左氏解析司法考试试题——2011年之行政法与行政诉讼法部分(一)
2020/1/22 15:11:58  点击率[5]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法学;行政诉讼法学
    【全文】

      一、单项选择题
     
      39.对具有职位特殊性的公务员需要单独管理的,可以增设《公务员法》明确规定的职位之外的职位类别。下列哪一机关享有此增设权?
     
      A.全国人大常委会
     
      B.国务院
     
      C.中央公务员主管部门
     
      D.省级公务员主管部门
     
      【答案】B
     
      【考点】公务员的职位设置
     
      【解析】《公务员法》第十四条第二款规定,公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法,对于具有职位特殊性,需要单独管理的,可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。
     
      左氏解析:
     
      《公务员法》第十四条第二款规定:“公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。国务院根据本法,对于具有职位特殊性,需要单独管理的,可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。”
     
      这三种明示的职位类别就缺乏统一的分类标准,在事实上,相互之间存在大量的交叉融合。
     
      请问:法官、检察官和监察官(即监察机关公职人员),这些公务员到底应该算是哪一个职位类别?
     
      该法未尽事宜,由国务院相机处置。这分明是立法者推卸责任、消极不作为。
     
      好一个“由国家另行规定”!请问:到底是由“国家”的哪一个机关通过什么方式进行规定呀?
     
      40.国家禁毒委员会为国务院议事协调机构。关于该机构,下列哪一说法是正确的?
     
      A.撤销由国务院机构编制管理机关决定
     
      B.可以规定行政措施
     
      C.议定事项经国务院同意,由有关的行政机构按各自的职责负责办理
     
      D.可以设立司、处两级内设机构
     
      【答案】C
     
      【考点】国务院机构的设置
     
      【解析】选项A错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十一条规定,国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并,由国务院机构编制管理机关提出方案,报国务院决定。
     
      选项B错误,选项C正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第七款规定,国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下,经国务院同意,国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。
     
      选项D错误。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第十三条规定,国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构;国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构,也可以只设立处级内设机构。据此可知,可以设立司、处的机构不包括国务院议事协调机构。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“可以规定行政措施。”
     
      C选项的表述是:“议定事项经国务院同意,由有关的行政机构按各自的职责负责办理。”
     
      《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条第七款规定:“国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下,经国务院同意,国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。”
     
      请看清楚:这一行政法规白纸黑字写着“议定的事项,经国务院同意,由有关的行政机构按照各自的职责负责办理”。与C选项的表述相比较,确实是存在一定的出入——“议定的事项”比“议定事项”多了一个“的”字(缺少一个逗号以及“按照”与“按”的差异,似乎都可以忽略不计)。这其中就存在着微妙的差异:前者是名词,而后者则是动词。
     
      请看清楚:这一行政法规白纸黑字写着“可以规定临时性的行政管理措施”。与B选项的表述相比较,确实是存在一定的出入——多出了“临时性”几个字。但是,“临时性”,仅仅是起到修饰限定的作用,而绝对不是否定性的意思。因此,根本就无法得出国务院议事协调机构不“可以规定行政措施”的结论。
     
      如果锱铢必较、吹毛求疵的话,那么C选项也应该因细微的表述差异而被认为是错误的。
     
      这是一道极不严谨的题目。
     
      41.关于规章,下列哪一说法是正确的?
     
      A.较大的市的人民政府制定的规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定
     
      B.行政机关实施许可不得收取任何费用,但规章另有规定的,依照其规定
     
      C.规章可以授权具有管理公共事务职能的组织实施行政处罚
     
      D.违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,但规章另有规定的除外
     
      【答案】A
     
      【考点】规章
     
      【解析】选项A正确。《行政许可法》第十六条第三款规定,规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章既包括部门规章,也包括地方政府规章,较大的市政府制定的规章属于地方政府规章的一种。因此,其可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
     
      选项B错误。《行政许可法》第五十八条第一款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。据此可知,可以另行规定收费的是法律、行政法规,而不包括规章。
     
      选项C错误。《行政处罚法》第十七条规定,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。据此可知,可以授权具有管理公共事务组织实施行政处罚的是法律和法规,不包括规章。
     
      选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知,是“法律”另有规定的除外,而非“规章”。
     
      左氏解析:
     
      规章,虽然也堂而皇之的跻身于《立法法》的调整范围之内,但是,却更像是法律和法规的“跟屁虫”。在中国的法律规范中,法律和行政法规,通常都是被连缀在一起进行表述的。原因很简单:它们的制定者是比肩而立、并驾齐驱的(都是正国级)。而地方性法规和规章,则明显等而次之,因为它们的制定者已经断崖式下跌至省部级以下(可以低至副省级——《立法法》在2015年修改后,又进一步下探至司局级。更有甚者,民族自治地方的自治条例和单行条例的制定者已经低至县处级)。
     
      42.某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后,发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理,下列哪一选项是正确的?
     
      A.吊销
     
      B.撤销
     
      C.撤回
     
      D.注销
     
      【答案】B
     
      【考点】行政许可的撤销
     
      【解析】《行政许可法》第六十九条第二款规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。本题中,甲公司凭借伪造的申请材料而获得行政许可,因此,应予以撤销。
     
      左氏解析:
     
      《行政许可法》第六十九条第二款规定:“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。”
     
      须知:撤销行政行为的原因一定是行政主体的行政行为违法!而与行政相对人的行为是否违法,则没有必然关系。
     
      在行政许可的过程中,如果被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段(其实就是违法行为)取得行政许可的话,那么为什么会认定许可机关违法呢?原因很简单:因为许可机关没有尽到识破欺骗、拒绝贿赂等法定义务,从而因未依法履行职责而导致违法。
     
      43.刘某系某工厂职工,该厂经区政府批准后改制。刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。区政府作出拒绝公开的答复,刘某向法院起诉。下列哪一说法是正确的?
     
      A.区政府在作出拒绝答复时,应告知刘某并说明理由
     
      B.刘某向法院起诉的期限为二个月
     
      C.此案应由区政府所在地的区法院管辖
     
      D.因刘某与所申请的信息无利害关系,区政府拒绝公开答复是合法的
     
      【答案】A
     
      【考点】政府信息公开
     
      【解析】选项A正确。《政府信息公开条例》第二十一条第(二)项规定,对申请公开的政府信息,属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由。据此可知,若区政府认为刘某申请公开的政府信息,属于不应予以公开的信息的,则应在作出拒绝答复时,告知刘某并说明理由。
     
      选项B错误。《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。据此可知,刘某向法院起诉的期限为三个月,而非二个月。
     
      选项C错误。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》(简称《行政案件管辖规定》,下同)第一条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,一审应当由中级人民法院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。本题中,区政府是和县政府平级的行政单位,因此,管辖法院是中级人民法院,而不是区法院。
     
      选项D错误。《政府信息公开条例》第十三条规定,除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。本题中,刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此,刘某具有申请查阅的申请人资格,区政府以此为由拒绝公开的答复违法。
     
      左氏解析:
     
      “刘某系某工厂职工,该厂经区政府批准后改制。”
     
      好一个“批准”!请问:这一“批准”,到底是什么性质或者种类的具体行政行为?也许最靠谱儿的答案就是:行政许可。
     
      请问:什么是企业改制?企业改制为什么需要经过行政许可呢?这可就要去问法律、制度、体制、机制了。
     
      A选项的表述是:“区政府在作出拒绝答复时,应告知刘某并说明理由。”
     
      这一表述,似有不妥。既然都已经明确“作出拒绝答复”了,那还有什么必要再去“告知”呢?“应告知刘某并说明理由”,似应改为:应说明理由。当然,拒绝答复和说明理由,此二者都应该让行政相对人知悉——它们同为“告知”的内容。
     
      《政府信息公开条例》第二十一条第二项规定:“属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由”。
     
      解析者认为:“据此可知,若区政府认为刘某申请公开的政府信息,属于不应予以公开的信息的,则应在作出拒绝答复时,告知刘某并说明理由。”
     
      解析者在此又闹出了乌龙!
     
      “刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息。”
     
      在该案中,刘某申请公开的信息,根本就不是“属于不予公开范围”的政府信息,而是非政府信息——企业信息。不在公开范围内与不是政府信息,此二者明显不同。
     
      D选项的表述是:“因刘某与所申请的信息无利害关系,区政府拒绝公开答复是合法的。”
     
      毫无疑问:区政府拒绝公开的答复是合法的。但是,原因却不是“刘某与所申请的信息无利害关系”,而是刘某申请公开的信息不是政府信息。
     
      所以,D选项,确实应该是错误的。
     
      解析者认为:“本题中,刘某向区政府申请公开该厂进行改制的全部档案、拖欠原职工工资如何处理等信息与其自身存在利害关系。因此,刘某具有申请查阅的申请人资格,区政府以此为由拒绝公开的答复违法。”
     
      这完全就是错配因果。
     
      解析者的前一句话可能是正确的。但是,后一句话却不得要领、不着边际,完全没有搞清楚、整明白区政府作出拒绝公开的答复的真正原因。居然狭隘、偏执的认为:只要存在利害关系,就一定可以申请信息公开,而根本就不管、不顾信息的性质。
     
      顺便再强调一下:申请政府信息公开绝对无需满足“存在利害关系”这一条件。请看清楚:《政府信息公开条例》第十三条规定中的表述是“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。换言之:只要根据自身的特殊需要,即可申请政府信息公开。
     
      很显然:自身需要不同于利害关系。
     
      44.质监局发现王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂,遂将饼干先行登记保存,期限为1个月。有关质监局的先行登记保存行为,下列哪一说法是正确的?
     
      A.系对王某的权利义务不产生实质影响的行为
     
      B.可以由2名执法人员在现场直接作出
     
      C.采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得
     
      D.登记保存的期限合法
     
      【答案】C
     
      【考点】登记保存
     
      【解析】《行政处罚法》第三十七条第二款规定,行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
     
      选项A错误。先行登记保存后,当事人就不能自由处分,显然是阻碍了当事人的自由支配的权利。
     
      选项B错误。先行登记保存应当经过行政机关负责人批准,而不能由执法人员直接当场作出。
     
      选项C正确。先行登记保存必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准才可以实施的行政行为。
     
      选项D错误。先行登记保存后应该在七日内作出处理决定,而本题中质监局先行登记保存的期限是一个月,显然已经超过了法律规定的期限,不合法。
     
      左氏解析:
     
      《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
     
      请看清楚:所谓的“先行登记保存”,应该就是在特殊情况下的一种有别于“抽样取证”的保留证据的方法。换言之:所谓的“先行登记保存”,应该只是一种从属的行政事实行为,而不是一种独立的行政法律行为。
     
      好一个“先行登记保存”!问题扑面扑来:1.“先行”,到底是相对于什么而言的?2.“登记”,应该就是记录在案的意思吧?3.“保存”,保存的对象到底是什么?似乎应该是全部物品,而不应该是抽取的物品。只有这样理解才能够使“先行登记保存”有别于“抽样取证”。由谁来保存?从“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”这一表述来判断,似乎应该是由当事人或者有关人员来保存。到底应该如何保存?保存是否能够解决证据可能灭失或者以后难以取得的问题(例如:鲜活物品)?
     
      其中的“作出处理决定”,当属表述严重不清:到底是对证据进行处理,还是对整个案件进行处理?如果是前者的话,为什么不直接采取查封、扣押等行政强制措施以达到保护证据的目的?如果是后者的话,倒要请问:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”,所谓的“先行登记保存”是否就一定能够使办案进程大幅度提速,进而在区区七日内结案?
     
      立法者应该交代清楚:所谓的“先行登记保存”与采取查封、扣押等行政强制措施,此二者之间到底是何关系。
     
      不清不楚、不明不白的立法,早应休矣!
     
      A选项的表述是:“系对王某的权利义务不产生实质影响的行为。”
     
      解析者认为:“先行登记保存后,当事人就不能自由处分,显然是阻碍了当事人的自由支配的权利。”
     
      如果事实诚如命题者所欲或者解析者所述那样的话,那么倒要请教:行政相对人到底能不能对实质影响自己的权利义务的所谓的“先行登记保存”——申请行政复议或者提起行政诉讼呢?
     
      B选项的表述是:“可以由2名执法人员在现场直接作出。”
     
      而法律的相应规定却是:须“经行政机关负责人批准”。
     
      此二者是否矛盾呢?
     
      在文字上,答案斩钉截铁:肯定——矛盾。
     
      在现实中,可能就是另一番景象了。下面,就让我们展开联想的翅膀,去自由飞翔!
     
      行政机关负责人的“批准”,似乎应该是书面形式,而不太可能是口头形式;似乎应该有固定格式的法律文书,而不太可能没有固定格式的法律文书;似乎应该有行政机关负责人的亲笔签字(或者是加盖经过备案的人名印章),而不太可能没有行政机关负责人的亲笔签字(或者是加盖经过备案的人名印章)。
     
      行政机关负责人几乎肯定不会出现在执法现场(也许真的会有极其罕见的例外,那就另当别论了),如果果真需要在执法现场得到其批准的话,那么到底该怎么办?1.打电话,经过口头请示,得到口头批准(暂且忽略电话信号不通畅或者行政机关负责人失联等等奇异状况)。这种方法的效率倒是蛮高的,但是,前文已述——似乎不太好使、不太可行(至少行政相对人肯定会提出异议);2. 打电话,经过口头请示,得到书面批准,然后,要么是执法人员赶回行政机关去取——之后再返回执法现场,要么是派遣工作人员来送(麻烦快递小哥,肯定是不赶趟儿了);3.今日作罢,暂且收队,待到回去得到书面批准之后,来日再杀他一个回马枪。
     
      诸位满意以上几种办法吗?
     
      至少鄙人很不满意,相当不满意!要是如此大摇大摆、不紧不慢的话,黄花儿菜早就凉透了!古训:兵贵神速!要是依着我的意思来安排的话,那么其结果就应该是这样的:在执法人员外出执法携带的公文包里,随时预备多份附有编号和带有行政机关负责人亲笔签字(或者是加盖经过备案的人名印章)的空白批准文书。在执法现场,执法人员已被授权可以审时度势、临机决断——“在现场直接作出”先行登记保存的决定,并且立即执行。
     
      也不知道字面与现实之间的差距到底有多大?
     
      解析者认为:“先行登记保存必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准才可以实施的行政行为。”
     
      解析者的高论:先行登记保存是“行政行为”(当然只能是具体行政行为)。顺理成章的结论:自然可以对先行登记保存申请行政复议或者提起行政诉讼。
     
      请千万不要忘记:所谓的“先行登记保存”,不过就是“行政机关在收集证据时”的一种有别于“抽样取证”的保留证据的方法。如果对此也可以申请行政复议或者提起行政诉讼的话,那么会不会给人一种步步惊心、动辄得咎的感觉呢?
     
      D选项的表述是:“登记保存的期限合法。”
     
      解析者认为:“先行登记保存后应该在七日内作出处理决定,而本题中质监局先行登记保存的期限是一个月,显然已经超过了法律规定的期限,不合法。”
     
      相当遗憾的是:法律根本就没有对“登记保存的期限”作出任何明确的规定。此处的“七日”,那只不过就是对“作出处理决定”的期限进行了限制而已。
     
      驴唇亲在了马嘴上,好尴尬呀!
     
      45.李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留,后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿,遭到拒绝,经复议后,向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的?
     
      A.李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份
     
      B.县公安局可以委托律师作为代理人
     
      C.县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据
     
      D.李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的,可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次
     
      【答案】A
     
      【考点】国家赔偿
     
      【解析】选项A正确。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》(简称《赔偿委员会审理国家赔偿案件程序规定》,下同)第一条规定,赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定,应当递交赔偿申请书一式四份。赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以口头申请。口头提出申请的,人民法院应当填写《申请赔偿登记表》,由赔偿请求人签名或者盖章。据此可知,李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份。
     
      选项B错误。《赔偿委员会审理国家赔偿案件程序规定》第五条第二款规定,赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。据此可知,县公安局可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人,但不能委托本机关以外的其他人作为代理人。
     
      选项C错误。《国家赔偿法》第二十六条规定,人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。据此可知,李某应对自己提出的赔偿主张提供证据,证明县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系。
     
      选项D错误。《国家赔偿法》第三十条第一款规定,赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。据此可知,若李某对赔偿委员会的决定不服,应向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉,而不是申请复议。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份。”
     
      哇塞!命题者居然能够在如此犄角旮旯之处找到考点,心态何其阴暗、扭曲!
     
      敢问:还能再“下三滥”一些吗?
     
      理论纷争,十分正常;心术不正,令人鄙视!
     
      B选项的表述是:“县公安局可以委托律师作为代理人。”
     
      《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定》第五条第二款规定:“赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。”
     
      这可真是奇葩的规定!
     
      敢问:难道赔偿义务机关、复议机关还可以不委托代理人而亲自出马吗?
     
      请看清楚:关键词是“可以”。
     
      要想说明、证明B选项是错误的,那么相应的规定就应该这样表述:赔偿义务机关、复议机关应该委托本机关工作人员一至二人作为代理人。
     
      否则的话,依据这一规定,根本就无法说明、证明B选项是错误的。
     
      最为重要的是:该司法解释断然没有道理排斥律师可以成为赔偿义务机关或者复议机关的委托代理人。
     
      从该款规定言不及义的表述中可以清晰看出:最高法院的任性、妄为——完全不顾法学理论、彻底丧失法律精神,已经达到了非同一般的程度。
     
      C选项的表述是:“县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据。”
     
      命题者居然能够设计出来如此选项,这可真是醉的不轻呀!
     
      敢问天下:被违法刑事拘留之人因违法刑事拘留而遭受的损失(至少也要包括因侵犯人身自由而遭受的损失)与违法刑事拘留之间是否存在因果关系,还需要提供证据予以证明吗?????????难道以如此的方式丧失人身自由还有可能会与刑事拘留不存在因果关系吗?????????
     
      当然,至于是否构成违法刑事拘留,这一点肯定还是需要提供证据予以证明的。但是,其举证责任恰好就在作出刑事拘留决定的国家机关一方。
     
      《国家赔偿法》第二十六条规定:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
     
      被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”
     
      该条法律规定,没有大的问题。
     
      解析者认为:“据此可知,李某应对自己提出的赔偿主张提供证据,证明县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系。”
     
      解析者的高论,着实令人目瞪口呆!好在还没有达到使人哑口无言的程度。
     
      请看清楚:C选项的表述是对“是否存在因果关系提供证据”,而根本就不是“对自己提出的赔偿主张提供证据”。法律规定的是“赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系”,而根本就不是“县公安局的拘留行为与自己遭受的损失之间存在因果关系”。
     
      解析者这明显是硬要拿着驴唇去对马嘴的节奏呀!
     
      C选项之所以是错误的,并不是因为违反了法律规定,而是由于颠覆了基本常识。其实,C选项根本就不应该出现。
     
      D选项的内容,相当无趣。《国家赔偿法》的行文表述,错漏不堪。相关条款规定中的“申请复议”与“申诉”,根本就没有进行清晰界定,更没有明确、具体的法律规范,完全就是自欺欺人的文字游戏。
     
      46.市政府决定,将牛某所在村的集体土地征收转为建设用地。因对补偿款数额不满,牛某对现场施工进行阻挠。市公安局接警后派警察到现场处理。经口头传唤和调查后,该局对牛某处以10日拘留。牛某不服处罚起诉,法院受理。下列哪一说法是正确的?
     
      A.市公安局警察口头传唤牛某构成违法
     
      B.牛某在接受询问时要求就被询问事项自行提供书面材料,不予准许
     
      C.市政府征收土地决定的合法性不属于本案的审查范围
     
      D.本案不适用变更判决
     
      【答案】C
     
      【考点】治安管理处罚的程序、行政诉讼的判决
     
      【解析】选项A错误。《治安管理处罚法》第八十二条第一款规定,需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。本案中,市公安局警察口头传唤牛某不构成违法。
     
      选项B错误。《治安管理处罚法》第八十四条第二款规定,被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的,应当准许;必要时,人民警察也可以要求被询问人自行书写。
     
      选项C正确。本案的审查对象是市公安局的行政处罚,即行政拘留10日行为的合法性,与市政府征收土地的决定无关。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第五十四条第(四)项规定,人民法院经过审理,认为行政处罚显失公正的,可以判决变更。据此可知,若人民法院认为行政拘留10日的行政处罚显失公正的,是可以判决变更的。
     
      左氏解析:
     
      《治安管理处罚法》第八十二条第一款规定:“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。”
     
      请问:“传唤”,到底是什么性质的行为?是不是一种独立的、可诉的具体行政行为?
     
      其中的“违反治安管理行为人”,表述欠妥,似应改为:违反治安管理规定行为人。
     
      其中的“公安机关办案部门”,显然是指公安机关的内设机构,不具有法人资格。由其“负责人批准”,无异于开玩笑。
     
      请问:在“传唤证”上是否有负责人的签字?是否加盖公安机关(而非“公安机关办案部门”)的公章?
     
      难道“人民警察经出示工作证件”就可以替代“经公安机关办案部门负责人批准”,进而省略“使用传唤证”了吗?难道也不需要事后补办批准、补办传唤证吗?如此看来,所谓的批准和传唤证,完全可有可无,不过就是纯正的扯淡罢了!
     
      47.关于行政复议,下列哪一说法是正确的?
     
      A.《行政复议法》规定,被申请人应自收到复议申请书或笔录复印件之日起10日提出书面答复,此处的10日指工作日
     
      B.行政复议期间,被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为
     
      C.行政复议期间,复议机关发现被申请人的相关行政行为违法,可以制作行政复议意见书
     
      D.行政复议实行对具体行政行为进行合法性审查原则
     
      【答案】C
     
      【考点】行政复议
     
      【解析】选项A错误。《行政复议法》第四十条第二款规定,本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日,不含节假日。行政复议期间只有五日、七日才是工作日,这里的十日,指的不是工作日,而是“自收到复议申请书或笔录复印件之日起”直接计算十日,中间包括休息日。
     
      选项B错误。《行政复议法实施条例》第三十九条规定,行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的,不影响行政复议案件的审理。但是,申请人依法撤回行政复议申请的除外。据此可知,被申请人在行政复议期间是可以改变原具体行政行为的。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第五十七条第一款规定,行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。
     
      选项D错误。《行政复议法》第四条规定,行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。据此可知,行政复议既审查具体行政行为的合法性,也审查具体行政行为的合理性。
     
      左氏解析:
     
      《行政复议法实施条例》第三十九条规定:“行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的,不影响行政复议案件的审理。但是,申请人依法撤回行政复议申请的除外。”
     
      这完全就是一派胡言!
     
      请务必要搞搞清楚!请问:“改变原具体行政行为”,这到底意味着什么?答曰:这当然就意味着“原具体行政行为”已经作古了、已经消逝了、已经不复存在了!请千万不要搞错!人家已经“自裁”了、归西了、升天了!
     
      敢问:对一个已经不复存在的具体行政行为还能够、还应该继续进行行政复议吗???还怎么能够若无其事、厚颜无耻的说“不影响行政复议案件的审理”呢???
     
      毫无疑问:“撤回行政复议申请”和“改变原具体行政行为”,都应该成为终止行政复议的法定事由。
     
      法学理论,十分重要。不通理论,后果严重。
     
      引申的结论:在行政复议期间,被申请人不得改变被申请复议的具体行政行为。
     
      《行政复议法实施条例》第五十七条第一款规定:“行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的,可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。”
     
      这又是一条荒诞规定!
     
      好一个“发现”!请问:如何发现?通过什么方式、经过什么程序去发现?该不会是——用眼睛一扫、打冷眼一看吧!
     
      拜托!行政复议机关,您现在正在审理的行政复议案件尚在进行过程之中,还没有尘埃落定、最终定案,您根据什么就敢认定“被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法”呀?俗语:心急吃不了热豆腐。您着什么急呀!
     
      至于“需要做好善后工作”,就更是不知所云、不着边际了!这到底是相对于什么而言的“善后工作”呀?在前的工作,到底是指什么呀?
     
      好一个“行政复议意见书”!哇塞!您可真是吓着我了!请问:“被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作”,这到底与行政复议有何关系呀?您凭什么就敢打着“行政复议”的幌子,指点江山、发号施令呀?“有关机关”与行政复议可是没有半毛钱的关系。
     
      我终于看出来了:您可不是什么行政复议机关,那多屈才呀!您分明就是行政管理的总调度、总指挥呀!
     
      《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。”
     
      解析者认为:“据此可知,行政复议既审查具体行政行为的合法性,也审查具体行政行为的合理性。”
     
      我晕!
     
      法律规定分明是针对行政复议机关履行行政复议职责而设置了应该遵循的若干原则,而解析者这个“歪嘴和尚”却煞有介事、浑然不知的硬给说成是“行政复议既审查具体行政行为的合法性,也审查具体行政行为的合理性”。
     
      行政复议,肯定是对被申请复议的具体行政行为的合法性进行审查。但是,这却不是什么实行“原则”,而只是行政复议这一行为的本质。
     
      行政法律行为,当然只有合法性问题,而断然没有合理性问题。关于这一点,鄙人早已多有论及,恕不在此赘述。
     
      48.某国土资源局以陈某违反《土地管理法》为由,向陈某送达决定书,责令其在10日内拆除擅自在集体土地上建造的房屋3间,恢复土地原状。陈某未履行决定。下列哪一说法是错误的?
     
      A.国土资源局的决定书应载明,不服该决定申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限
     
      B.国土资源局的决定为负担性具体行政行为
     
      C.因《土地管理法》对起诉期限有特别规定,陈某对决定不服提起诉讼的,应依该期限规定
     
      D.如陈某不履行决定又未在法定期限内申请复议或起诉的,国土资源局可以自行拆除陈某所建房屋
     
      【答案】D
     
      【考点】行政行为的类型、行政处罚决定书的内容、行政强制执行权
     
      【解析】选项A说法正确。《行政处罚法》第三十九条第一款第(五)项规定,行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。
     
      选项B说法正确。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的,是授益的具体行政行为;为当事人设定义务或者剥夺其权益的,是负担的具体行政行为。国土资源局的决定剥夺、限制了陈某的财产权,属于负担的具体行政行为。
     
      选项C说法正确。《行政诉讼法》第三十九条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。《土地管理法》第八十三条规定,依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内,向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。相对于《行政诉讼法》来说,《土地管理法》是特别法,根据特别法优于一般法的原理,陈某对决定不服提起诉讼的,应依《土地管理法》规定的期限起诉。
     
      选项D说法错误。根据《土地管理法》第八十三条的规定,国土资源局无权自行拆除陈某所建的房屋,其应申请人民法院来强制执行。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“国土资源局的决定为负担性具体行政行为。”
     
      所谓的“负担性具体行政行为”,完全是一种一家之言的学理表达,该选项不宜出现在案例分析题中。
     
      解析者认为:“相对于《行政诉讼法》来说,《土地管理法》是特别法,根据特别法优于一般法的原理,陈某对决定不服提起诉讼的,应依《土地管理法》规定的期限起诉。”
     
      真乃笑话!
     
      《土地管理法》怎么可能是《行政诉讼法》的特别法呢!正确的表达当然应该是:就起诉期限而言,《土地管理法》的相关规定是《行政诉讼法》的相关规定的特别规定。
     
      需要指出的是:这一特别规定,悖逆法理、十恶不赦!
     
      49.关于具体行政行为,下列哪一说法是正确的?
     
      A.行政许可为依职权的行政行为
     
      B.具体行政行为皆为要式行政行为
     
      C.法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素
     
      D.当事人不履行具体行政行为确定的义务,行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现
     
      【答案】C
     
      【考点】具体行政行为
     
      【解析】选项A错误。《行政许可法》第二条规定,本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。据此可知,行政许可是经典的依申请的行政行为,而非依职权的行政行为。
     
      选项B错误。具体行政行为可以分为要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的,是要式的具体行政行为;不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的,是不要式的具体行政行为。
     
      选项C正确。法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素。评价具体行政行为合法与否的实际意义,就在于对其法律效力的影响。
     
      选项D错误。当事人不履行具体行政行为确定的义务,行政机关予以执行是具体行政行为执行力的表现。
     
      左氏解析:
     
      解析者的表述是:“《行政许可法》第二条规定,本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。据此可知,行政许可是经典的依申请的行政行为,而非依职权的行政行为。”
     
      先引法律规定,再来“据此可知”。这原本是一种十分正常的论述方式。但是,在此时、在此处却闹出了笑话!“行政许可是经典的依申请的行政行为,而非依职权的行政行为”,这分明是根据学理而得出的结论,而根本就不是依据法律而知晓的结果。
     
      该题完全就是一道考察学理知识的题目,自然就会与法律规定毫无关系。
     
      解析者认为:“评价具体行政行为合法与否的实际意义,就在于对其法律效力的影响。”
     
      此言精辟!判断具体行政行为合法与否的实践目的,就在于明确其效力状况。简而言之:合法与否,决定效力有无。
     
      50.县环保局以一企业逾期未完成限期治理任务为由,决定对其加收超标准排污费并处以罚款1万元。该企业认为决定违法诉至法院,提出赔偿请求。一审法院经审理维持县环保局的决定。该企业提出上诉。下列哪一说法是正确的?
     
      A.加收超标准排污费和罚款均为行政处罚
     
      B.一审法院开庭审理时,如该企业未经法庭许可中途退庭,法院应予训诫
     
      C.二审法院认为需要改变一审判决的,应同时对县环保局的决定作出判决
     
      D.一审法院如遗漏了该企业的赔偿请求,二审法院应裁定撤销一审判决,发回重审
     
      【答案】C
     
      【考点】行政处罚、行政强制措施、一、二审判决
     
      【解析】选项A错误。本题中加收超标排污费是行政强制,罚款是行政处罚。
     
      选项B错误。《行政诉讼法解释》第四十九条第一款规定,原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。本题中,该企业作为原告,若未经法庭许可中途退庭的,按撤诉处理。
     
      选项C正确。《行政诉讼法解释》第七十条规定,第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。
     
      选项D错误,《行政诉讼法解释》第七十一条第三款规定,原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。
     
      左氏解析:
     
      解析者认为:“本题中加收超标排污费是行政强制,罚款是行政处罚。”
     
      真乃奇谈怪论!
     
      加收超标排污费,怎么可能会是行政强制呢?请问:到底是行政强制措施,还是行政强制执行?如果是行政强制措施的话,那么其“暂时性”(请参阅《行政强制法》第二条第二款规定的相关表述)又是如何体现的呢?如果是行政强制执行的话,那么据以执行的“行政决定”(请参阅《行政强制法》第二条第三款规定的相关表述)又是什么呢?
     
      如果是单纯的收取超标排污费的话,那么问题就简单了——其行为性质就应该是行政征收。现在的情况是“加收”,这一个“加”字,非同小可。例如:“加罚”,到底还是不是行政处罚,就值得深入探讨。
     
      推测如下:如果“加收”具有额外加重负担的结果的话,那么加收超标排污费的性质就有可能是行政处罚;如果“加收”不具有额外加重负担的结果的话,那么加收超标排污费的性质就有可能是行政征收。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第三款规定:“原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的,在确认被诉具体行政行为违法的同时,可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的,应当就行政赔偿部分发回重审。”
     
      请问:如果“原审判决遗漏行政赔偿请求”的话,这算不算是重大责任事故呢?
     
      这一规定,绝对荒诞!
     
      第二审法院怎么能够对第一审法院没有(具体表现竟然是——“遗漏”)审理和裁判的诉讼请求直接进行审理、确认和调解呢?第二审法院倒是真够痛快!旁若无人、毫无顾忌就径直“确认被诉具体行政行为违法”,难道就不怕与第一审法院相应的裁判结果发生撞车吗?
     
      这款规定,似应改为:原审判决遗漏行政赔偿请求,第二审人民法院应该就行政赔偿部分发回原审人民法院进行审理(注意:不应该是“重审”,因为根本就没有审理过)。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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