左氏解析司法考试试题——2010年之行政法与行政诉讼法部分
2020/1/22 15:10:45  点击率[7]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.关于行政法的比例原则,下列哪一说法是正确的?
     
      A.是权责统一原则的基本内容之一
     
      B.主要适用于羁束行政行为
     
      C.是合法行政的必然要求
     
      D.属于实质行政法治范畴
     
      「答案」D
     
      「考点」行政法基本原则
     
      「解析」选项A错误。比例原则是合理行政原则的基本内容之一,不是权责统一原则的基本内容之一。
     
      选项B错误。合法行政原则主要适用于羁束行政行为,而不是比例原则。
     
      选项C错误。比例原则是合理行政的要求,不是合法行政的必然要求。
     
      选项D正确。合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性,属于实质行政法治的范畴。比例原则作为合理行为原则的具体表现之一,当然属于实质行政法治的范畴。
     
      作对本题,要求清楚行政法基本原则的含义、内涵和要求。
     
      左氏解析:
     
      这肯定属于“纯傻”——死记硬背的试题。
     
      倒要请教:什么是“权责统一”?什么是“权责统一原则”?在下洗耳恭听、愿闻高论。至少笔者还没有看到有哪一部行政法学教科书把“权责统一”列为行政法的基本原则。
     
      解析者认为:“合法行政原则主要适用于羁束行政行为,而不是比例原则。”
     
      其中的“合法行政原则”,相对于通行、公认的依法行政原则而言,也可以算是富于个性的特色表达。这一表达,也许会被某些人认为有新意,但是,鄙人则不认为其具有什么实质价值,不过就是文字游戏罢了。与之对应,又冒出来了一个“合理行政原则”。这明显就是还要依理行政的节奏!其荒唐可笑之处,根本不值一驳。
     
      看来,在某些人的头脑里,合法行政原则主要不适用于裁量行政行为。原来裁量行政行为是法外之地呀!
     
      比例原则的精髓在于如何正确的作出取舍选择,而与行政行为的某种分类(例如:行政行为可以分为羁束行政行为与裁量行政行为)无关。
     
      解析者认为:“合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性,属于实质行政法治的范畴。”
     
      好一个“应当具有理性”!请问:难道所有的公法行为不都“应当具有理性”吗?难道这还不是不言自明、不言而喻的吗?难道这还可以被单独列示成为一项原则吗?如果非要将其作为一项原则来看待的话,那么所谓的“合法行政原则”,恐怕也只能成为“合理行政原则”的下位、从属概念了。因为合乎法律一定是建立在具有理性的基础之上的。
     
      关于形式法治与实质法治的划分,那不过就是看上去还算是比较体面的学术成果罢了。
     
      某些所谓的法学理论,真的是害人不浅呀!值得庆幸的是:它们除了可以蒙蔽、忽悠涉世未深、学识不足的法学学子之外,最大的功效就是在整体倒错的体制之下捞取个人利益,舍此就再也没有用武之地了!
     
      40.国务院某部拟合并处级内设机构。关于机构合并,下列哪一说法是正确的?
     
      A.该部决定,报国务院机构编制管理机关备案
     
      B.该部提出方案,报国务院机构编制管理机关批准
     
      C.国务院机构编制管理机关决定,报国务院备案
     
      D.国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定
     
      「答案」A
     
      「考点」国务院行政编制管理
     
      「解析」《国务院行政机构设置和编制管理条例》第14条第2款规定,国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并,由国务院行政机构根据国家有关规定决定,按年度报国务院机构编制管理机关备案。
     
      左氏解析:
     
      “国务院某部”,这一表述,明显欠妥。国务院与某部,无法无缝链接。似应改为:国务院所属某部或者干脆——中华人民共和国某部。
     
      该题四个选项之间是层层递进、节节高升的关系。处级机构是国务院所属行政机关最低层级的内设机构。如果能够看出这个门道、了解这个信息的话,那么正确答案是可以推测出来的。
     
      这根本就是一个扯淡问题。
     
      41.关于国家机关公务员处分的做法或说法,下列哪一选项是正确的?
     
      A.张某受记过处分期间,因表现突出被晋升一档工资
     
      B.孙某撤职处分被解除后,虽不能恢复原职但应恢复原级别
     
      C.童某受到记大过处分,处分期间为二十四个月
     
      D.田某主动交代违纪行为,主动采取措施有效避免损失,应减轻处分
     
      「答案」D
     
      「考点」公务员处分
     
      「解析」选项A错误。《行政机关公务员处分条例》第8条规定,行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中,受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次;受撤职处分的,应当按照规定降低级别。
     
      选项B错误。《行政机关公务员处分条例》第9条第2款规定,行政机关公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违法违纪行为的,处分期满后,应当解除处分。解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。
     
      选项C错误。《行政机关公务员处分条例》第7条第(三)项规定,行政机关公务员受记大过处分的,处分期间是18个月。
     
      选项D正确。《行政机关公务员处分条例》第14条第1款规定,行政机关公务员主动交代违法违纪行为,并主动采取措施有效避免或者挽回损失的,应当减轻处分。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“张某受记过处分期间,因表现突出被晋升一档工资。”
     
      《行政机关公务员处分条例》第八条规定的内容,所有人都已经看清楚了。但是,该条规定却没有涉及“表现突出”的内容。假如张某在受记过处分期间,干出了惊天动地的伟大壮举的话,不要说区区“被晋升一档工资”了,恐怕就是记功、授奖,甚至是授予勋章、授予荣誉称号也都是完全有可能的。
     
      功过分离、赏罚分明,这是基本的社会常识!很显然,《行政机关公务员处分条例》的制定者的脑子里缺了一根弦儿。
     
      42.关于行政法规的决定与公布,下列哪一说法是正确的?
     
      A.行政法规均应由国务院常务会议审议通过
     
      B.行政法规草案在国务院常务会议审议时,可由起草部门作说明
     
      C.行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前,不得再作修改
     
      D.行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案
     
      「答案」B
     
      「考点」行政法规的决定与公布
     
      「解析」选项A错误。《行政法规制定程序条例》第26条第1款规定,行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。
     
      选项B正确。《行政法规制定程序条例》第26条第2款规定,国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。
     
      选项C错误。《行政法规制定程序条例》第27条第1款规定,国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。
     
      选项D错误。《行政法规制定程序条例》第30条规定,行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“行政法规均应由国务院常务会议审议通过。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二十六条第一款规定:“行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。”
     
      这显然是一个荒诞不经的条款!
     
      请问:何谓“审议”?何谓“审批”?此二者应该并不同义。此二者能否并列?
     
      再请问:“国务院常务会议”与“国务院”,此二者之间到底是何关系?此二者能否并列?
     
      这明显是一个自取其辱的条款!
     
      B选项的表述是:“行政法规草案在国务院常务会议审议时,可由起草部门作说明。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二十六条第二款规定:“国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。”
     
      请看清楚:B选项的表述是“可由”,而该规定的表述却是“由”。虽然此二者之间仅仅是一字之差,但是,意思却相去甚远。在法理和法律上,“可”字,是能够作出或取或舍选择的意思。而“由”字,则是不能够作出或取或舍选择的意思。
     
      此二者有天渊之别!B选项,必错无疑。
     
      C选项的表述是:“行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前,不得再作修改。”
     
      《行政法规制定程序条例》第二十七条规定:“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。”
     
      拜托!之前的规定分明是:“行政法规草案由国务院常务会议审议”。请看清楚:“审议”的主体可是“国务院常务会议”。而此处的规定却是:“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见”。请看清楚:“审议”的主体却是“国务院”。
     
      敢问《行政法规制定程序条例》的制定者:您这到底是几个意思呀?
     
      买告的!这瞬息万变的神功足以令川剧“变脸”的绝活儿,自惭形秽、自愧不如!
     
      43.刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所,卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出,诊所的医疗废物会造成环境污染,要求卫生局不予批准。对此,下列哪一选项符合《行政许可法》规定?
     
      A.刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所
     
      B.卫生局受理刘某申请后,应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证
     
      C.如陈某等人提出听证要求,卫生局同意并听证的,组织听证的费用应由陈某承担
     
      D.如卫生局拒绝刘某申请,原则上应作出书面决定,必要时口头告知即可
     
      「答案」B
     
      「考点」行政许可
     
      「解析」选项A错误。行政许可申请应以书面形式提出,不能以口头形式提出。
     
      选项B正确。《行政许可法》第32条第2款规定,行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
     
      选项C错误。《行政许可法》第47条第2款规定,申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。据此可知,听证费用不应由陈某承担。
     
      选项D错误。《行政许可法》第38条第2款规定,行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。据此可知,行政机关不予行政许可,应当作出书面决定,不能口头告知。
     
      左氏解析:
     
      看完题目,再看选项,真有一种被结结实实闪了老腰的感觉。
     
      可能,有很多应试者也都会虚惊一场!一定会猜测:选项的设置应该与卫生局如何处置陈某等人提出的异议相关。没想到居然都是一些离题万里、不着边际的枝节问题。白白惊出了一身冷汗。
     
      这声东击西的节奏,还真是令人猝不及防。
     
      说实话,如果问题真的是卫生局如何处置陈某等人提出的异议的话,左某人也会心头一紧。
     
      在行政许可的申请阶段(也就是在受理申请之后与作出决定之前的阶段),如果利害关系人提出异议——请求不予行政许可,该当如何?
     
      关于这一问题,法律未予明确。也许,许可机关完全可以对此暂时置之不理,最终就以关于行政许可的决定(许可或者不许可)作为答复异议者的内容。
     
      44.下列哪一行为属于行政处罚?
     
      A.公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月
     
      B.工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销
     
      C.卫生局对流行性传染病患者强制隔离
     
      D.食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品
     
      「答案」A
     
      「考点」行政处罚
     
      「解析」选项A正确。《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。据此可知,选项A中张某违章驾车,被暂扣驾驶执照是违法行为造成的法律后果,是公安交管局对其的一种惩罚,属于行政处罚。
     
      选项B错误。行政许可的注销,是消灭行政许可法律关系的一种宣告,不具有惩罚性,不属于行政处罚。
     
      选项C错误。卫生局对流行性传染病患者强制隔离,是行政强制措施,不是行政处罚。
     
      选项D错误。食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品,是为了防止危害的发生而采取的一种特殊程序,不是对食品生产者的惩罚,也不属于行政处罚。
     
      左氏解析:
     
      该题唯一可能存在分歧的就是D选项——责令召回。
     
      产品召回制度,相关内容相当复杂,此不赘述(搜索一下,您就知道)。
     
      D选项,问题多多:1.食品药品监督局是否有权责令召回?法律依据何在?2.已上市销售的不符合食品安全标准的食品,到底是可能会产生危害后果,还是一定会产生危害后果?如果已经产生危害后果的话,那么区区责令召回能够解决问题吗?3.某食品生产者,是否已经被认定违法?是否已经被行政处罚?4.责令召回,无疑会对生产者产生直接、大量的经济损失(甚至有可能是天文数字),难道其力度会不及警告、罚款、没收、暂扣等行政处罚吗?
     
      解析者认为:“食品药监局的责令召回不符合食品安全标准的食品,是为了防止危害的发生而采取的一种特殊程序,不是对食品生产者的惩罚,也不属于行政处罚。”
     
      难道已上市销售的不符合食品安全标准的食品会有可能或者只有可能尚未发生危害后果吗?难道责令召回会有可能或者只有可能“是为了防止危害的发生”的一种手段吗?
     
      责令召回,分明是一种实体处置,怎么能够仅仅被认为是“一种特殊程序”呢?
     
      在法律对此没有作出明确安排的情况下,以责令召回作为命题内容,十分不妥。
     
      45.区房管局向某公司发放房屋拆迁许可证。被拆迁人王某向区房管局提出申请,要求公开该公司办理拆迁许可证时所提交的建设用地规划许可证,区房管局作出拒绝公开的答复。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.王某提出申请时,应出示有效身份证件
     
      B.因王某与申请公开的信息无利害关系,拒绝公开是正确的
     
      C.因区房管局不是所申请信息的制作主体,拒绝公开是正确的
     
      D.拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出
     
      「答案」C
     
      「考点」政府信息公开
     
      「解析」选项A错误。《政府信息公开条例》第25条第1款规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息,无须出示有效身份证件。
     
      选项B错误。《政府信息公开条例》第20条第2款规定,政府信息公开申请应当包括下列内容:(一)申请人的姓名或者名称、联系方式;(二)申请公开的政府信息的内容描述;(三)申请公开的政府信息的形式要求。据此可知,政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系,故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由,拒绝其公开申请是不正确的。
     
      选项C正确。《政府信息公开条例》第17条规定,行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。第21条第(三)项规定,依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。本题中,建设用地规划许可证不是房管局制作的,该信息的公开不属于区房管局的职责范围,因此,区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。
     
      选项D错误。《政府信息公开条例》第24条规定,行政机关收到政府信息公开申请,能够当场答复的,应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复;如需延长答复期限的,应当经政府信息公开工作机构负责人同意,并告知申请人,延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的,行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。据此可知,一般情况下,应当场答复,有困难的,拒绝答复应当自收到王某申请之日起15个工作日内作出,特殊情况可再延长15个工作日,即最长30个工作日,30个工作日并不等同于1个月。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“王某提出申请时,应出示有效身份证件。”
     
      这无疑是一个绝对正确的表述!!!这是任何一个正常理智之人都应该必备的社会经验和生活常识!在就连在购买火车票、飞机票的时候都需要出示有效身份证件的时代背景之下,命题者和解析者这明显是在颠覆常识和误导公众。
     
      《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定:“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的,应当出示有效身份证件或者证明文件。”
     
      解析者认为:“本题中王某要求公开的不是与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息,无须出示有效身份证件。”
     
      解析者拿这条规定来抬杠,不仅仅是在苍白无力的强词夺理,而且还是在挑战公认的社会共识。
     
      真的应该让命题者和解析者都去亲身体验一次,看一看在不出示本人有效身份证件的情况下,其获取政府信息的申请到底能不能被受理。您还以为这是检举揭发、匿名举报呐!妄图隐瞒真实身份——用假名或者化名跟行政机关打交道,我奉劝您还是赶快歇一歇、醒一醒吧!
     
      一个题外话。《政府信息公开条例》第二十五条第一款规定,其中的关键词是“申请提供”,而不是申请——公开。这确实是点睛之笔!!!堪称精当、精妙!心明眼亮之人都应该一目了然:这种情况明显是“私开”(即事关个人隐私或者商业秘密的信息查询),而不是公开。
     
      B选项的表述是:“因王某与申请公开的信息无利害关系,拒绝公开是正确的。”
     
      解析者认为:“据此可知,政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系,故区房管局以王某与申请公开的信息无利害关系为由,拒绝其公开申请是不正确的。”
     
      其中的“此”字,是指“《政府信息公开条例》第20条第2款规定”(其内容详见解析者的解析)。
     
      解析者居然拿政府信息公开申请应当包括的内容来说明政府信息公开申请并不要求申请人与申请公开的信息有利害关系,纯属驴唇不对马嘴!
     
      《政府信息公开条例》第十三条规定:“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
     
      请看清楚:申请获取相关政府信息的关键条件是“特殊需要”,而不是利害关系。
     
      其实,这一关键条件并不构成任何实质性的障碍,当事人完全可以以任意理由形成“特殊需要”。因此,“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”,这完全就是多余的废话。
     
      结论相当清晰:公民、法人或者其他组织申请获取相关政府信息,无需任何理由、无需任何条件。
     
      C选项的表述是:“因区房管局不是所申请信息的制作主体,拒绝公开是正确的。”
     
      解析者认为:“本题中,建设用地规划许可证不是房管局制作的,该信息的公开不属于区房管局的职责范围,因此,区房管局以此为由拒绝王某的申请是正确的。”
     
      《政府信息公开条例》第十七条规定:“行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的,从其规定。”
     
      毫无争议:区房管局肯定不是王某申请公开的政府信息的“制作”主体。但是,区房管局到底是不是“保存”王某申请公开的“行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息”的行政机关呢?这个问题,应该讨论。如果这里的“获取”或者“保存”,是指且仅指初始“获取”或者“保存”而不包括继受“获取”或者“保存”的话,那么继受“获取”或者“保存”的行政机关就没有公开的法定义务。这样的理解,颇有道理;而相反的理解,则不尽合理。只有在这一前提下,区房管局拒绝公开才是正确的。
     
      D选项的表述是:“拒绝答复应自收到王某申请之日起一个月内作出。”
     
      其中的“拒绝答复”,明显表述不当——与题意不符,当然应该是:“拒绝公开的答复”。“拒绝答复”与“拒绝公开的答复”,此二者完全不同。
     
      如果真是“拒绝答复”的话,那怎么还会有期限限制呢?命题者可真是喝的不少呀。
     
      46.某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由,将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中,城管执法人员李某将甲打伤。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施
     
      B.李某殴打甲的行为,属于事实行为
     
      C.因甲被打伤,扣押甲物品的行为违法
     
      D.甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿
     
      「答案」B
     
      「考点」行政行为,赔偿主体
     
      「解析」选项A错误。扣押甲物品的行为属于行政强制措施,不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一性的,行政强制执行是跟在义务后面出现的。
     
      选项B正确。行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为。因此,李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。
     
      选项C错误。甲被打伤与扣押行为本身是否合法没有直接关联,不能因为甲被打伤,就认定扣押行为本身违法。
     
      选项D错误。城管执法人员是在执行职务过程中将甲打伤的,应由国家承担赔偿责任。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“扣押甲物品的行为,属于行政强制执行措施。”
     
      其中的“行政强制执行措施”,明显不是规范的专业术语。行政强制措施与行政强制执行,这才是标准的专业术语。
     
      解析者认为:“扣押甲物品的行为属于行政强制措施,不是行政强制执行措施。行政强制措施是第一性的,行政强制执行是跟在义务后面出现的。”
     
      其中的“行政强制执行措施”,明显应改为:行政强制执行。至于“第一性”,当属空灵高论,鄙人完全不懂。弱弱的问一下:第二性,又是什么呀?“跟在义务后面”,敢问:到底是跟在谁的什么义务后面?难道不应该是跟在行政决定的后面吗?
     
      B选项的表述是:“李某殴打甲的行为,属于事实行为。”
     
      解析者认为:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为。因此,李某将甲打伤的行为属于行政事实行为。”
     
      我晕!解析者根据什么就敢说“行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成相对人人身或财产损害的行为,是行政事实行为”?这不是睁眼说瞎话嘛!难道行政法律行为就不能够“造成相对人人身或财产损害”了吗?“李某将甲打伤的行为”,因为不能够产生行政法律效力,不能够产生、改变、消灭行政法律关系,所以属于行政事实行为。
     
      解析者的行政法学理论修养,确实需要回炉再造。
     
      D选项的表述是:“甲被打伤的损失,应由李某个人赔偿。”
     
      “在实施扣押过程中,城管执法人员李某将甲打伤。”
     
      打伤,这只是一种客观事实状态的描述。至于是否应该追责?到底应该追究谁的责任?仅有打伤这一个信息,是无法确定的。如果需要国家来承担赔偿责任的话,那么最为基础的前提条件就是:确认打伤行为违法。殊为遗憾的是:如此重要的关键信息,题目并未明确交代。
     
      所有的法律人和法学人都知道、都明白:杀人,未必是犯罪、未必是违法,而完全有可能是在履行职务、是在正当防卫、是在见义勇为。不仅不应该被追责,反而有可能会被授勋。
     
      47.陈某申请领取最低生活保障费,遭民政局拒绝。陈某诉至法院,要求判令民政局履行法定职责,同时申请法院先予执行。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.陈某提出先予执行申请时,应提供相应担保
     
      B.陈某的先予执行申请,不属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围
     
      C.如法院作出先予执行裁定,民政局不服可以申请复议
     
      D.如法院作出先予执行裁定,情况特殊的可以采用口头方式
     
      「答案」C
     
      「考点」先于执行
     
      「解析」选项A错误。《行政诉讼法》及其司法解释并没有规定申请先于执行时要提供相应的担保。
     
      选项B、D错误。《行政诉讼法解释》第48条第2款规定,人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。据此可知,陈某的先予执行申请,属于《行政诉讼法》规定的先予执行范围;另外,要以书面形式作出先于执行的裁定,而不能以口头形式作出。
     
      选项C正确。《行政诉讼法解释》第48条第3款规定,当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释 》第四十八条规定:“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。
     
      人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件,可以根据原告的申请,依法书面裁定先予执行。
     
      当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。”
     
      这一规定,问题多多:
     
      1.请问:需要对被告一方作出财产保全的裁定吗?出于被告的行为或者原因,可能会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行吗?
     
      请务必要搞搞清楚!请问:被告,到底是谁呀?答曰:是行政机关(也有人非要狗尾续貂——再平添上被授权组织不可)呀!请问:行政机关,意味着什么呀?答曰:行政机关就是国家机器之一种,就是国家意志的一种具体存在形式。请问:行政机关会破产吗?会赖账吗?答曰:在国家政权败亡的情况下,相应的行政机关会破产、会赖账。否则的话:对行政机关一方作出财产保全的裁定,完全就是多此一举。
     
      也许有人会简单举例反驳:如果行政机关违法扣押(是否违法需要最后经过生效裁判的认定)了行政相对人一件非常特殊或者非常珍贵的物品(当然是特定物而非种类物),在此种情况下,对行政机关所控制的该物品进行财产保全就十分必要。因为这样做就可以避免该物品因行政机关的行为或者原因而毁损并最终导致不能或者难以返还。
     
      这个思维过程的形式逻辑,肯定没有问题。但是,我的反问是:您怎么就那么信赖法院呢?您根据什么事实和理由就那么愿意相信把物品至于法院的控制之下会比把物品置于行政机关的控制之下更安全、更可靠?请不要忘记:法院和行政机关可都是国家机器,它们的基本法律属性可是完全一样的——它们可都是由国家来背书担保的!!!
     
      请您想一想,如果行政机关不能够妥善保管、保护被扣押物品的话,那么您根据什么就能够相信法院一定可以妥善保管、保护被扣押物品呢?哪怕是出于“其他原因”。例如:假如行政机关的仓库有可能会漏雨、有可能会倒塌的话,那么法院的仓库难道就不同样也可能会漏雨、也可能会倒塌吗?
     
      请您再想一想,您根据什么就敢断定行政机关践踏法律、亵渎法律的程度一定会超过、超越法院呢???
     
      让我们平心静气的想一想:之所以法院可以审理并审判——行政机关,难道是因为法院比行政机关更公正、更廉洁、更依法、更智慧、更勇敢吗?难道这一现实不仅仅就是一种纯粹的人为设计的制度安排吗???
     
      结论:如果财产在行政机关的控制之下不保全的话,那么将财产置于法院的控制之下也没有道理会更加保全。
     
      2.请问:可以对原告作出财产保全的裁定吗?尽管出于原告的行为或者原因,真的可能会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行。
     
      请问:行政诉讼的本质到底是什么呀?难道不就应该是对行政相对人提供权利救济的途径嘛!
     
      在这一大背景、大前提之下,在行政诉讼中还能够对原告的任何实体权利进行任何不利处置吗?学界有云:诉讼不加重处罚(另有:复议不加重处罚)。这就是很好的例证。
     
      对原告作出财产保全的裁定,这到底意味着什么?本专业的所有人都应该十分明白:这就意味着镣铐加身、捆绑手脚。请问:原告提起行政诉讼的目的难道是为了自投罗网、自讨苦吃吗???这符合行政诉讼的立法“初心”吗???
     
      请不要拿“出于原告的行为或者原因,真的可能会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行”来作为借口。请问:如果行政相对人不提起行政诉讼的话,不是照样可以出于自己的行为或者原因,最终也会使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行吗?
     
      3.请问:法院有什么资格在裁判之外对当事人的实体权利进行不利处置?
     
      人家双方当事人均没有这个意思表示(其实也不应该有),法院怎么居然还能够自作多情、送法上门呢?这可不是善解人意的倒贴,而是蛮横无理的强索!
     
      克制!请千万不要让法院去扮演无所不能的上帝。
     
      4.第二款中的“没有依法发给”,表述欠妥。似应改为:没有发给或者没有依法发给。
     
      5.第二款中的“可以”,明显是斟酌裁量的意思。言外之意就是:并非有求必应,也可以不裁定先予执行。
     
      6.第二款中的“依法”,纯属笑话!请问:依据什么法律?难道关于在行政诉讼中实行的先予执行制度不恰恰就是依据该司法解释的该条的该款规定嘛!
     
      7.好一个“先予执行”!如果覆水能收的话,那么“先予执行”就不是问题。与之密切相关的另一个问题就是——执行回转,不是可能性,而是可行性。
     
      8.好一个“申请复议”!对裁定如何“申请复议”?在规定中仅仅写下这四个字,应该是远远不够的。
     
      总结:规则设计,应该合情合理,而不能任性胡来。
     
      48.《环境保护法》规定,当事人对行政处罚决定不服,可以在接到处罚通知之日起十五日内申请复议,也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向法院起诉。某县环保局依据《环境保护法》对违法排污企业作出罚款处罚决定,该企业不服。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.如该企业申请复议,申请复议的期限应为六十日
     
      B.如该企业直接起诉,提起诉讼的期限应为三个月
     
      C.如该企业逾期不缴纳罚款,县环保局可从该企业的银行账户中划拨相应款项
     
      D.如该企业逾期不缴纳罚款,县环保局可扣押该企业的财产并予以拍卖
     
      「答案」A
     
      「考点」行政复议及行政诉讼的期限
     
      「解析」选项A正确。《行政复议法》第9条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。据此可知,行政复议的申请期限为知道具体行政行为之日起60日内,但如其它法律规定的申请期限超过60日的则依照其它法律的规定,如少于60日则依照《行政复议法》的规定。《环境保护法》中规定的复议申请期限为15日,少于《行政复议法》规定的60日,如该企业申请复议,应按《行政复议法》规定的60日计算。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》第39条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知,关于行政诉讼的起诉期限的特殊规定与行政复议不同,通常情况下起诉期限为3个月,如法律有特殊规定则从特殊规定。《环境保护法》中规定的起诉期限为15日,如该企业直接起诉,则提起诉讼的期限应为15日,而不是三个月。
     
      选项C、D错误。只有通过法律的授权,行政处罚的决定机关才可以将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。《环境保护法》只赋予了处罚决定机关申请强制执行的权利,并未赋予处罚决定机关直接进行强制执行的权利。因此,县环保局应向人民法院申请强制执行,而无权自己从账户划拨款项或对扣押财物进行拍卖。
     
      左氏解析:
     
      《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”
     
      《行政复议法》第九条第一款规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”
     
      诸位请看:两部法律对性质相同的问题(即请求救济的时间限制)分别作出了明显不同的规定。
     
      需要交代的背景信息是:《行政诉讼法》是在1989年4月4日通过的,而《行政复议法》则是在1999年4月29日通过的。此二者的通过时间整整相差了十年。
     
      我必须由衷的为《行政复议法》的这一款规定的起草者——点赞、喝彩!!!
     
      面对此情此景,我们应该承认:就在这十年之间,中国的法治水平又取得了不限于此的点点滴滴的进步。
     
      经过对比可以十分明显的看出:《行政诉讼法》的相关规定是多么的粗俗、鄙俗、恶俗!完全就是法制野蛮主义的真实刻画、经典写照!
     
      基本法理:关于诉权行使的时间限制,除了诉讼法之外,任何其他法律均无权染指。
     
      区区《环境保护法》,其立法者居然胆敢肆意大幅度缩短行政相对人诉权行使的时间限制,实属犯下了大逆不道、十恶不赦的滔天之罪!!!
     
      司法考试的命题者,除了眼中看到了法律条文之外,心里更应该珍藏着法律精神!面对败坏法律精神的《环境保护法》和缺失法律精神的《行政诉讼法》,怎么能够视而不见、充耳不闻呢!怎么居然还能够以此作为司法考试的命题内容呢?这不是在侮辱应试者的智商,而是在亵渎法治的精神。
     
      中国的法律人和法学人能够坐视、容忍一班本门败类的丑恶行径而保持沉默吗???
     
      中国的法律,实在是病的不轻呀!!!!!!
     
      49.关于在行政诉讼中法庭对证据的审查,下列哪一说法是正确的?
     
      A.从证据形成的原因方面审查证据的合法性
     
      B.从证人与当事人是否具有利害关系方面审查证据的关联性
     
      C.从发现证据时的客观环境审查证据的真实性
     
      D.从复制件与原件是否相符审查证据的合法性
     
      「答案」C
     
      「考点」对证据真实性、关联性、合法性的审核认定
     
      「解析」选项A、D错误。《行政诉讼证据规定》第55条规定,法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的合法性:(一)证据是否符合法定形式;(二)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;(三)是否有影响证据效力的其他违法情形。从证据形成原因、复制件与原件是否相符这两方面审查的是证据的真实性。
     
      选项B错误。审查证据的关联性应该从证据材料是否与案件事实之间存在内在联系方面进行审查,而不是从证人与当事人是否具有利害关系方面审查。
     
      选项C正确。《行政诉讼证据规定》第56条规定,法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的真实性:(一)证据形成的原因;(二)发现证据时的客观环境;(三)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;(四)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;(五)影响证据真实性的其他因素。
     
      左氏解析:
     
      答案简单明快:上列与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定相一致、相吻合的那一说法是正确的。
     
      50.2009年2月10日,王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留,2月24日,县检察院批准逮捕王某。4月10日,县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑,缓期二年执行。5月10日,县公安局根据县法院变更强制措施的决定,对王某采取取保候审措施。王某上诉,6月1日,市中级法院维持原判。王某申诉,12月10日,市中级法院再审认定王某行为不构成诈骗,撤销原判。对此,下列哪一说法是正确的?
     
      A.因王某被判无罪,国家应当对王某在2009年2月10日至12月10日期间的损失承担赔偿责任
     
      B.因王某被判处有期徒刑缓期执行,国家不承担赔偿责任
     
      C.因王某被判无罪,国家应当对王某在2009年6月1日至12月10日期间的损失承担赔偿责任
     
      D.因王某被判无罪,国家应当对王某在2009年2月10日至5月10日期间的损失承担赔偿责任
     
      「答案」D
     
      「考点」国家赔偿
     
      「解析」根据修正后的《国家赔偿法》第17条(旧法第15条)的规定得知,对于限制人身自由时的司法赔偿范围仅限于拘留、逮捕及已经执行刑罚的情形。取保候审是责令相对人提供保证人或缴纳保证金,保证随传随到的强制措施,并不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。本案中,王某再审认定为无罪,则对其在拘留与逮捕期间人身自由受到剥夺,应当予以赔偿。对王某的赔偿期间应由2009年2月10日王某被刑事拘留开始计算,至5月10日县公安局变更强制措施为取保候审为止。一审中县法院判决王某三年有期徒刑缓期二年执行,缓刑并未在监狱执行,并未对王某的人身自由进行剥夺,故对此部分国家不须赔偿。
     
      左氏解析:
     
      “4月10日,县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑,缓期二年执行。”
     
      哇塞!
     
      诸位没有眼花!题目交代的清清楚楚、明明白白——“三年有期徒刑,缓期二年执行”。
     
      《刑法》第七十三条第二款明确规定:“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。”
     
      鄙人是《刑法》法盲!求教方家:该题所表述的对王某判处的刑罚,是否符合《刑法》的相关规定?
     
      如果答案是不符合《刑法》的相关规定的话,那么是不是应该认定司法考试的命题者(而不应该是该题中虚构的“县法院”)出现了重大责任事故?
     
      二、多项选择题
     
      80.某企业认为,甲省政府所在地的市政府制定的规章同某一行政法规相抵触,可以向下列哪些机关书面提出审查建议?
     
      A.国务院
     
      B.国务院法制办
     
      C.甲省政府
     
      D.全国人大常委会
     
      「答案」A、C
     
      「考点」规章的审查
     
      「解析」《规章制定程序条例》第35条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。
     
      本题中,属于国家机关认为较大的市的人民政府规章同行政法规相抵触,那么除可以向国务院提出书面审查的意见外,还可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。
     
      左氏解析:
     
      《规章制定程序条例》第三十五条规定:“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。
     
      国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”
     
      这条规定所确立的原则就是:审查者和处理者(其实此二者应该是同一个主体。“法制机构”不过就是代理本级政府行使职权罢了)的地位应该高于规章制定者的地位。
     
      其中的“抵触”与“违反”,并没有本质差异,仅仅就是措辞不同罢了。
     
      其中的“其他上位法”,似乎应该是指本省、自治区政府制定的规章。
     
      解析者认为:“本题中,属于国家机关认为较大的市的人民政府规章同行政法规相抵触,那么除可以向国务院提出书面审查的意见外,还可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。”
     
      这一表述,多有不当!
     
      其中的“属于国家机关认为”,当然应改为:属于企业事业组织认为。
     
      其中的“提出书面审查的意见”,明显应改为:书面提出审查的建议。
     
      解析者,这明显是喝高了。
     
      81.关于具体行政行为的效力,下列哪些说法是正确的?
     
      A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前,当事人应受其约束
     
      B.具体行政行为废止前给予当事人的利益,在该行为废止后应收回
     
      C.为某人设定专属权益的行政行为,如此人死亡其效力应终止
     
      D.对无效具体行政行为,任何人都可以向法院起诉主张其无效
     
      「答案」A、C
     
      「考点」具体行政行为的效力
     
      「解析」选项A正确。在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日,但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。
     
      选项B错误。被废止的具体行政行为,自废止之日起丧失效力。原则上,具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回。
     
      选项C正确。具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡、法人或者其他组织不复存在的,具体行政行为的效力应当终止。
     
      选项D错误。在程序法上,该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织,可以在任何时候主张该具体行政行为无效,有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效。据此可知,对无效具体行政行为,可以向法院起诉主张其无效的只能是合法权益受到损害的公民、法人或者组织,而不是任何人。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“可撤销的具体行政行为在被撤销之前,当事人应受其约束。”
     
      这一表述,明显不妥。似应改为:生效的具体行政行为在被撤销之前,行政相对人应受其约束。因为,在行政法学理论中,根本就没有“可撤销的具体行政行为”这一概念。
     
      解析者认为:“在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日,但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。”
     
      这一表述,问题多多:1.“在实体法上”,完全就是多余的废话,纯属画蛇添足;2.“可以”,用词不当,应改为:有可能会;3.“成立之日”,明显不当,应改为:生效之时;4.“当事人”,似有不妥,应改为:行政相对人; 5.“要受”,欠妥,应改为:应该受。
     
      其实,只有那些得到实现、得到执行的具体行政行为才真正约束了行政相对人。与之相反,那些没有实现、没有执行的具体行政行为并没有真正约束行政相对人。例如:罚款。如果某个行政相对人拒绝缴纳罚款并提起诉讼且胜诉的话,那么罚款这一具体行政行为就没有真正约束过该行政相对人。
     
      C选项的表述是:“为某人设定专属权益的行政行为,如此人死亡其效力应终止。”
     
      问题:行政相对人死亡,针对其作出的具体行政行为是否因此而失效?
     
      愚以为:应该区别对待。如果具体行政行为具有持续效力的话,那么答案就是肯定的:失效;如果具体行政行为不具有持续效力的话,那么答案就是否定的:不失效。
     
      不完全等于失去效力的效力终止,这显然是针对效力持续存在的情况而言的。但是,具体行政行为(不限于“设定专属权益”)的效力,既有可能是持续存在的情况(例如:行政许可),也有可能是瞬时存在的情况(例如:行政处罚)。
     
      82.下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》?
     
      A.申请餐饮服务许可证,须到当地餐饮行业协会办理认证手续
     
      B.申请娱乐场所表演许可证,文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还
     
      C.外地人员到本地经营网吧,应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费
     
      D.申请建设工程规划许可证,需安装建设主管部门指定的节能设施
     
      「答案」A、B、C、D
     
      「考点」行政许可的设定
     
      「解析」《行政许可法》第16条第4款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。《认证认可条例》第19条规定,任何法人、组织和个人可以自愿委托依法设立的认证机构进行产品、服务、管理体系认证。据此可知,《认证认可条例》规定认证手续应由法人、组织和个人自愿办理,选项A中说“地方性法规规定必须办理认证手续”,属于增设违反上位法的其他条件的情形,违反了《行政许可法》的规定。
     
      《行政许可法》第59条规定,行政机关实施行政许可,依照法律、行政法规收取费用的,应当按照公布的法定项目和标准收费;所收取的费用必须全部上缴国库,任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。据此可知,选项B中说“文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还”违反《行政许可法》的规定。
     
      《行政许可法》第58条第1款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。据此可知,实施行政许可不得收费,对于需要收费的特殊情形也只能由法律、行政法规规定,地方性法规无权规定对行政许可收费。
     
      《行政许可法》第27条第1款规定,行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。据此可知,选项D中“要求安装建设主管部门指定的节能设施”违反了《行政许可法》的规定。
     
      左氏解析:
     
      可以想象:这四种虚拟的选项情况,可能都是有真实的生活原型的。
     
      需要追问的是:如果地方性法规的规定真的违反了《行政许可法》的话,那又该当如何呢?
     
      该不会是——改了就好嘛!
     
      83.公安局认定朱某嫖娼,对其拘留十五日并处罚款5,000元。关于此案,下列哪些说法是正确的?
     
      A.对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限
     
      B.如朱某要求听证,公安局应当及时依法举行听证
     
      C.朱某有权陈述和申辩,公安局必须充分听取朱某的意见
     
      D.如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉,该案应由公安局所在地的法院管辖
     
      「答案」A、B、C
     
      「考点」行政处罚程序
     
      「解析」选项A正确。《治安管理处罚法》第96条第1款第(四)项规定,公安机关作出治安管理处罚决定的,应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明处罚的执行方式和期限。
     
      选项B正确。《治安管理处罚法》第98条规定,公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。本题中,对朱某的罚款数额是5000元,朱某有权要求听证。
     
      选项C正确。《治安管理处罚法》第94条第2款规定,违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见,对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的,公安机关应当采纳。
     
      选项D错误。《行政诉讼法解释》第9条第2款规定,行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。本题中,对朱某的处罚属于既对人身又对财产实施了行政处罚,依法可由被告公安局所在地人民法院管辖,也可由原告朱某所在地的人民法院管辖,而不是仅由公安局所在地的法院管辖。
     
      左氏解析:
     
      根据该法的相关规定,决定书确实应该载明“处罚的执行方式和期限”。对此,我有点儿头大:拘留的“执行方式”,到底是什么呀?罚款的“期限”,到底是什么呀?
     
      该法的立法者,可真是醉了。
     
      D选项的表述是:“如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉,该案应由公安局所在地的法院管辖。”
     
      解析者认为:“本题中,对朱某的处罚属于既对人身又对财产实施了行政处罚,依法可由被告公安局所在地人民法院管辖,也可由原告朱某所在地的人民法院管辖,而不是仅由公安局所在地的法院管辖。”
     
      请看清楚:D选项的表述分明是“应由”,而解析者却赤裸裸、硬生生给歪曲为“仅由”。这明显就是“欲加之罪,何患无辞”的节奏呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第二款规定:“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。”
     
      实在是不好意思!在该款规定中,可以提起诉讼的主体确实是没有——被罚款的公民、法人或者其他组织——这一内容。
     
      这一款规定的表述,明显语无伦次、逻辑混乱。同样的问题也出现在了《行政诉讼法》之中。
     
      《行政诉讼法》第十八条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”
     
      实在是不好意思!在该条规定中,公然遗漏了对剥夺人身自由的行政处罚(即拘留)不服提起诉讼的情形。
     
      如果鄙人没有猜错的话:这一司法解释应该是想为这一法律的不当漏洞去打补丁。可是,令人捧腹、令人喷饭的是:在补丁之上,居然也有漏洞!
     
      中国的立法者,不是文笔欠佳,而是脑子不灵。
     
      84.关于行政复议有关事项的处理,下列哪些说法是正确的?
     
      A.申请人因不可抗力不能参加行政复议致行政复议中止满六十日的,行政复议终止
     
      B.复议进行现场勘验的,现场勘验所用时间不计入复议审理期限
     
      C.申请人对行政拘留不服申请复议,复议期间因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留变更为刑事拘留的,行政复议中止
     
      D.行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定
     
      「答案」B、D
     
      「考点」行政复议
     
      「解析」选项A错误。《行政复议法实施条例》第41条第1款第(五)项规定,申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的,行政复议中止。第42条第2款规定,依照本条例第四十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。据此可知,“申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议”的情况不属于“中止行政复议满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止”的情况。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第34条第3款规定,需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。
     
      选项C错误。《行政复议法实施条例》第42条第1款第(五)项规定,申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的,行政复议终止。据此可知,选项C是行政复议终止的情况,而非行政复议中止。
     
      选项D正确。《行政复议法实施条例》第37条规定,行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“复议进行现场勘验的,现场勘验所用时间不计入复议审理期限。”
     
      其中的“复议进行现场勘验的”,明显表达不当,应改为:行政复议人员进行现场勘验的。
     
      请问:复议机关通过行政复议人员进行现场勘验,这是要意欲何为呀?难道是要调查取证吗?这到底是为谁调查取证呀?是为复议被申请人、还是为自己呀?如果是为复议被申请人的话,倒要请教:能够用复议机关调查取证获得的证据去证明复议被申请人行为的合法性吗?如果是为自己的话,倒要请教:复议机关开展复议活动需要调查取证吗?
     
      请务必要搞搞清楚!复议机关可不应该是为复议被申请人的漏洞行为擦屁股、打补丁的“救火”队员。
     
      《行政复议法实施条例》第三十七条规定:“行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。”
     
      这一规定,耐人寻味。
     
      倒要请教:这其中的“当事人”,到底是指谁呀?按照一般道理来说,当然应该同时包括申请人和被申请人。申请人委托鉴定机构进行鉴定,自然不在话下。但是,难道被申请人也可以委托鉴定机构进行鉴定吗?行政复议的基本使命就是判断被申请复议的具体行政行为的合法性。该行为已经由被申请人作出并产生效力,在行政复议期间,被申请人当然没有理由、没有可能对该行为所涉及的专门事项委托鉴定机构进行鉴定。如果被申请人还存在委托鉴定机构进行鉴定的可能性的话,那么就应该是针对被申请复议的具体行政行为以外的其他事项了。
     
      85.某县工商局认定王某经营加油站系无照经营,予以取缔。王某不服,向市工商局申请复议,在该局作出维持决定后向法院提起诉讼,要求撤销取缔决定。关于此案,下列哪些说法是正确的?
     
      A.市工商局审理王某的复议案件,应由二名以上行政复议人员参加
     
      B.此案的被告应为某县工商局
     
      C.市工商局所在地的法院对此案有管辖权
     
      D.如法院认定取缔决定违法予以撤销,市工商局的复议决定自然无效
     
      「答案」A、B、D
     
      「考点」行政复议程序、行政诉讼被告的确定、管辖的确定
     
      「解析」选项A正确。《行政复议法实施条例》第32条规定,行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。
     
      选项B正确。《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关作出的是维持原具体行政行为的复议决定,应以作出原具体行政行为的机关即县工商局为被告。
     
      选项C错误。《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。据此可知,只有当复议机关改变原具体行政行为的,复议机关所在地的人民法院才有管辖权。本题中,复议机关没有改变原具体行政行为,故复议机关市工商局所在地的法院没有管辖权。
     
      选项D正确。《行政诉讼法解释》第53条第1款规定,复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。
     
      左氏解析:
     
      “某县工商局认定王某经营加油站系无照经营,予以取缔。”
     
      倒要请教:“取缔”,这到底是一个什么性质的行为?似乎不太可能是行政强制措施,如果是行政处罚的话,那么也一定是“非典”——非典型性的行政处罚。更加关键的问题是:如何“取缔”?法律依据何在?
     
      《行政诉讼法》第十七条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
     
      这一规定,荒唐之极!
     
      在“复议机关改变原具体行政行为的”情况下,毫无疑问:被告铁定是复议机关,当然就必然、就应该由复议机关所在地法院管辖,而怎么可能是“也可以”呢?
     
      这一规定,当然应该改为:行政案件由被告所在地的人民法院管辖。
     
      86.县计生委认定孙某违法生育第二胎,决定对孙某征收社会抚养费40,000元。孙某向县政府申请复议,要求撤销该决定。县政府维持该决定,并在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费。孙某不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?
     
      A.此案的被告应为县计生委与县政府
     
      B.此案应由中级法院管辖
     
      C.此案的复议决定违法
     
      D.被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状
     
      「答案」B、C、D
     
      「考点」行政诉讼被告、级别管辖
     
      「解析」选项A错误。《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本案中,县政府在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费,属于对原具体行政行为的改变,此案应以复议机关即县政府为被告。
     
      选项B正确。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外,属于应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件。本题中,被告为县政府,且不属于“以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件”,故此案应由中级法院管辖。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第51条规定,行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。本题中,县政府在征收总额中补充列入遗漏的费用,作出了对申请人更为不利的行政复议决定,故该复议决定违法。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第43条第1款规定,人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。
     
      左氏解析:
     
      这是一个奇葩的案例。
     
      A选项的表述是:“此案的被告应为县计生委与县政府。”
     
      解析者认为:“本案中,县政府在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费,属于对原具体行政行为的改变,此案应以复议机关即县政府为被告。”
     
      “县政府维持该决定,并在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费。”
     
      请看清楚:题目交代的信息可是“县政府维持该决定”,白纸黑字写的清清楚楚、明明白白——“维持”!而解析者却睁着眼睛说瞎话,视而不见、旁若无人,硬给说成是“属于对原具体行政行为的改变”——“改变”!
     
      这都是混账法律规定惹的祸!
     
      不可思议的是:《行政复议法》居然允许复议机关可以改变被复议的具体行政行为!更为夸张的是:《行政诉讼法》竟然允许法院可以改变被诉具体行政行为!
     
      好有一比:在足球比赛中,某个裁判员认定某个运动员在罚点球时出现了犯规情形。接下来上演的一幕足以震惊全世界!该裁判员对该运动员说到:你的水平不行——脚太臭,靠边儿站,请欣赏一下我的精湛脚法。
     
      这算是神马玩意儿!!!
     
      在该案中,一方面,县政府肯定是维持了原决定;另一方面,县政府又确实是闲的难受、技痒难耐,于是就狗尾续貂、再补一刀——在原决定的基础上,另外又增加了一项新的内容。最后的结果就是:原决定与新添加的决定,共同生效。
     
      复议申请人原本是想通过行政复议来实现权利救济、讨回公道这一目的的,可万万也没有想到的结果却是变本加厉、雪上加霜。面对这一打死都想不到的难堪局面,行政相对人合情合理的做法当然应该是将狼狈为奸、沆瀣一气的县计生委与县政府列为共同被告。
     
      因此,A选项,正确无疑。
     
      在现实中,经过复议的案件,其结果并非如智商不足、经验缺失的立法者简单、机械所想象的那样:泾渭分明、非此即彼——要么是维持,要么是改变;不是维持,就是改变。岂不知那些奇葩的行政机关在不依法行政方面拥有无穷的聪明才智和不尽的创新精神,不辞千辛万苦一定要用实际行动缔造出立法者所想象不到的结果来:既有维持,又有改变——维持与改变并存。
     
      这绝对令远不限于立法者、司法者,还有司法考试的命题者、解析者始料未及、猝不及防。
     
      这是多么生动活泼、喜闻乐见的案例题目呀!它的最大功绩就是让所有的感知者可以更加清醒的认识这个国家——我们每一个人所置身的社会到底是怎么一回事儿。
     
      《行政复议法实施条例》第五十一条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”
     
      这就是著名的“复议不加重处罚原则”的具体体现。
     
      但是,鄙人仍然有话要说:仅仅这样规定,那还是远远不够的!基本法理:行政复议的本质是对被复议的具体行政行为的合法性进行判断。因此,复议机关根本就不应该针对行政复议申请人作出复议决定!复议决定当然应该只能指向行政复议被申请人!复议决定当然不应该对行政复议申请人科以任何义务!
     
      87.某公司向区教委申请《办学许可证》,遭拒后向法院提起诉讼,法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。判决生效后,区教委逾期拒不履行,某公司申请强制执行。关于法院可采取的执行措施,下列哪些选项是正确的?
     
      A.对区教委按日处一百元的罚款
     
      B.对区教委的主要负责人处以罚款
     
      C.经法院院长批准,对区教委直接责任人予以司法拘留
     
      D.责令由市教委对该公司的申请予以处理
     
      「答案」A、B
     
      「考点」行政强制执行措施
     
      「解析」选项A正确。《行政诉讼法》第65条第3款第(二)项规定,行政机关在规定期限内不执行法院判决、裁定的,法院可以从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款。
     
      选项B正确。《行政诉讼法解释》第96条规定,行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的,人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理,并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定,对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。
     
      选项C错误。《行政诉讼法》并未规定对于拒绝履行人民法院生效判决、裁定的行政机关直接责任人员可予以司法拘留。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第65条第3款第(三)项规定,行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院。本题中,法院可以向市教委提出司法建议,由市教委按照有关规定处理。法院无权“责令”市教委进行处理。
     
      左氏解析:
     
      “某公司向区教委申请《办学许可证》,遭拒后向法院提起诉讼,法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。”
     
      倒要请教:申请办理《办学许可证》的主体,到底是谁?是“某公司”,还是“某公司”意欲设立的办学机构?换言之:《办学许可证》,到底是属于“某公司”,还是属于“某公司”将要设立的办学机构?这也许是很正常的现象:申请办理行政许可的主体,未必是行政许可的被许可人。
     
      其中的“遭拒”,就是遭到拒绝(即拒绝受理或者颁发《办学许可证》)的意思。这是明确的行政作为。
     
      法院判决的内容应该是:确认违法,予以撤销,责令重做。请注意:重做(即“对该公司申请进行重新处理”),是司法裁判对区教委科以的作为义务。
     
      《行政诉讼法》第六十五条第三款规定:“行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施”。
     
      请看清楚:是“可以采取以下措施”。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定:“行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的,人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理,并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定,对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。”
     
      请看清楚:是“可以依照”和“可以参照”。
     
      好家伙!统统都是——“可以”!!!“可以”,在法律上,就意味着——可以不!!!
     
      倒要请问:在现实社会中,在全国所有行政机关拒绝履行法院生效判决、裁定的情况下,到底有几个案件真的采取了司法强制执行措施?????????
     
      D选项的表述是:“责令由市教委对该公司的申请予以处理。”
     
      解析者认为:“本题中,法院可以向市教委提出司法建议,由市教委按照有关规定处理。法院无权‘责令’市教委进行处理。”
     
      好一个“有关规定”,不清不楚、不明不白!应该搞搞清楚:“由市教委按照有关规定处理”的“处理”与“由市教委对该公司的申请予以处理”的“处理”,此二者到底是什么关系。
     
      88.关于行政赔偿诉讼,下列哪些选项是正确的?
     
      A.当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,法院应分别立案
     
      B.除特殊情形外,法院单独受理的一审行政赔偿案件的审理期限为三个月
     
      C.如复议决定加重损害,赔偿请求人只对复议机关提出行政赔偿诉讼的,复议机关为被告
     
      D.提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求的,可以在提起诉讼后至法院一审判决前提出
     
      「答案」A、B、C
     
      「考点」行政赔偿
     
      「解析」选项A正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定,当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案,根据具体情况可以合并审理,也可以单独审理。
     
      选项B正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第37条规定,单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月,第二审为两个月;一并受理行政赔偿请求案件的审理期限与该行政案件的审理期限相同。如因特殊情况不能按期结案,需要延长审限的,应按照行政诉讼法的有关规定报请批准。
     
      选项C正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第18条规定,复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告。
     
      选项D错误。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第23条规定,公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前,提出行政赔偿请求。据此可知,应在法院一审“庭审结束前”提出,而非“一审判决前”提出。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定(具体内容见上),明显荒唐!关于这一点,鄙人已有论述(请参阅2009年司法考试试卷四第六题问题二的左氏解析内容),此不重复。
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十八条规定:“复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告。”
     
      这又是一条荒唐透顶的规定!
     
      请问:在“复议决定加重损害”的情况下,复议决定与原决定,此二者到底处于什么状态之下?不外乎两种可能:1.复议决定撤销原决定,完全另起炉灶(例如:撤销五万元罚款,改罚十万元);2.复议决定维持原决定,但却添加其他内容(例如:维持五万元罚款,并且增加没收十万元)。
     
      接下来的问题,自然也就云开雾散、水落石出了!1.在撤销的情况下,赔偿请求人根本就不可能“只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼”,因为原决定早就已经因被撤销而驾鹤西去、不复存在了;2.在添加的情况下,“赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼”,明显不合情理,除非赔偿请求人的脑子进水了。因为行政相对人恰恰就是因为不服原决定,所以才会申请复议的,而在复议机关维持原决定并加重损害的情况下,赔偿请求人绝对没有道理“只对复议机关提起行政赔偿诉讼”。
     
      该司法解释制定者的行政法学和行政诉讼法学的理论水平,完全就是一塌糊涂!
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定:“行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前,提出行政赔偿请求。”
     
      其中的“行政案件”,表述欠妥,似应改为:行政诉讼案件。
     
      在法院一审庭审结束前一秒,原告提出行政赔偿请求,也不知道这算不算是“海底捞月”(麻将牌的一种极为罕见的胡牌方式。搜索一下,您就知道)呢?
     
      倒要请教:在这种情况下,法院到底是应该分别立案呢?还是应该合并立案呢?
     
      该司法解释制定者的头脑,怎么能够说是混乱呢,那分明是相当混乱嘛!
     
      89.市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场勘验,认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建,拆除行为侵犯合法权益,向法院起诉,法院予以受理。关于此案,下列哪些说法是正确的?
     
      A.此案的被告是镇政府
     
      B.刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系
     
      C.如法院对拆除房屋进行现场勘验,应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加
     
      D.被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力
     
      「答案」B、C、D
     
      「考点」行政诉讼证据
     
      「解析」选项A错误。《行政诉讼法》第25条第4款规定,由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。本题中,镇政府是受到市城管执法局委托实施行政行为的,应以委托的机关即市城管执法局为被告。
     
      选项B正确。《行政诉讼证据规定》第4条第1款规定,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。据此可知,刘某父亲和嫂子应当提供证据证明自己符合法定的起诉条件,即证明自己与拆迁行为有法律上的利害关系。
     
      选项C正确。《行政诉讼证据规定》第33条第2款规定,勘验现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本题中,被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力,即合乎其法定职权范围。
     
      左氏解析:
     
      “市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。”
     
      委托人是:市城管执法局;受托人是:镇政府。
     
      解析者认为:“本题中,镇政府是受到市城管执法局委托实施行政行为的,应以委托的机关即市城管执法局为被告。”
     
      《行政诉讼法》第二十五条第四款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。”
     
      有没有搞错!“行政机关委托的组织”,在行政法学理论上,是指行政机关以外的社会组织,而断然不包括行政机关在内。在该案中,镇政府是标准的行政机关,如果存在行政委托关系的话,那么也是内部委托,而不是外部委托。而该款法律所规定的委托,则是指外部委托,而不是指内部委托。
     
      解析者的解析,整个儿就是一个猴吃麻花——满拧。
     
      可以肯定的是:命题者的思路与解析者的思路,此二者不谋而合、如出一辙。
     
      行政委托,乱象丛生。根源就在于缺失明确的法律规范。
     
      “镇政府接到举报并经现场勘验,认定刘某擅自建房并组织强制拆除。”
     
      这一表述,颇有不妥。在“认定刘某擅自建房”与“组织强制拆除”之间,显然不能用“并”字直接连接在一起。前者只是定性,而不是处理结果;后者是对处理结果的执行。怎么能够在没有或者没有明示处理结果的情况下,就直接出现对处理结果的执行呢?这也太穿越了吧。
     
      “刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建,拆除行为侵犯合法权益,向法院起诉,法院予以受理。”
     
      解析者认为:“据此可知,刘某父亲和嫂子应当提供证据证明自己符合法定的起诉条件,即证明自己与拆迁行为有法律上的利害关系。”
     
      我晕!擅自建房的强制拆除,怎么转瞬就成了“拆迁行为”呢?难道还会有相应的行政补偿吗?
     
      据题目交代的信息可知:刘某父亲和嫂子不是以“自己与拆迁行为有法律上的利害关系”为由提起行政诉讼的,而是以真正的当事人的身份提起行政诉讼的。
     
      该案极有可能存在执法对象错误这一严重问题。
     
      C选项的表述是:“如法院对拆除房屋进行现场勘验,应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加。”
     
      可问题是:法院为什么要“对拆除房屋进行现场勘验”呢?这完全没有道理呀!对于双方当事人均没有争执的事实——已经被拆除的房屋,还有什么必要“进行现场勘验”呢?
     
      最为滑稽可笑的是:法院为什么可以进行现场勘验呢?这到底是意欲何为呀?也许有人会抢答:当然是为了查清案件事实了。拜托!法院当然应该去查清案件事实,但是,法院到底应该以什么方式去查清案件事实呢?难道应该是去亲自调查取证吗?难道不应该是去对当事人所出示的证据依法进行甄别和认定吗?
     
      D选项的表述是:“被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力。”
     
      请看清楚:该选项所针对的证明对象可是——“有拆除房屋的决定权和强制执行的权力”,而不是其他;证明方法是——“提供证据和依据”。
     
      《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
     
      请看清楚:这条规定所规定的证明对象可是——“作出的具体行政行为”,而不是其他;证明方法是——“提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。
     
      解析者认为:“本题中,被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力,即合乎其法定职权范围。”
     
      如果证明目的是“合乎其法定职权范围”的话,那么证明方法似乎只需提供“依据”(即法律规范的相关规定)即可,而完全无需提供“证据”。
     
      这可真是一个声东击西、神出鬼没的选项呀。
     
      90.关于行政诉讼,下列哪些情形法院可以认定下位法不符合上位法?
     
      A.下位法延长上位法规定的履行法定职责的期限
     
      B.下位法以参照方式限缩上位法规定的义务主体的范围
     
      C.下位法限制上位法规定的权利范围
     
      D.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围
     
      「答案」A、B、C、D
     
      「考点」法律适用冲突
     
      「解析」《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定,下位法不符合上位法的常见情形有:(1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;(2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;(选项C)(3)下位法扩大行政主体或其职权范围;(4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;(选项A)(5)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;(选项B)(6)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;(7)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;(8)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;(9)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;(选项D)(10)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。
     
      左氏解析:
     
      我晕!该题的题目居然是“关于行政诉讼,下列哪些情形法院可以认定下位法不符合上位法?”
     
      请问:什么是“下位法”?什么又是“上位法”?答曰:如果法律规范存在地位差异的话,那么经过相互比较,即可判断地位相对较低者为“下位法”,地位相对较高者为“上位法”。
     
      再请问:此处的“法”字,其涵盖的范围到底是什么?答曰:也许是所有的法律规范一网打尽,至少也是《立法法》所规范的“法”的范围。
     
      还要请问:在行政诉讼中,法院针对什么地位、层级的“法”可以“认定”下位法不符合上位法?例如:《行政诉讼法》与《宪法》相比较,前者肯定是下位法,而后者则肯定是上位法。请问:在行政诉讼中,法院能否“认定”《行政诉讼法》不符合《宪法》???
     
      在《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》中,在“下位法不符合上位法的判断和适用”的部分里,有这样的表述:“下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”
     
      这里所说的“进行判断”,显然不是指法官在内心深处“进行判断”。不论是判断“不符合”,还是不“适用”,显然不可能都只是法官的内心活动,而一定会外化为实际行动。在法官选择上位法而放弃下位法予以适用的时候,法官不可能对此不置一词、不予说明。但是、但是、但是,某位法官可以在裁判文书中明确表达《某省种子条例》(当属地方性法规)“不符合”《种子法》进而不予适用吗?这简直就是胆大包天、目中无法之举!关于震惊中外的“种子法事件”的详情,搜索一下,您就知道。
     
      《行政诉讼法》第五十二条第一款规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”
     
      请看清楚:“法律和行政法规、地方性法规”,这些可是“依据”的对象,而断然不是审查、判断、取舍的对象!法院断然没有对它们进行审查、判断、取舍的权力!
     
      至于在它们之间是否发生了、出现了下位法“不符合”上位法的情形,这件事与审理行政诉讼案件的法院之间,没有半毛钱的关系!!!
     
      最高法院出台的这一准司法解释(仅仅是一个区区“座谈会纪要”),其文字表述也太不讲究了!也太能将就了!
     
      三、不定项选择题
     
      98.关于聘任制公务员,下列做法正确的是:
     
      A.某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员
     
      B.某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制
     
      C.某市林业局聘任公务员的合同期限为十年
     
      D.某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准
     
      「答案」B
     
      「考点」公务员
     
      「解析」选项A错误。《公务员法》第95条规定,机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。据此可知,涉及国家秘密的职位,不实行聘任制。
     
      选项B正确。《公务员法》第98条第3款规定,聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。
     
      选项C错误。《公务员法》第98条第2款规定,聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期,试用期为一个月至六个月。据此可知,聘任合同期限为1-5年,不能为10年。
     
      选项D错误。《公务员法》第97条第2款规定,聘任合同的签订、变更或者解除,应当报同级公务员主管部门备案。据此可知,聘任合同应当报同级公务员主管部门备案,无需经上级机关批准。
     
      左氏解析:
     
      不难看出,在每年的司法考试试题中,都会有一道以上关于“公务员法”的题目来凑数、凑趣、凑热闹。
     
      由于这类题目无法找到真实的案件(因为根本就无法形成诉讼案件),所以也就只能都是一些死记硬背的货色。
     
      99.张某通过房产经纪公司购买王某一套住房并办理了转让登记手续,后王某以房屋买卖合同无效为由,向法院起诉要求撤销登记行为。行政诉讼过程中,王某又以张某为被告就房屋买卖合同的效力提起民事诉讼。下列选项正确的是:
     
      A.本案行政诉讼中止,等待民事诉讼的判决结果
     
      B.法院可以决定民事与行政案件合并审理
     
      C.如法院判决房屋买卖合同无效,应当判决驳回王某的行政诉讼请求
     
      D.如法院判决房屋买卖合同有效,应当判决确认转让登记行为合法
     
      「答案」A
     
      「考点」行政诉讼与民事诉讼衔接的问题
     
      「解析」选项A正确。本题中,王某向法院请求撤销房屋转让登记的理由是买卖合同无效。同时,王某提起民事诉讼的诉讼请求是确认房屋买卖合同的效力。据此可知,行政案件的审判须以民事诉讼的裁判结果为依据,在民事诉讼审结之前,行政诉讼应当中止。
     
      选项B错误。本题中,民事诉讼不是因行政行为的违法而导致的赔偿诉讼,不是行政诉讼附带民事赔偿诉讼的情况,行政诉讼与民事诉讼是两个独立的诉,不能合并审理。
     
      选项C错误。房屋登记机关是根据买卖合同作出了转让登记的具体行政行为,如法院判决房屋买卖合同无效,则作出该具体行政行为的主要证据就不复存在了,在此情形下,法院应当判决撤销该转让登记行为,而不是“驳回王某的诉讼请求”。
     
      选项D错误。本案中,如法院判决房屋买卖合同有效,则该转让登记行为合法,但王某的诉讼请求是要求法院撤销登记行为,属于变更判决,而确认合法则为确认判决,与王某的诉讼请求不符,故法院不能作出确认合法的判决。
     
      左氏解析:
     
      清晰的结论:房屋买卖合同的效力与房屋转让登记(这是标准的具体行政行为)的效力,是明确分离而非纠缠不清的。
     
      解析者认为:“本题中,王某向法院请求撤销房屋转让登记的理由是买卖合同无效。同时,王某提起民事诉讼的诉讼请求是确认房屋买卖合同的效力。据此可知,行政案件的审判须以民事诉讼的裁判结果为依据,在民事诉讼审结之前,行政诉讼应当中止。”
     
      这一说法,似乎有理。
     
      问题随之而来:如果“行政案件的审判须以民事诉讼的裁判结果为依据”的话,那么在当事人没有提起相应的民事诉讼的情况下,行政诉讼应该如何开展?说白了就是:法院能否在行政诉讼中对相关民事争议作出实质性的判断?如果答案是否定的话(恐怕答案很难会是肯定的,恰如法院不能在民事诉讼中对相关行政争议作出实质性的判断一样),那么裁判结果似乎就应该是驳回起诉。
     
      新的问题:房屋转让登记机关在作出房屋转让登记时,是否需要对房屋买卖合同的效力进行实质审查?是否有这样的职责?是否有这样的能力?如果房屋转让登记机关应该具有对房屋买卖合同的效力进行实质审查的能力的话,那么法院的行政审判庭似乎也可以具有这样的能力。
     
      解析者认为:“本题中,民事诉讼不是因行政行为的违法而导致的赔偿诉讼,不是行政诉讼附带民事赔偿诉讼的情况,行政诉讼与民事诉讼是两个独立的诉,不能合并审理。”
     
      毫无疑问:行政诉讼与民事诉讼是两个独立的诉。其实,因行政行为的违法而导致的赔偿诉讼与针对该行政行为的行政诉讼也应该是两个独立的诉;行政诉讼附带的民事赔偿诉讼与该行政诉讼也应该是两个独立的诉。
     
      诉讼,可以按照不同的标准进行分类。但是,具有密切关系的不同诉讼类型是否可以合并审理则不应该受制于诉讼的类型差异。换言之:只要是具有密切关系,任何类型的诉讼都可以合并审理。
     
      愚以为:在该题中,行政诉讼与民事诉讼,还是可以被认为是具有密切关系的。
     
      可以想象:在未来颁布、施行《统一诉讼法典》的时代背景下,针对“杂拌儿”、“什锦”性质的诉讼案件(即诉讼请求错综复杂但又密切相关的案件),完全可以由一个合议审判庭、甚至是一个法官独立、独自完全搞定。
     
      解析者认为:“本案中,如法院判决房屋买卖合同有效,则该转让登记行为合法,但王某的诉讼请求是要求法院撤销登记行为,属于变更判决,而确认合法则为确认判决,与王某的诉讼请求不符,故法院不能作出确认合法的判决。”
     
      有没有搞错!“撤销登记”(即撤销被诉具体行政行为)怎么可能会是“属于变更判决”呢?此二者之间的距离是不是也相去的太远一点儿了。
     
      请教解析者:您根据什么就敢认为法院的裁判结果应该与原告的诉讼请求相符?
     
      D选项之所以被认为是错误的,合情合理的理由(而不是法律规定的理由)应该是:在司法实践中,确认被诉具体行政行为合法这种判决类型,其适用条件是——不能或者不宜采用维持判决和驳回诉讼请求判决。而在该案中,完全可以采用维持判决。
     
      其实,按照情理、道理和法理来看,确认判决(包括确认合法和确认违法)应该是所有其他判决类型的先决条件,而绝对不应该与其他判决类型处于并列地位。但是,在奇葩的中国法律规范中,居然将确认判决给定位为一种针对疑难杂症的兜底判决类型。
     
      100.2006年5月9日,县公安局以甲偷开乙的轿车为由,向其送达1,000元罚款的处罚决定书。甲不服,于同月19日向市公安局申请行政复议。6月8日,复议机关同意甲撤回复议申请。6月20日,甲就该处罚决定向法院提起行政诉讼。下列说法正确的是:
     
      A.对甲偷开的轿车县公安局可以扣押
     
      B.如甲能够证明撤回复议申请违背其真实意思表示,可以同一事实和理由再次对该处罚决定提出复议申请
     
      C.甲逾期不缴纳1,000元罚款,县公安局可以每日按罚款数额的3%加处罚款
     
      D.法院不应当受理甲的起诉
     
      「答案」B、C
     
      「考点」行政复议申请的撤回、行政复议决定的执行
     
      「解析」选项A错误。《治安管理处罚法》第89条第1款规定,公安机关办理治安案件,对与案件有关的需要作为证据的物品,可以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记。对与案件无关的物品,不得扣押。本题中,轿车为被侵害人乙所有,县公安局不得扣押。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第38条第2款规定,申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
     
      选项C正确。《行政处罚法》第51条第(一)项规定,当事人到期不缴纳罚款的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
     
      选项D错误。《行政诉讼法解释》第35条规定,法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序,公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后,又经复议机关同意撤回复议申请,在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的,人民法院应当依法受理。本题不属于复议前置的案件,甲撤回复议申请后,在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
     
      左氏解析:
     
      《治安管理处罚法》第八十九条第一款规定:“公安机关办理治安案件,对与案件有关的需要作为证据的物品,可以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记。对与案件无关的物品,不得扣押。”
     
      扣押,是典型的行政强制措施,其目的显然不限于据为己有(即由国家来剥夺原所有人的所有权进而转为国家所有),其适用对象显然不限于“与案件有关的需要作为证据的物品”。
     
      对于“作为证据的物品”,仅仅“予以登记”,好使吗?在需要出示证据的时候,如果拿不出来的话,那可就是——“关键时刻掉链子”了。
     
      在该题中,难道轿车为被侵害人乙所有,县公安局就不得因此而扣押了吗?
     
      “甲不服,于同月19日向市公安局申请行政复议。6月8日,复议机关同意甲撤回复议申请。6月20日,甲就该处罚决定向法院提起行政诉讼。”
     
      在非复议前置的情况下,甲撤回复议申请的目的十分明确——为了提起行政诉讼。在这一特定的情境之下,再去讨论甲撤回复议申请是否违背其真实意思表示,进而能否以同一事实和理由再次对该处罚决定提出复议申请,实在是十足的无趣,也相当的无理。
     
      《行政处罚法》第五十一条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
     
      (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
     
      (二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;
     
      (三)申请人民法院强制执行。”
     
      这一规定,大有问题!
     
      其中的“不履行”,又可分为不愿履行和不能履行。对于前者,自然可以采取措施;对于后者,采取什么措施也是白搭。
     
      关于加罚。每日百分之三,这是什么概念?下手可真是够狠、够歹毒——比世界上最高的高利贷还要疯狂(大约一个月就要翻一番,一年就是十倍)——是银行活期存款利率的上千倍、一年定期存款利率的数百倍(最高法院的司法解释认定:超过银行同期利率四倍以上的利息,不予保护)!!!相比之下,黄世仁可就算是太仁慈了。真可谓:杀人不见血、吃肉不吐骨呀!国家虽然可以制定法律,但也不能由着某些立法者的性子胡来呀!
     
      如果每一天的加罚就是一个新的行政处罚的话,如果案件不符合简易程序的条件的话,那么就要适用一般程序(符合相应条件甚至还要启动听证程序),如果处罚机关没有完成上述程序的话,加罚——绝对违法无效!
     
      让歇斯底里的加罚见鬼去吧!
     
      非常遗憾也相当幸运的是:《行政强制法》在《行政处罚法》诞生之后十五年,才不紧不慢的来到这个国家,才有了“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”(参见该法第四十五条之规定)这样限制性的明文规定。
     
      申请人民法院强制执行,这到底能不能算是行政机关采取的“措施”呢?毕竟,法院对于行政机关的申请,既有可能支持,也有可能驳回。要是“烧鸡大窝脖儿”——申请被驳回,行政机关不仅不可能采取任何措施,就连行政处罚本身可能也要“胎死腹中”——被司法机关所否定。
     
      提醒每一位立法者必须注意:行政机关(及其工作人员)不必然是、更非经常是——正义的化身、法律的忠实执行者。
     
      四、材料分析题
     
      七、(本题25分)
     
      材料:
     
      近年来,为妥善化解行政争议,促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通,维护社会和谐稳定,全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年,最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范,为促进行政争议双方和解,通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。
     
      近日,最高人民法院《人民法院工作年度报告(2009)》披露,“在2009年审结的行政诉讼案件中,通过加大协调力度,行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件,占一审行政案件的35.91%。”
     
      总体上看,法院的上述做法取得了较好的社会效果,赢得了公众和社会的认可。但也有人担心,普遍运用协调、和解方式解决行政争议,与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致,也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。
     
      左氏解析:
     
      请问:“为妥善化解行政争议”,这到底是谁的意愿呀?是行政相对人呢?还是行政主体呢?
     
      再请问:“促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通”,这到底又是谁的意愿呀?是公民、法人或者其他组织呢?还是行政机关呢?此二者真的愿意“相互理解沟通”吗?
     
      闹了半天,敢情如此操心劳神、费工费时的主体是“全国各级法院”呀!这算不算是——皇帝不急太监急呢?“全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议”,这算不算是——病急乱投医呢?要命的问题是:作为国家的司法机关,法律赋予其“积极探索运用协调、和解方式解决行政争议”的职权、职责了吗?
     
      《行政诉讼法》第五十条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”
     
      由此观之:在“全国各级法院”的眼中和心里,法律,算个芝麻呀!算个屁呀!“全国各级法院积极探索”的就是如何挣脱法律的束缚。
     
      最高法院颁行所谓的“司法解释”,俨然已经成为了其神圣不可侵犯的天然权力!想什么时候解释,就什么时候解释;想怎么解释,就怎么解释。被其解释的法律,不过就是其掌中的玩物罢了!如果可以将立法机关比拟为皇帝的话,那么最高法院就是当之无愧的——太上皇!
     
      敬请诸位都来围观:最高法院居然意欲“通过原告自愿撤诉实现‘案结事了’”。好一个“原告自愿”!这算不算是——此地无银三百两,隔壁阿二不曾偷呢?
     
      我的天呐!
     
      这可真是——不看不知道、一看吓一跳:“在2009年审结的行政诉讼案件中,通过加大协调力度,行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件,占一审行政案件的35.91%。”据说:吓死人,无需偿命。
     
      希望读者诸君都能够正确理解“和解后撤诉”的真正含义、都能够准确知晓“和解后撤诉”的真实状况。
     
      如果按着这个趋势发展下去,那么最终的目的一定是“天下无贼”——不是完全消失行政诉讼现象,而是行政诉讼被告几乎没有败诉的情况。
     
      法院,在行政诉讼中已经彻底沦落成为被告——行政机关的马仔和帮闲。
     
      中国的普通国民,请你们在《人民法院工作年度报告(2009)》的面前,尽情的发抖吧!!!
     
      请教命题者:您根据什么事实和理由就敢说“总体上看,法院的上述做法取得了较好的社会效果,赢得了公众和社会的认可”???真实的现实恐怕是——总体上看,法院的上述做法取得了较好的预期效果,赢得了行政机关的充分认可吧???
     
      面对“普遍运用”、“不完全一致”和“不完全相符”的局面,在左某人这里,根本就没有什么“担心”,如果有的话,那也一定是出离的愤怒!!!
     
      问题:
     
      请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。
     
      答题要求:
     
      1.观点明确,逻辑严谨,说理充分,层次清晰,文字通畅;
     
      2.字数不少于500字。
     
      「参考答案」
     
      法治乃合法性与合理性之平衡器。
     
      左氏解析:
     
      这似乎也可以算是一种高论。
     
      请问:法治,追求合法吗?当然追求。
     
      再请问:法治,追求合理吗?当然也追求。
     
      但是,合法与合理,此二者却不是鱼与熊掌——不可兼得的关系。当然,也就更不是相互平衡的关系了。
     
      法在理的面前,不过就是一个“小顽童”和“小儿科”、一种具体体现和直观表现罢了。理是法的坚强内核,没有理的法,那不过就是行尸走肉罢了。
     
      站在理性的角度,法应该体现理,而绝对不可悖逆理。
     
      理,是整个宇宙最高的法则;而法,则只不过就是人类的行为准则罢了。
     
      在此二者之间,又何来什么“平衡”呢?
     
      「定事实」
     
      在材料中,全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议,取得了较好的社会效果,赢得了公众和社会的认可,但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行政争议,与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论,引发了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题。
     
      左氏解析:
     
      哇塞!
     
      这不就是照抄课文嘛!
     
      这“注水肉”的注水绝技,堪称一流!
     
      「站立场」
     
      我们认为,法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言而喻,但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突,最后导致该权力行使的合法性和合理性问题,要求法院在行使权力的同时注意其他的原则,防止权力突破边界。
     
      左氏解析:
     
      这段表述,颇多蹊跷!1.“做法权力”,不知所云;2.“本案”,这到底是从何说起呀?3.“该权力”,还是不知所云,难道是指前述的“做法权力”吗?4.难道所谓的“合法性和合理性问题”,是因“该权力行使”而导致的吗?5.法院在行使权力的时候,最需要注意的恐怕不是妥善处理与其他原则的“相邻关系”进而防止权力突破边界,而是该项权力到底有没有法律依据。
     
      「说理由一」
     
      首先,权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体,合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此,对权利的限制上,“法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料,2008年,最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范,而最高法院具有一定的法律解释权,故运用协调、和解方式解决行政争议的做法具有合法性。
     
      左氏解析:
     
      关于“对权利的限制上,‘法无授权即禁止’”这一表述,其中的“权利”一词,明显是权力一词之误。这似乎不是笔误吧!如果就连权利与权力都没有区分清楚的话,那么再去义正词严的高调引用“法无授权即禁止”和“法不禁止即自由”这样的法谚,还会有什么意义呢?
     
      不错!最高法院确实拥有一定的“法律解释”权。但是,最高法院却绝对不拥有授予“全国各级法院”在行政诉讼中“运用协调、和解方式解决行政争议”权力的权力!
     
      非常遗憾,最高法院的这一“司法解释”,就是对法律的公然侮辱和粗暴践踏,根本就不具有合法性。
     
      「说理由二」
     
      其次,权力的行使应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观,具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使,都必须有正当的目的,必须借助合理的手段,必须实现均衡的结果。结合本材料,最高人民法院《人民法院工作年度报告(2009)》披露,“在2009年审结的行政诉讼案件中,通过加大协调力度,行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件,占一审行政案件的35.91%。”该制度达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一,具有合理性。
     
      左氏解析:
     
      所谓合理性的理,显然不仅仅只是指“社会整体价值观”。理的范围,非常之广、无所不包,除了具有价值判断的理之外,当然还要包括具有事实判断的理。
     
      请问:“运用协调、和解方式解决行政争议的做法”,目的正当吗?手段合理吗?结果均衡吗?
     
      目的:难道真的是为了更好的解决行政争议吗?恐怕是为了给行政机关(即被告)排忧解难吧?这能够算是目的正当吗?
     
      手段:解决行政争议根本不能运用协调、和解方式,这是最为基本、最为基础的行政法学常识。这能够算是手段合理吗?
     
      结果:在大面积、高比例的“和解后撤诉”的案件中,到底有多少原告是出于真心和自愿的呢?这能够算是结果均衡吗?
     
      所谓的“协调、和解”制度,真的“达到了法律效果、社会效果和政治效果的统一”吗?请问:法律效果,到底是指什么?社会效果,到底是指什么?政治效果,到底是指什么?请不要用这些空洞的大词来吓唬、忽悠老百姓。
     
      所谓的“协调、和解”制度,从任何一个角度来看,恐怕都不“具有合理性”。
     
      「说理由三」
     
      最后,法治的理想就是实现权利行使的合法和合理的平衡,否则“无合理性的合法性会变为僵化,无合法性的合理性则沦为恣意”。每种权力空间是有限的,界限就在于其他的权利。法律已经为权力主体设定了边界,则任何人都不得超越该界限,否则即为违法。具体到本案,从合法性上讲,法院运用协调、和解方式解决行政争必须有法律的依据,不能朝令夕改,同时,从合理性上说,要加强具体操作过程的公开透明,创造一个足够公开透明、能保证充分公共监督的制度环境,防止行政诉讼的偏离轨道。
     
      左氏解析:
     
      其中的“权利行使”,又是权力行使之误。
     
      当法背离理的时候,无理之法(根本就不是“僵化”,而恰恰是“恣意”)就会见怪不怪、司空见惯。因此,法治的根本就是追求法与理的和谐一致。
     
      愚以为:权力,是群居人类的制度化力量;权力,不过就是权利在让渡之后的异化表现罢了;权力,必然受制于权利,而不是相反。权力的边界,应该止于权利的疆界。
     
      请看:“每种权力空间是有限的,界限就在于其他的权利。”这一表述,明显有误!其中的“权利”,明显是权力之误。“权力”与其他的权力,可以合理呼应;而“权力”与“其他的权利”,则明显不能前后关照。
     
      再请看:“法律已经为权力主体设定了边界,则任何人都不得超越该界限,否则即为违法。”请问:法律为最高法院和“全国各级法院”设定的边界,到底是什么?它们是否已经“超越该界限”了?它们是否已经“违法”了?
     
      请问:法院运用协调、和解方式解决行政争议的法律依据何在?也许有人会抢答:当然就是最高法院出台的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》了。再请问:最高法院出台《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的法律依据又何在?不知道还会不会有人要抢答:当然就是《行政诉讼法》第五十条规定了(其具体内容是:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”)。
     
      将《行政诉讼法》第五十条规定与最高法院出台的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》进行对比,也不知道这算不算是“朝令夕改”呢?
     
      请问:“公开透明”、“公共监督”和“偏离轨道”,这些能够算是合理性问题吗?
     
      「再强调,做评论」
     
      综上所述,“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始终是法律最基本的内容。因此要求法治国家在“依法治国”的基础上尊重人的权利。但是,合法的行为不一定就是合理的行为,要求法律在具体的制度当中进行权衡,为应对新型的法律现象提供了坚实的基础,实现合法性和合理性的和谐共存。
     
      左氏解析:
     
      好一个“合法性始终是法律最基本的内容”!请问:法律,到底应该符合什么法律?请千万不要告诉我:当然应该符合《宪法》和《立法法》了,因为一定没有人能够接得住下面的追问:《宪法》和《立法法》又应该符合什么法律呢?
     
      请问:在“运用协调、和解方式解决行政争议的做法”中,是否体现、如何体现了“尊重人的权利”?
     
      请问:难道“法律在具体的制度当中进行权衡”,就可以解决“合法的行为不一定就是合理的行为”这一具有根本属性的问题了吗?就可以“实现合法性和合理性的和谐共存”了吗?
     
      请问:到底什么是“新型的法律现象”?最高法院出台《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》到底是要“应对”什么“新型的法律现象”?
     
      这个参考答案,真可谓是——不着边际、一塌糊涂!
     
      诸位请看:这精彩的“八股”文章做的可真是驾轻就熟、深得要领呀!
     
      可以肯定的是:该参考答案明显偏离了“运用协调、和解方式解决行政争议的做法”这一主题。而是去空谈最高法院出台《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的合法性和合理性。这根本就是驴唇不对马嘴的节奏呀!
     
      很想知道:鄙人上述与参考答案大相径庭的回答,到底是可以得满分呢?还是应该得零分呢?
     
      结语:
     
      对于中国法律规范的各种各样的漏洞谬误,司法考试的命题者和解析者,不过就是瞧热闹——“吃瓜子”的看客罢了。
     
      奉劝命题者:请您千千万万不要再自作聪明、自作主张了!您在细微之处的有意或者无意的擅自改动(选项表述与法律文本的细小差异),自以为无关紧要、无关痛痒,其实已经坠入了错误的深渊,进而已经坑害了优秀、优异的应试者。
     
      试题对于应试者而言,可以不会回答;但是,试题对于命题者而言,却不应该出错。
     
      命题者,你们是负有责任的,你们是担当使命的。
     
      拜托了!!!
     
      2019-08-14于幸福艺居寓所

    【作者简介】

    北农讲师


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