疫情当前,用人单位如何合法合规地应对延期复工
程阳;鞠海艳
2020/2/6 11:54:06  点击率[44]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】劳动与社会保障法
    【出处】 微信公众号:法学学术前沿
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】疫情;延期复工
    【全文】

      为遏制疫情的发展,尽快打赢这种“硬仗”,各地在国家层面延长春节假期的基础上陆续出台限期复工的相关文件,我们汇总了截止至2020年1月31日14时已经出台的省市的复工时间供用人单位参考。同步,我们附件的复工时间汇编分为两类,对于限制全部企业为原则,其他特殊企业为例外作为一类,把工程类限期开工作为一类。统计后我们发现,复工时间大部分集中在2020年2月8日左右,个别地区具体开工时间另行通知。

      疫情打破了用人单位的整体部署和安排,那我们来一一分析一下这里面的来龙去脉,以及用人单位应当如何应对。

      一、政府发布限期复工令的法律依据

      《突发事件应对法》第49条第3项规定,公共卫生事件发生后,履行统一领导职责的人民政府可以采取一项或多项应急处置措施,禁止或限制使用有关设备、设施、关闭或者限制使用有关场所,中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施。同时,《传染病防治法》第42条规定,传染病爆发、流行时,县级以上地方人民政府应当立即组织力量,按照预防、控制预案进行防止,切断传染病的传播途径,必要时,报经上一级人民政府决定,可以采取停工、停业、停课的紧急措施并予以公告。

      根据上述法律规定,我们可以知道各地陆续出台的延迟企业复工和学校开学的通知属于在疫情特殊时期的一种紧急措施,而相关的文件属于行政规范性文件,具有普遍约束力。我们在明确复工令的法律依据后就会清楚用人单位之所以应当执行复工令的法律基础。

      二、延期复工期企业是否应当支付劳动者待遇以及支付待遇的标准

      关于该期间的性质,目前争论很大,观点包括:

      观点一:延期复工期间属于休息日,职工按照上班的,应作为休息日加班支付加班费。

      依据:2020年1月28日,上海人社局关于延迟企业复工相关问题,延期复工期间属于休息日。职工即使在家上班,应作为休息日加班,由企业给予补休或按照规定支付加班费。

      该观点目前也是被大家诟病最大的,原因在于如果定义为休息日,那休息日是无需支付工资的,上海官方的解答让大家不知所云。而且,该官方解读未区分特殊工时和标准工时加班的差异,也未说明在此期间本身的休息日如何算。当然,在此期间的休息日应当不支付工资应该能达成基本共识。

      观点二:延期复工期间,不符合复工条件的应当视同职工提供正常劳动并支付其工资,符合复工条件的企业以及其他符合规定正常经营的企业,应当按照规定做好防疫工作,职工提供劳动的,及时足额支付工资,鼓励企业以适当方式给予关怀和鼓励。期间涉及休息日的,按国家有关规定执行。

      如果再细说,即未复工期间应当支付工资,期间涉及休息日的,按照国家规定执行,即复工期间的休息日应当予以剔除。

      依据:无锡市《关于妥善处理推迟全市企业复工期间职工工资待遇有关问题的通知》,该通知规定,推迟复工是应对疫情防控的应急措施,根据省市关于推迟企业复工的相关要求,在2月3日至8日推迟复工期间,不符合复工条件的企业应当视同职工提供正常劳动并支付其工资。

      苏州市人力资源和社会保障局《关于做好疫情防控期间人力资源和社会保障相关工作的通知》,对因政府采取迟延复工或其他紧急措施期间,不能提供正常劳动的职工,用人单位应当视同提供正常劳动并支付其工资。

      观点三:(属于因为不可抗力导致的劳动合同中止)

      延期复工期间,不工作无工资,正常工作即正常发薪资。目前该观点更多限于讨论,尚无政府部门采用该观点。

      观点四:未复工期间,企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资,符合规定不受迟延复工的,应当依法支付劳动者工资。其中,企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,按照不低于本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。

      在加班费问题上,未区分特殊工时和标准工时,亦未考虑加班费计算基数约定等问题。

      依据:广东人社局官方回应,按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求,除特殊情形外,本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日未复工期间,根据《广东省工资支付条例》、人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电[2020]5号)关于停工、停产期间工资支付相关规定,企业应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。

      符合规定不受延迟复工限制的企业,在此期间安排劳动者工作的,应当依法支付劳动者工资。其中,企业在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。

      之所以就该问题观点差异巨大,是因为《传染病防治法》并未规定该种措施下,工资应当如何支付,不少人认为应当根据《工资支付条例》有关待岗的规定来支付,但该问题仍在争议中。虽然各地出文对此进行了解释,但该解释更多的是行政机关的解释,并且与法律规定多少有多不一致。北京于1月31日晚发布的通知中也未界定延期复工期间的法律性质及工资支付方式。根据现行法律考虑,参照待岗处理应该是较为中规中矩的处理方式,相信不少地区会是这样的观点。

      在法律未明确之前,基于利益平衡的原则,笔者更倾向于将权利交给用人单位和劳动者协商解决。当然,如果日后我们国家有有关公共利益补偿等制度,或许这个问题会有更好的解决方法。

      对于用人单位来讲,尤其是跨区域用工单位来讲,该问题上不建议过于纠结。首先,除非获得复工审批,不存在加班问题,为此,加班费计算不是关键所在,而如果属于防疫等单位,不论基于法律规定还是公司社会责任,在此期间给予加班费也是应有之意。其次,对于不复工的企业,根据现行有效的法律,更大程度上会理解为待岗,在第一个待岗周期也应当按照原待遇支付工资;再次,对于可能在家安排部分工作的事项,该事项应该完全有别于到岗上班,完全可以通过绩效等问题灵活解决。当然,还有企业会进一步关心是否可以通过安排休年休假方式等解决,该操作可能需要谨慎,同时,也需要关注各地的具体规定。

      我们看一下常州的规定,常州最大的亮点可能就是回复了企业关心的问题,即是否可以通过年休假等方式解决,同时还明确在此期间可以远程办公。

      为此,尽管各地规定让大家眼花缭乱,但仔细分析后,我们就会发现,该问题并没有大家想象的那么可怕,毕竟时间较短。虽然该成本全部让企业负担又失公允,但只能算是在特殊时期,共克时艰的一种举措。我们可以期待的是,疫情过后,类似问题能否梳理后从法律层面进行更优化的规定。如果这样一种延期复工方式真能换得疫情的早日退却,应该是大家都期待的事情。

      三、复工期间工资到底如何支付不止是这几天工资的问题,更关涉用人单位是否履行了及时足额支付工资的义务

      若用人单位未足额支付工资,用人单位依法将承担如下法律风险:

      1.劳动者以此为由解除劳动合同要求支付经济补偿金

      《劳动合同法》第38条规定,“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(二)未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定,“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”如企业在延期复工期未及时足额支付工资,则劳动者有权以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。

      2.行政处罚的法律风险

      从行政处罚的角度,如劳动者向劳动监察投诉,则用人单位可能承担补足工资及经济补偿金、加付赔偿金的风险。根据《劳动合同法》第85条的规定,“用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;……(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

      为此,对于该事项,用人单位关注的不仅应当是这几天的工资,后续的风险更是用人单位应当考虑的问题。虽然上海等地区有相关的政府官方解读,从法律角度,该解读并不能成为劳动监察部门处罚的法律依据,也不能成为仲裁和法院判案的依据。

      根据《行政处罚法》第18条的规定,上述规范性文件并不能成为行政机关处罚用人单位的依据。

      而根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条以及第6条规定,对于第4条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。如此,类似上海的官方口径从法律角度不应当作为案件审理的依据。

      该法律风险对用人单位客观存在,但如果严格从法律角度来看,上海等地颁布的复工令公布要求的待遇如果用人单位不执行,不应构成不及时足额支付工资。当然,具体还需要看个案中的掌握。

      四、用人单位违反延期开工令的法律后果

      如用人单位违反延期开工令提前开工的,根据《传染病防治法实施办法》第70条、《治安管理处罚法》第50条以及《刑法》第330条规定等规定,用人单位与主管人员和直接责任人员存在受到行政处分、行政处罚、被采取行政强制措施的风险;构成犯罪的,还可能被追究刑事责任。

      综上,对于限期复工,笔者还是坚持认为,为抗击疫情,用人单位应当遵守复工令的要求,如果提前复工的,应当按照各地要求进行报备审批。但对于待遇支付的问题,笔者更倾向于用人单位灵活处理,通过年休假等各种方式进行,所以,笔者真心为常州的规定点赞。

      具体而言,企业就复工事宜牢记以下几点:

      1.复工时间以当地政府发布的时间为准,包括哪些行业可以提前复工,以及如果申请提前复工需要的程序。同时,应当随时关注政府可能公布的各类政策,以便及时调整。企业对于自己行业是否属于可以复工范围不确认的,最好与政府部门进行沟通;

      2.对于要求不能提前复工的用人单位,除非经过审批,否则,不得复工,线上一些工作可以根据情况灵活安排;

      3.复工期间能否安排年休假、倒休等,具体结合各地政策执行,相关意见可参考本文第二部分。但如果当地政策有明文规定的,谨慎起见,按照当地政策执行更好。

      4.对于不定时、综合工时特殊工时是否需要支付加班费等问题,在政策不明朗的情况下,如果可能,尽量与员工协商方式解决。

      应对迟延复工,企业关注的不仅仅是这几天的工资待遇支付,更应当关注开工后防疫特殊期的安全保障,接下来生产经营的整体安排,如果疫情迟延时间较长对经营的影响如何解决,这才是企业更应当准备的。

    【作者简介】
    程阳,兰台律师事务所合伙人。
    鞠海艳,兰台律师事务所,劳动团队实习律师。

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