的看法具体表达于其《英国法律制度》第二卷,其中绝大多数内容写作于一六二八年国会与一六三四年他去世之间这段时间。在他了不起的专论中,科克几乎从《大宪章》文本中读出了全部英国普通法。科克将第三十九条与第四十条描绘为纯金,字字玑珠,值得研究每个字节的微言大义。科克将其当作人身保护令状和陪审制的起源。在更普遍意义上,科克认为大宪章的条款保护某人的“各项权利”,而实际上指的是某人被赋予只有他能做某些事特权和他得到的豁免,同时科克将这些条文按参照臣民拥有的权利处理。在他看来,这意味着国王对个人自由所做的所有侵犯都是不合法的。他甚至认为,《大宪章》是国会主权的起源,尽管国会在大宪章被盖上封印后半个世纪内都没有出现。他断言大宪章防止了国王在没有获得同意下榨取金钱,尽管实际上一二一五年的大宪章中唯一处理税制的条款在后续重新颁布的版本中被移除了。简言之,科克在下议院通过《权利请愿书》的辩论中说,《大宪章》是一部规定受限君主制的宪章。“《大宪章》”,他发出了著名的断言,“它宣告了那个家伙他(国王)没有任何至高无上的。”
     
      许多人敬畏《大宪章》的人根本没有听说过埃德沃德·科克爵士。然而他对于我们对大宪章的认识有着不同寻常的巨大影响力。科克的《英国法律制度》被认为是一部直到十九世纪之前具有高度权威的著作。他对于《大宪章》的分析被早期美洲殖民者照单全吞。美国《宪法》、联邦与州的《权利法案》的制定者们,使用《大宪章》反对乔治三世国王的统治,正如科克使用它来对抗查理一世国王一样。美国宪法第五修正案、宪法第十四修正案的正当程序条款,正是建立在科克对于大宪章第三十九条的解释的基础上的。一九九一年,有人计算过截止当时《大宪章》在州和联邦法院超过九百件判决中得到引用,通常是用于支持那些兰尼米德的贵族都不认不出来的提议。在过去的半个世纪里有超过六十件最高法院的判决仰赖大宪章。弗兰克福特大法官在Malinki v New York 324 US 401, 413 (1945)案中写道,‘对正当程序法律的保障以及法律的平等保护的保障,概括了可回溯至《大宪章》的英语民族的自由历史,并体现在我们民族的宪法成长之中。’晚近自二〇〇四年,史蒂芬斯大法官在Rasul v Bush 542 US 466 (2004) 案中代表最高法院的多数派发表了他的判决,准许对关塔那摩湾监狱中的囚犯施与人身保护令,他引用了《大宪章》第三十九条支持他的结论。
     
      具有讽刺意味的是,《大宪章》并没有在诞生它的国家的法庭中取得多少进展。当下在制定法大全中《大宪章》仅保留了三项条款。这三条甚至充满着古色古香。它们是保护教会特权的条款,保护伦敦市特权的条款,以及一二二五年版大宪章的二十九条,该条复制了一二一五年版文本第三十九条与第四十条。自一九〇〇年以来,英格兰高等级法院的判决中有将近一百七十件引用了《大宪章》。几乎在每一起案件中,它都主要发挥维修辞用途。在非常罕见的场景中,提交到法庭的案件可能会得出实际上不同的结果,此时法官会巧妙地回避问题。
     
      就在最近,上议院上诉审委员会判决了一起可能具有决定性意义的案件。那就是v Secretary of State for the Foreign and Commonwealth Office ex parte Bancoult [2009] 1 AC 453案。事实情况是,国王有一项为不列颠殖民地制定法律的王室固有权力。一九七一年王室运用了这项权力,制定了一项法令驱逐印度洋中的英属迭戈·加西亚岛上的全体人口以便让其成为美国军事基地。殖民地法律只有当与英国法相一致时才是合法有效的。因此争议问题就成了法令是否与一二二五年版《大宪章》第二十九条相一致。上议院认为法令合法有效。霍夫曼勋爵代表委员会的多数派表达意见,他确认《大宪章》确实规定除非有法律的授权否则禁止流放。他说,但是大宪章并不削减立法者制定他认为合适的法律的权力。在他看来,大宪章创设的权利并没有如此基础性以致于国王在运用其制定法律的王室固有权力时不能将这一权利拿走。埃德沃德·科克爵士一定会从坟墓里坐起来的。但是霍夫曼勋爵其实是对的。《大宪章》保障的非常少。
     
      然而,假如不是出于那些通常提出的理由的话,那么《大宪章》实际依然重要。有一些法律文件实际说了什么并没有人们误以为它们说了什么来得重要。有一些立法活动具有某种象征意义,而这种意义其实完全不同于实际立法中产生的任何原则。《大宪章》的情形也是如此。它已经成为建立在法治之上的自由传统的辞藻的一部分,而那又代表着英国对西方政治理论早熟而独特的贡献。重点是我们必须停止认为它不过是一部中世纪法律文献。它确实是十七世纪英格兰的和十八世纪美国的宪法历史中的重要篇章。
     
      最终,人们对于这类政治神话的态度取决于他如何放置他的黄金时代。那些创造出围绕在《大宪章》身上神话的人,将他们的黄金时代安放在过往中。他们的理想世界是重新体验失落的想象中的天堂。对于科克和他那一代人,他们所理解的十七世纪的普通法,应当是自阿尔弗雷德国王时代或者传奇性的特洛伊人布鲁特斯时代开始,就以同样的形式存在,这一点对他们很重要。真正重要的事情是,这本来应当被完整概括在《大宪章》中。他们法律规划的权威性很大程度上取决于它被假定认为应当古老而悠久。否则的话,他们将只不过是革命分子而不是值得受人尊重的英国绅士,他们相信自己就是后者。今天,钟摆摇荡向了另一边。“中世纪”成为了野蛮的同义词。我们对于历史的无知令人恐惧,这在很大程度上是因为我们不再视其为灵感的来源而予以关注。现在我们都是掌控我们自己命运的革命人士。因此当我们纪念《大宪章》时,也许我们应当问自己的第一个问题是:我们真的需要神话的力量来维系我们对于民主制度的信念吗?那群人是守旧的来自英格兰北部的百万富翁,早死于七百五十年之前,他们在法国打仗、肌肉发达、既不懂拉丁语也不懂英语;我们真的需要从这群人那里推导出我们对民主制度和法治的信念吗?我宁可希望不是如此。

    【作者简介】
    桑普顿勋爵 著  ;蒋天伟 译。

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