三问疫情隔离:场所?对象?方式?
2020/2/6 8:22:12  点击率[252]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】其他
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】隔离措施对防治疫情的整体效果,是显而易见的。但是,它同时也涉及到私人财产的保护、民营企业的信心、人身自由的限制、少数群体的利益等社会基本价值。提出有效的防疫措施,或许超出了法律人的能力;但是,珍视并呼吁这些价值,不在防疫措施急切前行的滚滚车轮中被漠视甚至碾压,也正是法律人的职业价值。
    【中文关键字】隔离措施;疫情防治;法律人;职业价值
    【全文】

      新型冠状病毒感染肺炎疫情发展至今,举国揪心,在朝在野,为官为学,人们都急盼更多的“硬核”措施出台,迅速控制疫情。然而,越是在这样的时刻,各种措施越是要经受住历史的检验。
     
      根据湖北省人民政府网发布的消息,2月2日上午,湖北省新型冠状病毒感染肺炎疫情防控指挥部会议决定,对所有疑似患者集中隔离。指挥部要求,
     
      “征用酒店、招待所、闲置厂房等,抓紧建立备用隔离场所,并配备必要的生活、消毒、医疗设施。……疑似的新型冠状病毒感染的肺炎患者必须实行集中隔离。……无法明确排除新型冠状病毒感染的肺炎可能的发热患者必须实行集中隔离观察。对无法明确排除新型冠状病毒感染的肺炎可能的发热患者,参照疑似患者进行集中隔离观察……已确诊患者的密切接触者也要参照发热病人实行集中隔离观察……2月2日中午12点前,各区必须完成现有”四类人员“的集中收治和隔离工作,对新增人员要实现”日清日结“。”四类人员“的集中收治和隔离场所必须分开,有效防止交叉感染。”
     
      同日,政府发布了《武汉市新型肺炎防控指挥部通告(第10号),内容如下:
     
      根据《中华人民共和国传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》和《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控暂行办法》相关规定,为进一步加强隔离观察工作,现就有关事项通告如下:自通告发布之日起,在前期定点隔离和居家隔离基础上,对全市经发热门诊诊断有肺炎症状的发热病人和新型肺炎病人的密切接触者,由各区安排车辆分别送至区集中隔离观察点,进行医学观察、治疗或采取其它预防措施。具体隔离观察时间根据医学检查结果确定,患者应当予以配合;拒绝配合的,由公安机关依法协助强制执行。隔离期间,各区免费提供食宿、医学观察和治疗。其他发热病人由社区继续落实居家隔离观察措施。
     
      2月3日,我的两位同事,薛军教授和沈岿教授发文,“呼吁武汉政府紧急征用大量楼堂馆所,进行有效医学隔离!”(点题查看)文章建议,
     
      国家以及武汉市相关部门,根据有关法律法规,在保证征用补偿的基础上,紧急征用写字楼、宾馆、教育培训基地、疗养院等所有适宜进行个体医学隔离的场所,对所有存在被感染病毒风险的人员,进行个体性质的集中隔离。
     
      上述三条内容,有的来自政府决策,有的来自学界建言。急切防治疫情的拳拳之心可赞可佩。从情感上来看,我个人觉得都很得力;从一个法律人的理智来看,其中恐有不少疑问。我个人思考尚不成熟,但事关重大,需要充分的公共讨论,不揣简陋提出来。主要有三点。
     
      一、隔离场所:能否先征用酒店、写字楼等私产建筑?
     
      武汉市政府的会议决策是“征用酒店、招待所、闲置厂房等”,学者的建议是“征用写字楼、宾馆、教育培训基地、疗养院等”。政府的征用行为的确存在法律根据(《突发事件应对法》第12条和《传染病防治法》第45条),但这并不意味着在具体事件中就可以无限制地适用。针对本次征用,个人认为至少有两条限制值得考虑:
     
      第一,在同样能满足防控疫情需求的前提下,应当优先征用国有资产。征用是基于公共利益而征用,利益损害的权衡对象,可先从公共财产开始。特别是一些有区隔空间、适宜个体之间单独隔离的场所,例如,各地的党校宿舍或一些国家机关、国有企事业单位的培训中心或招待所。
     
      第二,在穷尽国有资源的情况下,可以征用个人财产,但应当最后考虑那些价值减损不可逆、后续影响大、国家难以合理补偿的场所。例如,在个人或民企资产中,相比于一些工厂的生产车间而言,写字楼、酒店等商业建筑,建议放在征用序列的后面。
     
      因为,就这些场所的营业功能来看,一旦被征用于传染病隔离之后,再被租户或住户选择的可能性以及相应的商业价值,会大幅降低。疫情过后,人们在出差旅游入住酒店时,企业在租用办公空间时,很少有人会愿意选择一家曾作为传染病隔离区的酒店和写字楼。又会有多少人,就是因为敬佩酒店和写字楼曾经为国隔离的贡献,而专门来选择它们?也许会有,但恐怕不多。此类资产的功能丧失和价值减损,是对个人和企业财产不可逆的伤害,而且,国家也难以做出合理补偿。因此,除非个人或企业自愿,或者国家直接收购,否则,虽可征用,但要作为最后之选,不宜首先征用。
     
      上述建议背后的更深层考虑,是当前中国社会的经济形势和营商环境。征用私人财产是有法律根据,但是也应当有更细致的限制规则,以及全局性的政策考量。面对本已疲软的市场经济环境,以及脆弱的政府信誉和民企信心,为了避免政府的“硬核”征用带来更大的冲击,激化社会矛盾,建议实施征用行为时,应当坚持“先公后私”的原则,一定通盘考虑,长远着眼,慎之又慎。
     
      二、隔离对象:由疑似病人扩大到普通肺炎发烧者和接触者?
     
      根据《传染病防治法》第39条规定,能采取隔离措施,就是两类人,一是病人、病原携带者,二是疑似病人。至于说那些密切接触者,则是“在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”
     
      但是,根据武汉市政府发布的会议纪要,隔离对象是“四类人员”:(1)确诊患者(2)疑似患者(3)无法明确排除新冠嫌疑的发热患者(4)确诊患者的密切接触者。显然,这其中多出了两类人,即无法明确排除新冠嫌疑的发热患者,以及和确诊患者的密切接触者。但是,根据武汉市政府发布的会议纪要,隔离对象是“四类人员”:(1)确诊患者(2)疑似患者(3)无法明确排除新冠嫌疑的发热患者(4)确诊患者的密切接触者。显然,这其中多出了两类人,即无法明确排除新冠嫌疑的发热患者,以及和确诊患者的密切接触者。纪要表示,“无法明确排除新型冠状病毒感染的肺炎可能的发热患者必须实行集中隔离观察。” 《武汉市新型肺炎防控指挥部通告(第10号)更加明确,对“全市经发热门诊诊断有肺炎症状的发热病人和新型肺炎病人的密切接触者”进行隔离。
     
      这意味着,按此要求,即使是普通肺炎,只要是发热病人,也必须要进行集中隔离。因为“无法明确排除新型冠状病毒感染的肺炎可能”。这类人群可不是通常所说的疑似病人。医学上的所谓疑似病人,是指根据某传染病的所表现的临床症状和流行病学史进行诊断,该病人情况与某传染病非常相似,只是还没有进行实验室检查。此外,与确诊患者密切接触过的人,也要被集中隔离。普通肺炎患者和密切接触者,与疑似新冠病人完全不同,将三者都作为隔离对象,这从法律人的角度来理解,就好比把批捕起诉的标准,由确实、充分地证明实施了犯罪,降低为“无法排除犯罪的嫌疑”了。
     
      不要觉得这种类比毫无关联,因为,现在要对这三类人同样采取的,是就限制人身自由这一点而言,与批准逮捕近似的隔离措施。在法律上,隔离是一种针对人身自由的行政强制限制,隔离不是自愿隔离,而是强制隔离,“拒绝配合的,由公安机关依法协助强制执行”。
     
      因此,目前这种将隔离对象由疑似病人扩大到普通肺炎的发烧病人以及密切接触者(也可以说,将疑似病人的范围无根据地、急剧地扩大化)的做法,值得警惕。在效果上,它当然是有利于防控疫情;但是,从正当性来看,作为限制人身自由的强制措施,在法律明确规定了适用对象的情况下,突破法律规定,扩大被强制限制自由的群体的范围,这里存在很大的疑问。
     
      夸张点说,看到这种治理思路,会不会让人想起已经被废除的收容审查制度——那是公安机关限制流窜的犯罪嫌疑分子人身自由进行集中审查——现在是限制流窜的可能(或大或小)的潜在新冠肺炎者的人身自由而进行集中隔离?
     
      抗击新冠肺炎,的确应当万众一心,但能不能为了防治效果和整体利益,越过正当性与合法性的红线,突破法律的授权,强制性地限制和剥夺某一类人群的人身自由?这里的法律问题,不应当被漠视。
     
      三、隔离方式:“集中隔离”后还有没有“单独隔离”?
     
      在武汉市政府的会议纪要和《通告》中,以及两位学者的建言中,都提到隔离的法律根据是《传染病防治法》。关于隔离对象和隔离方式,该法第39条明确规定,
     
      “第三十九条 医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施:
     
      (一)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;
     
      (二)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;
     
      (三)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”
     
      请注意第二项,白纸黑字很清楚,对疑似病人,确诊前要“单独隔离”。因为,如果不是单独隔离,就不可能防范住人与人之间的感染和传播,在被隔离的疑似病人(以及现在扩大到一般的肺炎发烧者)群体中,既可能有潜在的新冠肺炎患者,也可能有与新冠无关者,将这样一批人集中隔离在一个封闭的空间内,交叉感染的风险是极高的。除非,在这个与外界隔离的场所内,在对这些人集中隔离的基础上,进一步做到每个人单独隔离,彼此之间断绝传染的可能性。
     
      但令人担忧的是,无论是政府会议纪要还是通知,在提及隔离时,使用的都是“集中隔离”的表述,完全没有提到“单独隔离”。
     
      让我们再明确一下这里的差异:
     
      所谓集中隔离,是把一批有患病嫌疑的人(可能有病也可能无病),集中限制在一个区域内。它的好处,是把危险者集中到一起,保证隔离区外的正常社会生活中的人是安全的,不会被传染。
     
      单独隔离,是要做到处在隔离区里的每个人,相互之间也是隔离的。它的好处,是保证进入隔离区里的无病者,也不会被隔离区内的病人传染。
     
      因此,如果只进行集中隔离,不进行单独隔离,那会是一个什么情形?
     
      那就意味着,治理者建起一座与社会隔离的孤岛,将所有存在患病嫌疑(无论可能性高低)、危及整体社会安全的人都关在岛上,但这些人相互之间没有防范交叉感染的切实措施。这里的要害在于,单独隔离的成本太高了,即使不进行单独隔离,只要隔离区里面的人不跑出来,外面的人是安全的,就可以了。因为就算隔离区里的人都被感染,相对于隔离区外的社会来说,也只是少数人。
     
      不要觉得是危言耸听。
     
      在2003年SARS疫情时有隔离经历的人们,还能否回忆起自己被集中隔离但没有单独隔离的情况下,那种惶惶不可终日的心情?以高校为例,当时各校学生返校时,也在校内建立了一批隔离区,返校学生进入隔离区后,安排一个宿舍里住几个人,如果其中有SARS患者,同宿舍的人,只能感叹自己中了奖,“生命有命富贵在天”。只要不离开隔离区,不传染给更多的人就行了。这就是没有单独隔离的集中隔离。
     
      其实,在我看来,对未确诊的疑似病人进行隔离,本来就是一种为了保全大多数人的利益,而牺牲少数人利益的紧急避险。它之所以能被正当化,是因为在利益权衡时,一边是多数人的生命安全,另一边是少数人的人身移动自由,比较之下,生命安全的利益要大于人身自由的利益。因此,在防治传染病的过程中,采取隔离措施是合法的。
     
      但是,没有单独隔离的集中隔离,则是将隔离区内的少数人,缺乏防护地暴露在更加集中的交叉感染风险之下,这样一来,利益权衡时,就变成了一边是隔离区外多数人的生命安全,另一边则是隔离区内少数人的生命安全。同样是生命安全,为了多数人而牺牲少数人,在法理和伦理上,均是无法被正当化的。
     
      通常不涉及到生命法益的时候,多数人对少数人的利益,在行政措施的比例原则考量时,是可以胜出的。但是这里涉及到的,是一个本来仅仅是普通肺炎的人,或者是没有任何疾病的密切接触者,但在被强制送进隔离区又没有单独隔离后,却面临着可能被他人传染上新冠肺炎甚至无法治愈身亡的重大危险。如果小部分人有特别牺牲,从法律原则上,他们需要得到特别补偿,但生命却是无法补偿的。
     
      当然,在任何社会中,都会有为了多数人的福祉而甘愿牺牲自身利益甚至生命的逆行者,这样的人是英雄,这样的品行也值得讴歌,就像这次抗击疫情战争中的医务人员。但是,一个本来只是普通肺炎的发烧者,被强制关入隔离区后感染,对这样的情形,难道是要称之为一种为了隔离区外大多数人的安全而牺牲小我的英雄壮举吗?
     
      这恐怕只能说是一个多数人暴政下的悲剧。
     
      总结一下,我的观点是:
     
      疑似病人不一定就是病人,至于普通肺炎发烧者,更可能是与新冠无关,但确实无法排除其中确实存在潜在病人。如果不采取单独隔离,那么对一个无病者来说,集中隔离与居家隔离相比,被传染的几率反而大大增加。自愿居家隔离,就算是传染一家也是自陷风险,但如果被强制送进隔离区而被动感染的话,个体悲剧这笔帐,该算在谁的头上?在生命安全的至高法益面前,为了保护大多数人而牺牲少数人,正当性质疑这一关,又该如何过?因此,如果集中隔离后能做到单独隔离,这就是依法隔离,我双手赞成;如果因为成本太高而无法单独隔离,我反对隔离。
     
      以上三点,是我对当前新冠疫情下,地方政府采取隔离措施的三点疑问和建议。我是一个法学学者,既不是官员,也不是医生,不可能比一线工作者掌握更多的数据和疫情防控经验,因此,如果说到一项防疫措施的效率和效果,无论是在医学上还是在行政上,我都没有发言权。疫情万分紧急,确是天大的事情,但是,再天大的事情,也不能仅仅考虑应对措施的效果和效率,而必须也要经受住正当性与合法性的拷问。这种拷问,不能解一时燃眉之急,也无助于疫情缓解,但却是在维系一个社会共同体不走向瓦解和崩溃的基本价值。
     
      隔离措施对防治疫情的整体效果,是显而易见的。但是,它同时也涉及到私人财产的保护、民营企业的信心、人身自由的限制、少数群体的利益等社会基本价值。提出有效的防疫措施,或许超出了法律人的能力;但是,珍视并呼吁这些价值,不在防疫措施急切前行的滚滚车轮中被漠视甚至碾压,也正是法律人的职业价值。

    【作者简介】
    车浩,北京大学法学院教授,博士生导师,副院长。

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