傅郁林:争议解决机制的功能多元与优势互补 | 北大“法学阶梯”进阶讲座之十七
2020/1/21 14:50:07  点击率[25]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼制度
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】北大“法学阶梯”进阶讲座
    【全文】

      2019年11月18日下午,北大“法学阶梯”进阶讲座系列第十七讲举行。
     
      本次讲座的主讲人是北京大学法学院教授傅郁林老师。讲座之前通过调查问卷的方式向同学们收集了《争议解决》课程教学中的问题,主要集中在争议解决总论、调解、仲裁、公证等领域。基于这些问题,傅老师在《民事争议的预防与解决》为题的讲座中进行了针对性解答。考虑到向课程外受众发布讲座内容的体系性,主题改为《争议解决机制的功能多元与优势互补》,内容也进行了相应限缩和聚焦。
     
      ADR的定义和发展动因
     
      民事争议解决方式通常分为诉讼与诉讼外两大途径,《争议解决》课程通常都不包括民事诉讼,以此为标题的研究文献也大致如此,主要是研究ADR。
     
      ADR译为“替代争议解决方式”(Alternative Dispute Resolution),那么它“替代”的是什么?这决定了ADR的研究领域。
     
      通常认为ADR替代了司法,因此司法外的非公力救济途径均可归入ADR;也有人认为ADR替代了裁判,因此ADR不包括仲裁这样第三者享有裁判权的解纷途径。但傅郁林老师特别强调,公证作为对“非争议”事项的见证、证明或确认,其本身并不是一种“争议”解决方式,但基于公证对于预防和排除争议及其在争议解决过程中的特别价值和法律地位,故列入《争议解决》课程中,与各类纠纷解决机制一并研讨。
     
      ADR的不同定义和范围,与其产生的背景和所追求的价值目标有关。将司法外解纷途径均可归入ADR的定义,更侧重于强调权威的渊源即权力主体的差异性,其关注的是整个解纷机制的权限和资源配置模式,强调ADR的民间性和自治性,警惕公权力对ADR的介入和监督的尺度。
     
      在这个意义上,严重依赖于当事人自治和社会自治的商事仲裁被归入ADR,而依赖于公共权威并实行强制管辖的劳动仲裁和其他行政仲裁则被剔除在ADR之外。相反,以第三者是否享有裁判权定义ADR,则更侧重于强调争议解决方式方法的非强制性,其关注的是争议解决参与者之间的权限配置和关系模式。
     
      在这个意义上,当事人对争议解决结果没有决定权而是交由第三者行使的——无论这种裁判权是商事仲裁这样通过当事人合意自愿交付第三者,抑或是诉讼或劳动仲裁这样通过法定授权第三者强制行使裁判权。据此,当事人高度自治的商事仲裁与实行强制管辖的其他仲裁同样被排斥在ADR之外。
     
      关于ADR的功能,在中国最常见的说法是“分流”司法案件。
     
      的确,很大一部分国家案件越来越多,甚至多到司法产生正义的基本功能受到了一定程度的损害,因此需要通过ADR将案件从司法中分流出去。然而,“分流”只是ADR的一种功能,而且是基于“司法中心”而不是“当事人中心”理念的功能定位,也很难形成真正的“多元”纠纷解决体系。
     
      从纠纷解决途径的“用户”即当事人的立场来看,“替代”本身的意思更倾向于观察,被替代的那种解纷机制——譬如诉讼/司法——哪些特征是ADR的使用者和推荐者不想要的,因此要选择另外的方式替代它?是因为诉讼程序的规范性与繁琐化、对抗性与专业化、成本高而效率低,因而无法满足变通性与便(bian)宜性、和谐性与亲民性、低廉性与快捷性?但诉讼程序的上述特征与案件多少及案件分流的必要性没有必然关系,却恰恰是ADR发展的主要动因或替代目标。
     
      相反,诉讼程序具备后一组特征的司法制度往往对纠纷的容纳和消化能力更强,因此司法就产生了通过ADR“分流”案件的客观需求;然而,具有这一特征的司法本身就已经具备了ADR的特征,因此发展ADR就缺乏社会动力。这也就是为什么中国ADR不是由社会生发的内在需求,而是由司法持续推动却困难重重的原因。
     
      另一方面,法治社会目标对于司法规范性和专业性的需求、期望和不满同步增长,迫使司法对于自己的功能和特质进行重新定位。党和政府及整个社会都需要同时思考一个问题:究竟期望法院成为社会纠纷解决中心和集散地,还是希望司法以其独有的某些特质承担司法不可替代的功能。当司法具备了ADR的大部分特征,却恰恰不具备社会对司法普遍期望的特征时,ADR发展的目标究竟希望“替代”什么?其动力和价值何在?
     
      上述问题的答案是选择性的,并没有什么标准答案。
     
      但价值目标的选择是先决性的,但制度的设定必须符合价值目标和制度逻辑。比如,对于判例法国家来说,争议解决并非是司法唯一的功能,甚至不是最主要或核心的功能;司法的核心功能是通过个案解决,不仅维护正义,而且生产批量正义——即通过判例生产普遍拘束力的行为规范。
     
      司法必须要确保上述功能的实现,就必须要控制法院案件的总量,当法院内部程序和机制如何改进(比如审前程序管理和多门诉讼设计等)都无法保障实现司法的预定功能时,进一步程序改进很可能触及美国普遍接受的“司法之成为司法”的那些特质时,改革思路主要不再是向内挖潜,而是把可替代解决的争议引向司法之外,其ADR的目的就十分清晰了。
     
      同样是普通法系国家,澳大利亚、加拿大这些国家案件数量并不多,司法状况比较缓和,却一样也在研究和推进ADR。那么这些国家的动机何在?大家都知道七八十年代的access to justice运动,但可能不大理解诉外解纷机制作为一种选项而与诉讼/司法之间形成“市场竞争”的理念,而这恰恰是那些没有案件“分流”压力的国家发展ADR的主要动因。
     
      基于普通法系国家对抗制的前述缺陷与其在正义实现方面不可放弃的优势并存,access to justice的定义由最初的“接近司法”(又译为“亲民司法”或“便(bian)宜司法”)后来转向“接近正义”,因为接近司法的目标是建立在当事人都希望通过司法来实现正义的前提之下的,因而不能满足那些根本就不想借助公力救济的方式来谋求正义的需求。
     
      因此,接近正义的一方面是法院内部通过诉讼机制的多元化、多样化来满足案件的多种目标及价值追求,另一方面,如果当事人更愿意选择自己信任的个人或社会机构来解决自己的争议,国家就要容许、鼓励、扶持那些足以同司法竞争的诉外解决争议途径来实现正义。
     
      有些当事人愿意付出较高代价来获得完整的程序保障,司法的正式性和规范性可满足这类需求;有些却不喜欢诉讼过程的正式和专业使其必须通过律师代理进行,那就需要有非正式的争议解决途径来满足这一需求。
     
      只要社会普遍存在多元价值取向的争议解决需求,国家就有义务在制度上提供相应的多元机制以供选择,即使司法没有积案压力需要“分流”,ADR也同样具有替代司法功能的价值。
     
      对于德国这种大陆法系国家来说,由于立法承担了生产规范的功能,司法的主要功能是纠纷解决,因此德国通过司法专业化和程序优化并借助职权主义推进程序,并不断改进诉讼程序和内部分流机制,最大限度地扩大司法的容量,相对而言ADR并不那么受追捧。
     
      需要强调的是,即使从纠纷解决的效果和诉讼制度的效率角度看,司法判例也具有不可忽略的价值。德国虽然不是判例法国家,但普通法院的司法判决具有“事实上的拘束力”,甚至在欧盟法院及德国、荷兰等欧盟国家在援引在司法判决时干脆就使用“判例法”的概念。
     
      这些判例法即使直接目的只是为了保持个案法律适用的一致性和争议解决的平等性,但其权威价值无论对于未来的诉讼案件或诉外争议的解决,都提供了一种可预测、可参照的结果,因而大幅度减少了非理性的诉讼和上诉。
     
      总之,ADR的目标和作用很大程度上取决于一国司法的角色定位,与司法在争议解决方面愿意承担、能够承担以及社会期待其承担的争议解决功能密切相关。
     
      换言之,面对同样的司法压力,问题解决思路未必一样。如果全社会都认为争议就应当依赖司法解决,那么司法责无旁贷,无论有多少案件都得审理,改进的思路就只能是加油、加油、再加油,加速、加速、再加速。
     
      但假如整个政治架构、社会理念都普遍接受,民商事争议首先是当事人自己的事情,鸡毛蒜皮的案件不应占用司法资源,司法真正的功能是解决重大疑难案件并生产规则,那么又会是另一种解决司法压力的思路。
     
      我国法治状况下ADR的意义与乡土社会的争议解决
     
      我国近二三十年来,法院在强大的案件负荷之下,一直在诉讼案件繁简分流和推进建立多元纠纷解决体系内外两方面谋求出路。然而,如果司法自身的功能定位不明确、不调整,ADR分流案件的功能就很难发挥。
     
      目前中国司法成本低、效率高、灵活便捷、调审合一、救济通畅,足以“替代”ADR,而不大可能被ADR所替代,但恰恰缺乏的是司法自身应当普遍具有的、ADR所不可替代的典型特质——正式、规范、专业、透明、权威、可预期性。
     
      在此状况下,目前正在推动建立的多元纠纷解决机制只是单一机制的多元途径,亦即只是途径多元而并非功能多元,因而诉讼与诉外解纷途径并不能构成各具优势、功能互补、平行竞争的多元“机制”和体系。
     
      有同学问,ADR有点像和稀泥,它真的能够提供正义吗?那要看如何定义“正义”。一个结果,如果双方自愿接受,那么对于双方来说就是正义的。从社会规范的形成来说,是不是裁判才能产生更好的效果?
     
      当前中国处于急剧变动的状态,一方面确实需要通过立法和裁判确立规则,但另一方面对于那些尚不成熟、难以定型的争议,暂时还无法用一个成熟的、定型的、规范的乃至被普遍认为公平的方式去解决它,此时恰恰需要这种和稀泥的方式先将争议消化掉,使之不要成为社会和谐发展的障碍。
     
      从一种状态到另一种状态的过程并不是非黑即白,中间过渡的灰色地带复杂又难以定性。在这种情况下,规则不太可能去满足争议解决的多样性需求,因此就需要交给制度的多样性去解决,此时ADR的优势就更加明显。当然调解也不都是和稀泥,在司法功能得以有效发挥的状况下,这些ADR通常是“在法律阴影下的谈判”——司法即便没有起直接作用,也仍然是当事人在司法外讨价还价权衡利弊的标杆。
     
      但争议解决一旦到了司法裁判层面,就不应再允许和稀泥,因为司法裁判就是要解决行为规范、权利义务和法律责任问题,为那些不适用司法裁判而选择其他方式解决的争议提供准则。如果司法裁判还是可变的、没有基准的,就会导致其他的争议解决方式也没有标准,因而寻求司法解决、挑战司法结论的欲望就会调动起来。
     
      所以,不要试图用一种争议解决方式去解决所有问题、满足所有价值需求,每一种争议解决方式都有其主打的核心价值和功能。这也就要求我们在制度设计时要保留每一种方式的所各有的特征。如果把司法变得像调解,那么调解就无用了,这也是为什么司法不透明时仲裁也不发达,因为仲裁的保密性优势也很难发挥出来。
     
      苏力老师在《法治及其本土资源》以一则强奸案的“私了”案为例,讲到国家法和社会法之间的相互影响,那么相互影响到一个什么程度呢?当事人的意愿在社会自治的范围内是起作用的;如果认同国家法,那么社会自治肯定是有限度的。最低程度的自治是私了,就是不诉诸司法;即使诉诸司法,也还是有一部分可以私了,这就是刑事和解制度。但是如果所控告的行为不仅对控告人自己造成伤害,而且具有社会危险性,就不能“私了”了。
     
      社会自治与国家控制中间总会有一个灰色地带,灰色的边界是可以讨论的。我们讨论ADR和司法问题的时候也始终有这样一个理念问题——什么类型、什么程度、什么状况下的争议是社会自治和当事人自我处理的范畴,而哪些又属于国家控制的范畴?比如最近讨论热烈的所谓“行政协议”的可仲裁性问题。
     
      有同学以秋菊打官司为例,问到乡村社会的争议解决问题,实际上也涉及到这个问题。
     
      秋菊其实并不想破坏乡里乡亲的熟人社会关系,却又希望向某个公力救济机构要个说法“,那么国家能否提供这样一种途径,满足这种需求?秋菊要的说法可能不是现代法律定义的公正,而是当事人秋菊自己所认为的一种公正。
     
      那么,秋菊的”说法“到底是什么,要怎么满足这样一种复杂而又无法翻译为法律供给的需求?群众有多元需求,国家就应当提供适销对路的救济,这实际上也是我们国家从乡土社会走向现代社会过程中所要探索的,但往往在这个过程中有很多需求交叉出现,甚至无法弄清楚真正的需求是什么,这是问题的症结所在。
     
      秋菊的诉求可能就是想要村长道个歉,这个问题在当时无解,而放在眼下其实是有解的,因为我国已经发展出了刑事和解制度,在统一的刑事责任中开始将当事人的不同意愿考量进去——你秋菊要的说法是要村长道歉、赔偿还是蹲监狱?那你是否愿意谅解?如果达成和解,赔偿可以降到什么程度?这些问题都变得可以有讨论和商量余地了。
     
      但是这种统一的国家制度与多元的社会诉求之间的磨合空间仍然是有限度的,在解决乡土社会争议时也要处理好社会自治和国家控制之间的关系。特别是在社会转型期和城市化进程中,如今的乡土社会本身已经不再是传统的乡土社会了,但可能又还不是现代法所调整那种社会状态,所以才会出现一系列复杂多层的问题。
     
      与此相应,司法的功能和特征也不可能单一化,基层司法与最高司法的功能定位肯定不同,这些问题我在司法职能的分层配置的论文中专门讨论过,特别是中国没有普通法系国家那种作为非正式司法的治安法院,基层法院同时承担了多重功能,以多元特征满足多元需求,因此关于基层司法功能定位和价值取向的任何主张都能找到证成或证伪的实证依据。但因为本课程不是诉讼法或司法制度课程,就不展开讨论了。
     
      调审合一模式与《新加坡调解公约》的可能影响
     
      中国司法和仲裁中都采用了调审合一模式。其好处之一是成本低;其明显劣势是裁判权会侵入到调解权,调解时获得的信息可能会影响对裁判事实的判断。
     
      另一个特点,是在某些情况下,根据现有法律作出裁判确实会导致不公,调审合一即可在调解程序与审判程序之间灵活转换,引出实质公正的结果,但不能说这是”优势“,因为往往这种调解的促成借助了裁判权对调解形成的压力,或者裁判的实质正义实现借助了调解中获取的信息,而这两点恰恰是调审合一模式饱受诟病的原因。
     
      在我国,往往开庭审理之后调解率更高。
     
      这是因为,我国没有充分的审前证据开示与交换,因此开庭前双方都不知道对方掌握的证据状况;开庭质证之后,双方才知己知彼,甚至对结果的大致预测而达成和解。
     
      但此时赢面更大的一方为何同意调解呢?主要是基于以下几个方面的考量:一是由于证据的模糊性,双方势均力敌,对结果不太有明确的预测,只知道对方和自己的短板,也无法判断这些短板在裁判者心目中的分量和对裁判结果的影响;二是只能大致预判案件的胜负走向,但无法判断自己究竟会胜负多少;三是在对方债台高筑和执行难的压力下,达成调解可减少对既有合作关系的破坏,可能尽早获得履行。
     
      我国于2019年8月7日签署了《新加坡调解公约》(全称《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》)。该公约旨在解决国际商事调解达成的和解协议的跨境执行问题。注意,新加坡公约针对的是调解而不是和解,一定是要有一个中立的第三方参与调解达成的和解协议,这个调解协议在公约的成员国之间是具有执行力的。
     
      但《新加坡调解公约》公约排除有裁判权背景的调解,而这种调解恰恰是中国调解的主流——在法院达成的调解协议无论是采用调审合一模式或调审分立模式,以及通过仲裁达成的有执行力的调解协议,均不在该公约所说的调解范围。
     
      在此情形下,我国加入公约后,能够根据这个公约提交外国执行的调解协议有多少,受益多少,尚不明确;但我国法院执行其他国家的调解协议可能会剧增。另外一个问题是虚假调解问题。如果按照公约的要求审查,肯定构不成实质审查,这样执行完毕之后甚至都没有救济措施;一些国内案件也可能变更某些因素而成为涉外案件。还有其他一些制度对接的问题,可以说我国还没有准备好。
     
      最终我国还是签署了这个公约,主要是基于以下几点考虑,一是基于对外开放和国际贸易的考量,毕竟法律也是营商环境的一部分;二是要用良币驱逐劣币,要主动融入到公约的游戏规则当中,用先进的制度倒逼国内信用制度和争议解决机制的完善。可能对中国的影响,确实做了很多评估,其中反对的声音主要来自法院和部分学者。
     
      讲座最后,傅郁林老师就同学们所提出的公证问题进行了简单论述,特别强调了不同国家公证制度的重要差异性,在一国必须提交公证的事项在另一国家公证机关可能不接受该业务,或者即使接受了该业务,其公证也不具有同样的法律效力。建议对公证有特别兴趣的同学了解一下澳门、德国、法国的公证制度。讲座在热烈的掌声中顺利结束。

    【作者简介】
    整理:刘偲祎慧,北京大学法学院学生。

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