陈若英:学习商法的三个重要问题 | 北大“法学阶梯”进阶讲座之二十一
2020/1/21 14:22:19  点击率[64]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商法
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】商法;重要问题;北大“法学阶梯”进阶讲座
    【全文】

      2019年11月28日上午,北大“法学阶梯”进阶讲座系列第二十一讲举行。
     
      本次讲座的主讲人是北京大学法学院副教授陈若英老师,讲座的主题是学习商法的三个重要问题:为何学习商法、在商法中学习什么及如何学好商法。本次讲座以系统讲述和问答的方式进行,陈老师在进行简单课程综述之后,解答了同学们提出的问题。
     
      为何学习商法
     
      商法是一种社会制度。在学习一项制度之前,我们一定要考虑学习的目的,如何回应所要解决的问题的,应该去学习些什么。其实不仅仅是商法,学习任何部门法首先都要解决这个问题。
     
      关于为何学习商法,我们需要探讨学习部门法的一般目的和学习商法特有的目的。
     
      这里先从一个例子讲起。北大商法专业开设了一门“商法前沿”课程,被列为民事诉讼法专业的必修课程;但为何要求民事诉讼法专业的学生学习商法?这与我国法院人才选拔的机制有关:高校法学院学生毕业后直接进入法院,在法院的工作中逐步积累专业经验,几乎没有人能在从事法律实践后加入法院成为法官。
     
      这样一种知识结构会带来的问题就是法官比较缺乏市场经验,尤其是对市场中比较复杂的商事交易和纠纷。虽然靠阅读可以弥补一些,但总体而言还可能缺乏应对复杂商事审判的知识储备和经验。
     
      这会导致裁判时错误率较高,当事人及其专业顾问与法官沟通也会比较困难;错判后,当时人就可能通过上诉、申请再审、信访、申诉等其它途径不断挑战法院的裁决,司法公信力和公共资源使用效率都会受到不良影响。对法院判决错误率的担忧,也成为当事人不断将复杂的商事交易纠纷诉诸仲裁解决的原因之一。
     
      长此以往,法院会逐渐远离市场中最前沿、最具挑战的商事交易,失去发现和解决一些重要法律问题的最佳时机。
     
      我们要求民事诉讼法专业的研究生必修一门商法的课程,对市场、对商事交易基本的逻辑、市场逻辑具备起码的了解,这对于我们的毕业生未来从事司法、政府监管、市场交易等相关工作大有裨益。
     
      希望大家通过学习商法和其它部门法学会解释社会现象,掌握解释所需的基本技能。经过本科和研究生阶段的学习,未必能解释清楚很多法律制度,但最起码要对身边发生的一些社会现象做出合理的解释。
     
      在商法领域而言,需要想想这些交易为什么会发生、为什么发生在这些主体之间、为什么在这个时间点以这种方式呈现出来,等等。学习部门法的目的,可以总结为三点:解释社会现象、预判和回应市场需求及问题和建构新的法律制度,三个目的层层递进。
     
      至于为什么需要学习商法这一特定领域的法律制度,我们在课程中也做了介绍。一方面,商法的发展历程显示了其为人类社会发展产生的深刻影响,学习商法能让我们从一个独特的视角了解重要的历史。但学习商法绝不仅仅是为了了解历史。
     
      现代社会,尤其是工业革命后,各国都进入了“风险社会”,商事交易本身是诸多风险的始作俑者,商法则为管理和控制这些风险提供了解决方案,是我们不能回避的重要社会制度。
     
      在商法中学什么?
     
      不少同学问到了商法与其它部门法的关系,如民法、经济法、金融法等,非常关注在商法课程中学习什么。同学们对这些关系的关注原因各异,但我希望大家不要拘泥于部门法之间的界限。商法是面向商事交易的法律制度,帮助商人克服交易的障碍,促成高效的商事交易,并力图解决商事交易给包括公众和社会在内的第三方所带来的挑战。
     
      在理解和试图应对这些挑战时,要特别关注人力资本在交易中的功能和价值。也正因为人力资本的投入是外界比较难以衡量和控制的,商法特别尊重商事交易的外观。也正是因为这一点,需要审慎对待是否需要以法律、法规的形式介入商事交易。
     
      即便我们得出了需要法律介入的结论,也需要考虑和选择具体的介入手段和方式。例如,在创设登记制度时,我们需要考虑不同制度选项对交易各方、登记部门和司法救济部门的信息成本,还需要考虑制度安排对参与其中的商人和法律人士的人力资本投入会产生何种影响。
     
      如何学习商法?
     
      概括起来,学习商法需要把握三个重要环节:从事实出发,探索制度选项,结合事实对制度选项进行思辨、选择和建构。
     
      首先,学习商法需要特别关注商事交易的事实。
     
      为此,我们需要梳理交易主体的身份及其面临的外部约束和激励机制,在此之前不应直接批判其立场。也要全面和客观地描述各主体的选择和交易方式,而不能妄断他们的交易动机。在判断是否需要第三方、是否需要法律介入前,要理解其交易面临的困难和带来的问题。这就需要我们在信息爆炸的时代快速搜索出相关的事实。
     
      为此,需要训练阅读能力,结合对历史、对经典作品和对时事的阅读。同时,也需要不断训练口头和书面表达能力。
     
      针对了解到的交易(或未能交易)的事实,在商法学习中需要不断审视解决交易问题的制度选项,包括法律制度的选项、不同的监管方法等。制度选项的来源主要有两类:法律规范和实践。
     
      在我国,查找法律规范时,不仅要看制定法、各部门和地方政府的规范性文件,还要关注最高人民法院的司法解释及其发布的指导案例、会议纪要等形式繁多的文书和文件。同学们还应当注意中共中央和各级政府发布的重要政策和文件。最后,比较法也能为我们提供规范性的制度选项。实践所能提供的制度选项则经常出现在历史中和当今的其它市场中。培养快速识别和整合制度选项能力的方法同样离不开持续和丰富的阅读,这既需要大家熟悉相关的规范,更要拓展阅读范围。
     
      最后,在掌握了事实并初步筛选了制度选项后,要对既有的法律制度和规范进行批判性的思考,调整制度选项,有事甚至需要对其谬误和不足构建新的法律制度。
     
      在商事交易和商法领域比较有解释力和预判力的理论框架是理性选择模型,即交易主体会面对自己的外部约束和内部激励机就遵守或违反律要求进行成本效益分析、做出选择。立法、监管和法律救济机关制定规则和裁判时,当然会对不同的价值赋予不同的权重并进行价值衡量,但若这种价值衡量与商事交易主体的理性选择差距过于巨大,则可能导致法律的失灵甚至产生反作用。
     
      重要问题答疑
     
      陈老师主要就同学们讲座之前及讲座过程中提出的问题进行答疑。
     
      1. 有限责任的功能
     
      有限责任很重要的功能是提高投资权益的流动性。在有限责任制度下,潜在的投资人只要关注公司本身的财产和风险即可,而不用关注公司投资者(特别是股东)的风险和财产状况,因而可以锁定目标,划定清晰的财产和责任边界。上课时,我们也提及,有实证研究发现,当监督目标变得更为清晰之后,潜在投资者对企业的估值也会被推高。
     
      商业估值存在非常大的不确定性,这种不确定性会让商事主体在估值的时候大打折扣。而在有限责任制度下,因为能够锁定要评估的财产边界并因此划定所要评估的风险之边界,在企业的市场公允价值一定的情形下,潜在投资者估值的折扣率会下降,因此提高最后的出价。
     
      2. 控制有限责任风险的主要方式
     
      控制有限责任所产生之风险的方式之一是侵权责任保险,包括商业保险,还有政府性的保障基金。此外,破产法中也有一些制度性安排,比如临近破产之前签订的转移公司重大资产的合同会受到特别审查,严重的可能会招致刑事责任。
     
      在不少国家,一项限制有限责任的方式是股东债权衡平居次制度。这一制度针对的是向公司提供贷款的公司控股股东。我们首先要理解股东为何要贷款给公司,特别是控股股东。控股股东控制着公司的财产和经营决策;公司如果有盈余、股权有溢价,相当大的部分也将归于控股股东。那他为何要借钱给公司呢?
     
      一种可能性是,他能凭借对公司的控制从借贷中获得贷款给他人无法获得的好处,比如高于市场水平的利率、交易过程和条款简便等。另外一种可能性是,公司经营已经陷入困境,需要资金,但是没有其它人愿意借钱给公司或投入新的股本,但股东觉得还有希望;但由于希望不是很大,就以借贷而非注资的方式向公司提供资金。而且,由于股东能够通过自己对公司财产和决策的控制降低风险,其所要求的贷款利率一般会低于市场水平。如果是上述第二种情形,虽然其它债权人和股东的权益遭到了“稀释”,但他们也从中获得了收回投资的新机会。
     
      但在第一种情形下,我们则要追问控股股东让公司向自己借钱的真正原因到底是什么?是真的找不到其它贷款人、公司不能获得更有利于自己的借款条件,还是因为该股东可能已经预见到公司面临的风险和自己作为股东将无剩余财产可分,因此希望自己在破产清算程序中作为债权人受偿?针对这样的风险,德国、我国台湾等国家和地区的法律规定:破产清算程序中,在其他债权人得到清偿之后,股东债权才可获得清偿,以此来抑制控股股东滥用控制权的倾向,限制控股股东在有限责任制度保护下给其他债权人和其他股东造成的风险。
     
      我国目前尚未建立这一制度,但仍然有必要针对市场中的一些交易安排继续思考建立这一制度的必要性。例如,当公司出现经营困难时,新的股权投资人可能会提出各种要求,在合同中要求既有的债权人同意其股权在公司濒临破产清算时根据自己的选择可转化成对公司的债权;这种约定在我国是否合法,需要探讨。
     
      3. 如何应对区块链等前沿问题
     
      区块链技术在商法领域一个可能的应用是留存有关交易的证据。这种证据的精确度很高,或许可以自动成为有约束力而免受双方进一步质证的证据,可被法官直接采纳。这一可能的应用前景对于我国具有特别的意义,因为我国并无普通法国家的证据开示制度。
     
      在普通法国家,证据的展示和质证是在法庭之外完成的,双方在各自律师的组织下交换和质证其所掌握的全部证据,对彼此的砝码就具备了较为理性的认知;在代理律师专业水平足够的情况下,双方也会对法官可能的裁决形成较为理性的预判,并能在法院开庭前就据此达成庭外和解,节约诉讼成本。在这一制度背景下,区块链技术所节约的证据开示成本主要是私人成本。
     
      但在我国,各方在整个民事诉诉讼的各阶段几乎都可向法院提交新证据,而且所有证据的交换和质询环节都是在法院进行,迫使法官不断调整根据既有证据形成的认知,这对法院公共资源的占用量是相当惊人的。用区块链技术来保存证据,免除证据的司法审查环节,也许可大大提高司法裁判效率。
     
      4. 商事主体与监管部门人力资本的区别与联系
     
      不同主体的人力资本构成和积累路径是有差异的,但是商事主体与监管部门的人力资本发展之间也存在联系。这种差异和联系会影响到用什么样的方式去规范他们的行为。
     
      举例而言,在金融机构的投融资活动中,如果交易双方的人力资本构成是比较对称的,比如金融机构向其他金融机构或者大型企业出售金融衍生品,发生纠纷会更倾向于通过协商和自律组织来解决,因为自律组织保密性好,不会过分的受到舆论或公众情绪影响,专业性也更强。
     
      但如果涉及到金融消费问题,比如将复杂的高风险金融产品卖给退休的老人;此时,交易中双方人力资本的构成差距比较大,我们会担心行业自律组织与金融机构之间的合谋风险,更倾向于安排独立第三方来解决这类纠纷,比如法院或者政府监管部门。
     
      监管机构之间也会竞争,因为监管机构也要理性追求各自的利益,比如股票交易所。阿里巴巴最近在香港联合交易所上市。其实,早在2014年,阿里就考虑过在香港上市,但其合伙人制度和股权安排不符合香港“同股同权”的要求,香港联交所以这样的股权结构不利于保护投资者为由拒绝了阿里,阿里转而在纽约股票交易所上市,港交所错失机会。港交所就此修订了规则,明显是受到了来自纽约等其它股票交易所的竞争压力;于是,阿里现在就以同样的股权结构在香港也上市了。
     
      与之类似,纽交所主板市场也面临吸引企业上市的竞争压力,不断调整相关要求,上市标准有所松动,同时考虑允许企业在上市同时直接发行新股,在不增加企业负担的同时使其扩大融资规模。由此可看出,监管机构之间是彼此独立的主体,他们有自身利益的考量,为了扩大自身利益,会通过规则调整来应对竞争压力;在这一点上,监管机构与企业是一样的。
     
      除上述问题外,陈老师还就阿里巴巴在港交所上市和在纽交所上市之间的关系、美国对中国企业从事贸易和在美国资本市场融资施加的限制、以及科创板等相关问题进行了解答。最后,她再次强调了法律人在分析问题的时候,一定首先把事实理解清楚,要学会提炼和处理有效信息,在厘清事实的基础上提出有价值的问题和发表评论。

    【作者简介】
    撰稿:刘偲祎慧,北京大学法学院学生。

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