政府开展慈善的正当性反思——以《慈善法》第三十条为切入点
2020/2/5 14:08:22  点击率[14]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民政和社会保障事业管理法
    【出处】《浙江社会科学》2016年第12期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】政府开展慈善是现今普遍存在的现象,不仅地方性慈善法规规定地方政府可以开展募捐和接受捐赠,而且《慈善法》第三十条也规定政府可以引导开展募捐,但以上规定究竟是否具有正当性仍值得商榷。正当性的论证主要包括了合道德性和合法性两种路径,先从合道德性来看,由于政府行为既不能成为慈善行为,也不能仅基于行为的合道德性来论证其正当性,因此必须基于合法性来证成其正当性。再从合法性来看,针对政府开展慈善的两类形式予以分析,一方面政府开展募捐存在违反税收法定主义和侵犯公民财产权等问题,因此并不具有合法性,而《慈善法》则需要对政府引导开展募捐相应做限定解释;另一方面政府接受捐赠虽然具有合法性,但仍需要在行为开展和使用监督上予以合理的规制,而基于以上正当性的分析也就可以划分出政府开展慈善的法律界限。
    【中文关键字】慈善法;政府;慈善;正当性;合法性
    【全文】

      一、引  论
     
      《慈善法》作为我国慈善事业的基本立法,其最大的价值无疑在于将我国的慈善事业整体纳入到法治的视野之中,并针对亟待解决的诸如慈善募捐的监督困境等问题予以了相应之规定,可以说其整体的进步值得肯定。但必须正视的是,《慈善法》也无法对所有现今与慈善相关的问题予以规范,遗留的问题仍然有待此后《慈善法》及其相关法律法规予以解决,而这其中最值得关注的问题之一,即是政府开展慈善的正当性问题。
     
      所谓政府开展慈善,亦即政府直接作为慈善主体开展具体的慈善活动,我国学界形象地将其称之为“政府慈善”或“官办慈善”,以此与所谓“公民慈善”或“民办慈善”相区分。而如果我们进一步予以分析,可以发现政府开展慈善至少存在两类主要形式,即主动开展募捐和被动接受捐赠:
     
      第一,政府主动开展募捐,指政府直接以自身名义或者间接委托特定的慈善社会团体、慈善基金会或事业单位,向特定或不特定的对象开展募捐,接受捐赠后再开展救助等活动,典型的如政府“慈善一日捐”、“红头文件劝捐”等即属于此类。
     
      第二,政府被动接受捐赠,指政府以自身名义或者委托特定的慈善社会团体、基金会、事业单位,向不特定的对象表示希望获得捐赠,接受捐赠后再开展救助等活动,典型的如政府在灾后所公开接受的捐赠等即属于此类。
     
      然而对于以上政府开展的慈善活动,始终存在着各种反对声音,认为从实践层面来看,政府开展慈善造成了诸如“被慈善”、“被捐赠”等现象,在使用慈善捐赠时也存在不透明等问题。但与之相应的是,也存在着支持政府开展慈善的声音,其理由包括了两个层面:从道德层面来看,有观点认为慈善行为无疑是符合道德规范的行为,政府开展慈善也基于此具有了某种“正当性”(Legitimacy);从法律层面来看,立法不仅授权政府接受捐赠,且存在地方立法直接授权政府开展募捐,甚至晚近制定的《慈善法》在第三十条也较为模糊的规定政府可以“引导”开展募捐,但对于究竟如何“引导”却缺乏明确的界定,那么如玉树地震救灾中,政府“引导”慈善组织将募捐所得转赠给(也在开展募捐的)慈善总会和地方政府之行为,即可能依据此条被辩称为具有正当性:
     
      “第三十条 发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动。”
     
      那么政府开展慈善究竟是否具有正当性?如果具有正当性,那么其行为是否存在某种界限?而对以上正当性问题予以反思,不仅将有助于在道德层面上厘清此前诸多针对政府开展慈善的误解,也将有助于在法律层面上最终划定政府开展慈善的界限。
     
      有鉴于此,本文将以政府开展慈善的正当性反思为线索,首先,从正当性的角度入手,指出正当性的论证有两种最为主要的路径,即基于合道德的正当性和基于合法的正当性;其次,从合道德的正当性来看,虽然慈善行为具有合道德性,但一方面政府基于募捐或接受捐赠所开展的救助行为并不属于慈善行为,也就无法相应获得合道德性来论证正当性,而另一方面即便政府行为具有合道德性,也不能证明其正当性,而必须基于合法性来证成其正当性;最后,从合法性的角度来看,我们分析政府开展慈善的两类主要形式后将指出,政府主动开展募捐并不合法甚至涉嫌违宪,而政府被动接受捐赠虽然合法,但仍然需要给予其合理的规制。而基于以上正当性分析,我们也将最终划分政府开展慈善的法律界限,并希望以此为《慈善法》及其相关立法的完善提供有益的思考。
     
      二、正当性的论证:合道德性与合法性
     
      当我们探讨政府是否有权开展慈善时,其实际上涉及的是其行为的正当性论证问题,那么究竟如何论证行为的正当性?事实上,正当性的论证始终是近代以来政治哲学和法哲学探讨的核心问题之一,无论是近代哲学之父笛卡尔,还是此后的洛克、卢梭等重要学者都对这一问题做过探讨。而在现代学术界,对正当性问题最为经典的分析源于马克思·韦伯(Max Weber)的理论,韦伯在他的代表作《经济与社会》(Economy and Society)中,通过采取“描述”(Desriptive)的视角对行为的正当性予以分析,并指出在一个具有“正当秩序”(Legitimate Order)的社会之中,行为的正当性论证大致可以区分为四种类型,即:
     
      (1)传统(Tradition),即正当性源于始终的存续;
     
      (2)情感(Affectual),尤其是有感情的信仰,即正当性源于新的启示或榜样;
     
      (3)价值合理的信仰(Value-rational faith),即正当性源于从绝对有效价值所做出的推断,而绝对有效价值典型的承载是道德规范,此时正当性也可视为源于合道德性(Morality);
     
      (4)合法性(Legality),即正当性源于践行有效的实定法。
     
      而在以上四种正当性的论证路径之中,有两种论证尤其值得我们注意,即基于合道德的正当性和基于合法的正当性,这不仅是因为它们在理论研究中被集中的探讨,更重要的是,它们也在实践中被广泛用来支持政府开展慈善,因此以下有必要做更为细致的分析。
     
      第一,合道德的正当性,即强调正当性源于特定行为符合道德规范。值得注意的是,所谓符合道德规范的特定行为,在此主要意指那些道德规范所“允许”(Permission)的行为,而不是那些由道德规范所“要求”(Requirement)的行为,更不是那些由法律规范所要求的行为。究其原因在于,道德规范所允许的行为意味着个人可以自由决定是否开展此项行为,不展开并不违反任何道德义务,但开展则往往需要履行所谓的“份外义务”(Supererogatory),个人将为此做出相应的牺牲,最为典型的就是诸如对他人施以仁慈、怜悯等(慈善)行为。而正是基于拥有了份外义务的属性,开展此类允许的行为不仅获得了赞誉和认同(Consent),也由此获得了合道德的正当性。
     
      但值得注意的是,合道德性有时并不足以证明正当性,而其原因在于,当在道德规范不存在明显争议的社会中,诸如道德观一元化的社会,由于公众持有相同的道德观念,因此能够很快识别某项行为是否符合道德规范,而且对正当性问题不会存在明显争议。但在道德规范往往存在冲突的社会中,诸如道德观多元化的社会,由于公众持有不同的道德观念,因此在不同道德观念存在冲突甚至相互对立时,不仅道德规范难以形成共识,且行为是否符合道德规范也无法直接予以判定,这就使得仅仅基于合道德性难以论证正当性。而在此背景下,以霍布斯为代表的学者开始主张以法律规范替代道德规范,并对社会所有重要的事项都基于法律做出明确规定,以此解决判定正当性之难题,而在此意义上,用韦伯的话来说“合法性成为正当性最为主要的论证路径”。
     
      第二,合法的正当性,即强调正当性源起于特定行为符合法律规范。法律规范为了避免发生(诸如价值观多元背景下道德)规范冲突矛盾问题,其通过设立代议制机关作为立法机关,并辅之以合理的立法程序,不仅在形式上使得所制定的法律规范是由全体公民所认同,并且在内容上针对诸如政府权力和公民权利等重要问题予以了明确规定,进而在效力上形成由不同效力等级的宪法、法律以及其它(授权制定)法规所组成的统一且“无内在矛盾”的法律规范体系,以此为判断行为的正当性提供具有“确定性”(Certainty)的评价标准。但值得注意的是,虽然在整个法律规范的体系中,行为只需要符合某项法律规范即可,但还必须与上位法相符,如若与上位法相悖,则仍然无法证明其具有合法性,在此意义上,合法性的论证就需要从整个法律体系的视角从上至下的予以审查,以此证明行为的正当性。
     
      以上我们分析了两种最为主要的正当性论证路径,即基于合道德的正当性和合法的正当性。而让我们回到本文的核心问题,政府开展慈善究竟是否具有正当性?对此,我们也可以基于以上两种正当性的论证路径展开分析。
     
      三、合道德性的悖论:存在政府的慈善行为吗?
     
      我们的分析将从第一种路径开始,即基于合道德的正当性论证,这不仅是因为其经常被用于支持政府开展慈善,更重要的是其实际上存在逻辑上的悖论,而这源起于其如下的论证思路:就政府的慈善行为而言,由于慈善行为本身具有合道德性,而合道德性使其具有正当性,那么政府的慈善行为也就具有了正当性。但事实上,以上论证的思路看似有理,却存在明显的问题:政府行为实际上并不能纳入慈善行为,也就无法据此获得合道德性,进而论证其正当性。这可以从两者性质的比较分析予以说明。
     
      首先,慈善行为属于“允许”的行为,其开展并非基于任何义务。所谓允许的行为是指那些道德或者法律规范免除个人义务,允许其自愿决定是否开展的行为,而其最为典型的代表就是慈善行为。究其原因在于,慈善行为主要是慈善主体将属于自己的财产(或时间)赠与他人,从道德规范上来说,以上活动是否开展取决于慈善主体的主观意愿,不开展慈善行为并未违背道德义务,其开展则属于履行了所谓份外义务;而从法律规范上来看,慈善行为实质上体现了慈善主体对(私有)财产权等权利的处分,不开展慈善行为也并未违背法律义务,其开展则属于行使了法律权利,且任何人不得强迫他人开展慈善行为,否则即属于侵犯其合法(财产)权利。正是在此意义上,慈善行为并非基于任何道德或者法律义务。
     
      其次,政府行为则属于“要求”的行为,其开展是基于法律义务。所谓要求的行为是指由道德或者法律规范明确规定义务,要求其必须开展或不开展的行为。而就政府来说,先通过开展募捐或者接受捐赠的方式获得资金,再开展那些如《宪法》第45条所规定的为 “年老”、“疾病”与“丧失劳动能力”的公民提供物质帮助活动时,其虽然看起来与公民开展的慈善行为相似,都是帮助社会中的弱势群体,但其开展显然并不取决于政府的主观意愿,而是必须予以提供物质帮助,这源于法律规定政府所负有开展物质帮助的义务,换言之,政府开展以上行为是履行法律义务,而这显然不同于基于自愿开展的慈善行为,因此并不能说存在政府的慈善行为。
     
      但更应值得注意的是,政府行为的合道德性也不足以证明其正当性。究其原因则是在论证政府行为的正当性时,固然合道德性非常重要,但合法性则更为关键。因为在法治国家中,唯有具备合法性这一必要条件,政府行为才能成立并生效,与之相应的是,缺乏合法性将使得政府行为根本无法生效。但问题恰恰在于,合法性与合道德性始终存在分离问题,换言之,符合道德规范的行为,并不必然符合法律规范,甚至存在合道德但不合法之情形。而如此情形产生的原因众多,但其中重要的原因则是在法律规范制定时,其本身需要对多元化的道德规范予以考量,尤其是在不同道德规范存在价值冲突的情况下,法律规范可能基于其强弱等因素予以综合考虑,最终吸纳某些道德规范,这就可能使得符合其它道德规范的行为并不符合所制定的法律规范,进而造成政府行为不具有正当性。
     
      据此,从正当性的论证路径来说,政府开展慈善并不能基于合道德性予以论证,这是因为政府行为并不能视为慈善行为,况且政府行为的合道德性也不足以证明其正当性。事实上,政府行为的正当性主要源于其合法性,那么现在的问题就是:政府开展慈善究竟是否具有合法性?
     
      四、合法性的分析:政府开展慈善的法律界限
     
      现在我们将从合法性的视角分析政府所开展慈善行为,值得注意的是,合法性的认定并不仅仅局限于探讨与行为直接相关的法律法规,而是应当将其置于整个法律体系之中,进一步去审视行为是否也符合上位法之规定,尤其是涉及政府行为之合法性问题时,还应当审视其是否与宪法所保护的权利相冲突。而当我们分析后可以发现,在政府开展慈善的两类形式中,即主动开展募捐和被动接受捐赠,前者存在明显的合法性问题,而后者虽然具有合法性,但也需要予以合理的规制。
     
      (一)政府开展募捐的合法性问题
     
      第一类政府开展慈善的形式涉及主动募捐,亦即政府直接或间接委托其它组织开展慈善募捐。而此类活动尤其值得注意,这不仅是因为在实践层面上,现今出现的“红头文件劝捐”、“政府慈善一日捐”等争议最大的政府开展慈善问题都属于此列;且在规范层面上,《慈善法》并未直接禁止政府开展募捐,甚至在第三十条富有歧义地规定政府可以“引导开展募捐”,而此前部分地方性法规则干脆明确授权地方政府开展募捐,如我国第一部地方性的募捐法规《湖南省募捐条例》即规定:
     
      “第十七条 在发生重大或者特别重大灾害时,县级以上人民政府可以发动募捐人面向社会开展赈灾募捐。
     
      民政部门和募捐人应当采取措施,简化办事手续,保证募捐财产及时、安全、有效地用于灾区救助活动。”
     
      但基于宪法等法律的视角予以审视,政府开展募捐存在明显的合法(宪)性问题,具体来说其涉及以下三个方面:
     
      第一,就政府的募捐权力而言,其违反了宪法的“税收法定主义”(Tax Legalism)原则。税收法定主义的核心要义即是就政府而言,无论是基于税还是非税(典型的如捐赠)之收入(Revenue)都应当获得法律的明确授权,我国台湾地区也较为形象的称之为“税捐法定主义”。我国《宪法》第56条则规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”,该条即被认为是“税收法定主义”在我国宪法上的规范依据,其一方面要求公民需要承担依法纳税的义务,另一方面强调政府在税收的征集时,必须在其税收的具体要件上体现法定性和明确性。以税之收入为例,其税收要件至少包括以下三点:(1)税收主体;(2)税收对象;(3)税收标准。而宪法之所以要对税收做如此严格之规定,其根本目的即在于约束政府的征收权力,以防止其侵犯公民的合法权利。
     
      但如果赋予政府开展募捐的权力,其显然将与税收法定主义相冲突,具体来说:一方面,由于募捐对象并非也难以由法律做客观规定,因此其最终将由政府本身主观决定,这等于赋予了政府很大的 “自由裁量权”(Discreation),可以向任意对象开展募捐并要求捐赠,而被募捐者也往往难以拒绝;另一方面,募捐标准也难以由法律确定,这是因为其名义上是由捐赠者自己决定。但即便撇开其可能发生的摊派等问题,从以上两个方面即可以发现,政府募捐由于在收入的来源对象和具体标准方面难以由法律规定,因此如若赋予政府则等于给予其可以无需依法而获得收入的权力,其无疑与税收法定主义控制政府纳税权力的观念相悖,因而这也就成为了禁止政府募捐的第一重理由。
     
      第二,就政府的监督职责而言,赋予政府募捐的权力将与其监督职责产生无法协调的内在矛盾。法律的有效实施必须具备诸多条件,亦即符合所谓法律的“内在道德”(Internal Morality),而“法律无内在矛盾”就是重要标准之一,其要求法律所授予的政府权力与职责必须相互协调,不存在所谓相互抵触的矛盾内容。就《慈善法》而言,为了保障慈善事业健康、有序的开展,其针对慈善活动设置了较为完善的监督制度,尤其是针对慈善募捐活动构建了“全程监督机制”,赋予了政府从募捐开展到使用的全过程监督职责。但问题在于,如若此时又允许政府开展募捐,那么究竟由谁来予以监督?毕竟“任何人都不能做自己的法官”,其监督职责与募捐权力必然出现矛盾。事实上,用一个较为贴切的比喻来说明:如果我们将慈善募捐比作一场活动,那么政府在本场活动中已经负有“裁判”的职责,而如果再允许政府作为一名“运动员”的权力,那么实际上就使得政府拥有了“运动员”与“裁判”双重角色,这显然将使得整场活动演变为一场不公平之竞争。政府将由此获得一种“垄断”地位,并最终使得整个慈善事业由于缺乏竞争,导致其进入一种难以发展的恶性循坏,而这就构成了禁止政府募捐的第二重理由。
     
      第三,就公民的宪法权利而言,赋予政府募捐的权力将非常可能发生侵犯财产权。财产权是公民所具有的处分其私有合法财物之权利,而作为最为典型的消极自由,其核心内容引用我国宪法第十三条第一款所述即是“公民的合法的私有财产不受侵犯”。而在《慈善法》所调整的慈善活动中,慈善捐赠无疑是最为重要的形式之一,而慈善捐赠本质上就是捐赠者对其财产行使权利,将其无偿赠与给募捐者等人,募捐者则显然无权强迫其予以捐赠。事实上,当捐赠者与募捐者都是平等的主体如公民之间时,鉴于两者地位平等等原因,捐赠与募捐都能够相对平等的开展。但当政府成为募捐者之时,权力的渗入将非常容易打破捐赠者与募捐者之间的平衡状态,由此造成的不平等将使得捐赠者难以自由决断是否捐赠,进而产生各种侵犯公民财产权的“被赠与”和“被慈善”现象,这就构成了应当禁止政府募捐权力的第三重理由。
     
      由此,我们可以得出结论,即政府开展的募捐活动并不具有合法性,换言之,政府所开展的“红头文件劝捐”和慈善“一日捐”等募捐活动无疑超出了政府的合法职权范围,那些授予政府开展募捐权力的地方性法规,其合宪性值得商榷。而从避免出现违宪的角度来说,《慈善法》第三十条应当做合宪性限定解释,即对“引导开展募捐”做文意上的狭义解释,将其解释为禁止政府直接或间接开展募捐,而仅是中立地引导开展基于特定慈善目的之募捐。这是因为从规范层面来看,政府募捐不仅直接涉嫌违反税收法定主义,并且与政府监督职责相冲突,还易侵犯公民的财产权。而从实践层面来说,政府开展募捐也将改变慈善自愿、平等的性质,不利于慈善事业的长期发展。事实上,也许正是为了避免以上情况的出现,我国台湾地区在2006年修改《公益劝募条例》时,其第五条对于政府募捐行为作了如下规定:
     
      “各级政府机关(构)得基于公益目的接受所属人员或外界主动捐赠,不得发起劝募。但遇重大灾害或国际救援时,不在此限。”
     
      可以发现,以上条款非常清楚地界定了政府的募捐权限:一方面通过禁止性规定明确了政府不得主动开展募捐活动;另一方面则设定了例外,即在“重大灾害”和“国际救援”时不受限制。而采取如此立法规定,对于解决政府开展募捐问题上具有一定借鉴性,但在笔者看来,实际上根本无须在“自然灾害”时赋予政府开展募捐权力,这不仅是因为救灾活动往往历时数月甚至数年之久,如果不加限制将使得政府在实质上获得募捐之合法理由,更重要的是因为在救灾情况下,完全可以仅规定政府有权接收捐赠,并相应对其开展予以规制,以此避免政府向特定对象募捐乃至变相摊派问题,而这实际上就涉及到对另一类政府开展慈善的合理性规制问题。
     
      (二)政府接受捐赠的合理性规制
     
      作为政府开展慈善的另一类形式,政府接受捐赠也在《公益事业捐赠法》及其相关地方性法规中被予以明确授权,如根据前法第十一条之规定,政府在以下情况有权接受捐赠:
     
      “在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。”
     
      而基于以上条款规定来看,政府接受捐赠显然不同于政府开展募捐,尤其是其并未基于公权力主动向特定捐赠者开展募捐,因此不存在政府开展募捐和监督职责的矛盾问题,也不存在由于募捐摊派等原因,造成公民违背自身意愿的捐赠,进而侵犯公民财产权问题,换言之,政府接受捐赠似乎不存在合法性问题。当然,这并不意味着政府接受捐赠不会面临其它问题,事实上,如若仔细分析以上立法及相关规定,并结合政府开展募捐所存在的问题,可以发现政府接受捐赠也至少存在以下两方面的合理性问题:
     
      第一,从政府接受捐赠的行为来看,存在易转化为募捐之问题。虽然主动开展募捐显然不同于被动接受捐赠,但两者无疑都需要对他人进行意思表示,且表示的内容具有相似部分,即希望获得捐赠者的捐赠,而两者表示对象也难以区分——募捐行为的表示对象既可以不特定(公开募捐)又可以特定(定向募捐),接受捐赠的表示对象则也与此相似,如果再考虑到表示的方式和时间等因素的相似性,可以说非常容易出现名为接受捐赠实为变相募捐的情况。
     
      第二,从政府接受捐赠的监督来看,存在缺乏有效监督机制之问题。在规范层面上,《公益事业捐赠法》并没有进一步(依据十一条所述)制定“有关规定”对捐赠使用加以监督,其后制定的《救灾捐赠管理条例》虽然着重强调对慈善社会团体和公募基金会的监督,但对政府接受和使用捐赠却缺乏专门的监督机制,而在实践层面上,近年来诸如“汶川地震捐赠被贪污、挪用”等事件即暴露出针对捐赠使用的监督缺乏实效性。
     
      有鉴于政府接受捐赠存在的以上两方面合理性问题,尤其是避免诸如政府开展募捐进而侵犯公民财产权之问题,有必要对于政府行为予以合理的规制,而通过有选择地借鉴英美法系国家《慈善法》对以“提供政府效率”为目的之慈善捐赠所做的规制,我国《慈善法》和《公益事业捐赠法》应当相应至少从以下两个方面完善立法的规制:
     
      首先,针对政府接受捐赠的行为,应当在以下三个方面予以规制:第一,就接受捐赠的对象,其原则为只能向不特定对象进行意思表示,禁止任何向特定对象表示捐赠意向,以此防止出现变相的募捐乃至摊派;第二,就接受捐赠的方式,其应当公开表示并严格限制内容,立法应当将表示内容限定在捐赠的接受主体、具体目的和使用计划,并建立专门账户和票据制度,前者要求对捐赠设置专门账户以便专款专用,后者要求大额捐赠必须采取票据的方式,并对捐赠提供票据凭证以供审计监督;第三,就接受捐赠的时间,立法必须对接受捐赠的时间予以规制,其理由在于政府接受捐赠是以自然灾害发生为前提,如若不加时间限制将使政府实质上获得不受限制的接受捐赠之权力。
     
      其次,针对政府接受捐赠的监督,其规制的核心是完善政府的公开机制。在此,公开机制强调捐赠及其使用应当向社会全面公布,具体来说政府应依次公开如下三方面内容:第一,捐赠收入公开,政府应当对接受捐赠及时公开,并在接受捐赠的时间截止后,公布捐赠的总额和明细信息;第二,捐赠使用公开,在明确捐赠收入后,政府应公开捐赠使用的详细计划,包括具体目的、实施形式、使用数量、开展步骤等内容,并且严格按照计划使用,其实际的使用情况应当做到及时公开;第三,捐赠余额公开,除了政府公开的以上两部分外,在捐赠使用中若出现余额问题则应当另行公开,这又包括两种情况:如果能够实现原捐赠的目的,应当要求针对余额部分重新制订使用计划并公开;如果不能实现原目的,则应当考虑政府参照“近似原则”(Cy-près doctrine)之规定,制定与原捐赠目的相近的使用计划并公开。而通过以上两方面的立法规制,相信能够促进政府接受捐赠的有序开展和合理使用。
     
      五、结 语
     
      总而言之,政府开展慈善虽然普遍存在,然而其正当性值得深思。事实上,就正当性的论证来看,其主要包括了合道德性和合法性两种论证路径。先从合道德性的角度予以分析,可以发现实际上并不存在所谓政府的慈善行为,且政府行为的合道德性也无法证明其正当性,因此必须基于合法性来证成正当性。
     
      再从合法性的角度予以分析,在政府开展慈善的两类形式中,政府主动开展募捐则存在明显的问题,这是因为其不仅违反宪法税收法定主义,还与其监督职责相矛盾,并容易侵犯公民财产权等问题,为此《慈善法》应当对第三十条规定之政府有权“引导开展募捐”做合宪性限定解释,禁止政府直接或间接开展募捐。而政府接受捐赠虽然不存在合法性问题,但现有立法仍然存在两方面的合理性问题,即行为上容易转化为募捐和监督上缺乏有效机制,我们针对以上问题相应地探讨了《公益事业捐赠法》等相关立法如何完善规制。事实上,如果我们将以上分析予以归纳,可以得出以下两点:
     
      第一,立法必须禁止政府以慈善名义开展任何形式的募捐活动。
     
      第二,立法必须规制政府接受捐赠的活动,这不仅应当针对接受捐赠的行为规制其开展的对象、方式和时间,还应当针对接受捐赠的监督上完善收入、使用和余额的公开机制。
     
      而在笔者看来,以上两点即可视为政府开展慈善的法律界限,可供《慈善法》与《公益事业捐赠法》将来完善以参考。

    【作者简介】

    吕鑫,浙江工业大学法学院教授,福利与法治研究中心(慈善法研究中心)主任。浙江省中青年学科带头人,浙江省“151人才计划”入选者(第三层次),浙江省之江青年学者计划入选者。研究兴趣为法理学、宪法学、慈善法。主持2014年国家社科基金项目“当今中国慈善法制研究”和2018年国家社科基金项目“网络时代的慈善募捐监督困境与立法对策研究”,并主持慈善法相关省部级(重点)课题七项。主持起草《浙江省实施<中华人民共和国慈善法>办法》(草案)。在慈善法领域专著《当代中国慈善法制研究:困境与反思》获得浙江省第二十届哲学社会科学优秀成果奖一等奖。


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