人体活体器官移植行为的刑法正当化
2020/1/19 14:37:48  点击率[20]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《江西社会科学》2019年第12期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】我国《刑法》未禁止活体器官移植,但法学界一直未能为活体器官移植行为提供合适的刑事正当化理论。活体器官移植行为的正当化事由不是“被害人同意”,而应当是“正当治疗行为”。只有符合医学适应性、医术正当性以及供体和受体的知情同意这三个要件的移植行为才属于“正当治疗行为”,才能作为“正当业务行为”阻却违法性从而实现刑事正当化。而病变器官移植则属于治疗性人体试验,只有在符合特定要件的情形下通过“危险接受理论”才能实现刑事正当化。
    【中文关键字】器官摘取;器官植入;刑事正当化;正当治疗行为
    【全文】

      人体器官移植是20世纪最伟大的医学成就之一,可治愈以往无法救治的众多“绝症”,已成为不少患者获得救助的最后希望。截至2019年7月21日,在中国人体器官捐献管理中心登记志愿捐献器官的人数已超过142万人,已累计完成公民器官捐献约25万例,捐献器官已突破7万个{1},其中2015年实施的器官移植手术突破1万例,约有26%来之于亲属间的活体捐献{2}。虽然《人体器官移植条例》(下称《移植条例》)和《刑法》的相关条文已对活体器官移植进行了全面规制,但学界一直未能为活体器官移植行为提供合适的刑事正当化理论,致使司法实务部门对此类案件进行定罪量刑时出现差异性较大的问题。因此,本文聚焦活体器官移植的刑事正当性,剖析活体器官摘出和植入行为的刑事正当化事由及要件,冀望为司法实务部门科学处理此类案件提供理论支撑。
     
      一、人体活体器官移植行为刑事正当化传统理论的不足
     
      人体器官移植主要包括从供体(捐献器官的人)身上摘取器官和往受体(接受器官移植的患者)身上植入器官。依据器官来源的不同,人体器官移植可分为尸体器官移植和活体器官移植。尸体器官移植指利用供体在死后提供的器官进行移植,为了保护法益是死者的残存人格尊严以及死者亲属对死者的情感,依照刑法第234条第3款的规定,违背死者生前意愿摘取其尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。只有当死者本人同意或者其家属共同同意捐献其器官时,摘取该尸体器官的行为才能阻却违法性得以出罪。活体器官移植指利用供体在生前提供的器官进行移植。从供体活体身上摘取器官会给供体造成明显的伤害甚至会侵害到供体的生命,而器官植入行为需要先摘出受体已经患病的器官然后再植入供体所捐献的器官,对其健康和生命也会造成一定的侵害或危险。这些摘取或植入行为符合“伤害罪”或“杀人罪”的构成要件,但通常不会被司法实务界作为犯罪处理,其背后的理由(刑事正当化事由)则并不明确。
     
      (一)活体器官的植入行为
     
      人体器官植入行为是最为接近普通的治疗行为,只要符合治疗行为的正当化要件即可。“正当治疗行为”是各国普遍认可的“正当业务行为”,即使符合一定犯罪的构成要件也能通过阻却违法性实现正当化。当然,治疗行为要成为正当业务行为还必须符合三个实质性要件:其一是医学适应性,即该医疗行为的实施是为维持或恢复患者生命和健康所必需;其二是医术正当性,即该医疗行为应当符合行为当时的医学水准;其三是具有患者的知情同意,即在给出充分说明基础之上所获得的患者同意。只有符合这3个要件的治疗行为才属于“正当治疗行为”。活体器官的植入行为要成为正当业务行为,除具备医学目的以及受体的知情同意之外,还需要考量器官植入行为的医术正当性,即器官植入行为是否具有必要性和有效性,需要谨慎进行风险与利益的衡量,这其中的风险既包括受体被摘取病变器官时生命和健康的受损风险,也包括受体被植入供体器官后的风险,那些风险显然高于利益的器官植入则不具备医术正当性。比如,有其他可以救治受体疾病的常规治疗方法;植入的是已经彻底丧失功能的器官;或者因配型不符成功率几乎为零等情形,即使具有受体的知情同意,也难以实现正当化。对于严重损害受体身体健康或造成死亡等重大后果的,有关医务人可能要被追究“医疗事故罪”甚至是“伤害罪”“杀人罪”的刑事责任。
     
      (二)活体器官的摘出行为
     
      《刑法》234条第2款规定:“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满18周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”即,本罪强调针对未经本人同意摘取其器官、摘取不满18周岁的人的器官、强迫或欺骗他人捐献器官的三种行为按照故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。对其进行反向解释,经本人同意,摘取成年人的活体器官行为不属于犯罪。据此,学界通说认为医生实行的活体器官摘取行为符合伤害罪的构成要件,之所以不构成犯罪,是因为其特殊性在于被摘取器官的被害人事先承诺捐献器官,即存在“被害人同意的伤害”这一阻却违法事由,从而使行为实现正当化。
     
      因为在供体承诺捐献器官的条件下,医生按规定摘取其器官必然会对其身体健康造成损害,但因其可以救助受体的生命,给受体所带来的利益超过对供体所造成的损害,从社会整体而言,减少了法益损害,是有益的行为。因此,法律允许公民在不危及生命安全的条件下,有权作出捐献自己器官的决定。当供体为了救助他人作出捐献器官的真诚承诺,并甘愿承受被摘取器官致使自己身体健康遭受损害时,医生摘取其器官的恶行为,就不存在侵害其人身权利的问题,从而也就无违法性或社会危害性可言。{3}(P187)
     
      在德日刑法学中,关于“被害人同意的伤害”的有效性问题,主要有四种学说观点:(1)如果同意欠缺社会正当性,则同意无效,成立伤害罪。(2)同意原则上有效,但如果造成的是重大伤害,即对身体重要部分造成不可恢复永久性伤害时无效,成立伤害罪。(3)同意原则上有效,但对于具有生命危险的伤害无效,成立伤害罪。(4)任何情形下的同意都有效,只要存在同意,就不成立伤害罪。{4}(P77)
     
      依照观点(1),被害人同意是否有效,不仅要考虑同意是否存在,更要结合承诺的动机和目的、伤害的手段和方法、伤害的部位和程度等要素予以综合衡量判断。具体到器官移植的摘出器官行为,同意是否有效,需要综合考虑器官摘出的目的以及摘出行为的医学适应性、医术正当性等要素来判断。该说有一定的合理性,但其弱点在于,“社会相当性”的概念很不明确,需要考量的要素难以限定边界,难以提供具体的判断标准。
     
      依照观点(4),经被害人同意的伤害行为,因被害人自己起犯意,其既是法益主体也是法益侵害的正犯,伤害行为的主体欠缺造成危害结果的正犯性,所以不符合伤害罪的构成要件,自然不可罚。具体到器官移植,只要获得供体的有效同意,且不侵害到供体的生命,所有的器官摘出行为均能实现正当化。人的自主性不能破坏其尊严和独立,且人作为社会共同体的一部分,其自主性应当受到外部因素的制约{5}(P29),因此,此结论显然不妥当。
     
      依照观点(2),只要器官摘出行为造成的是重大伤害,对身体重要部分造成不可恢复的永久性伤害时,被害人同意无效,成立伤害罪。但“身体重要部分造成不可恢复永久性伤害”究竟指的是什么伤害,为何此情形下的被侵害法益必须用刑法加以保护,其理由并不明确。有学者认为这主要是因为此类伤害致使作为患者自我决定权主要组成部分的行动自由造成难以恢复性的侵害。{6}(224)贯彻此理论,活体器官移植中供体被摘出去的一个肾脏肯定不会重新长出来,属于永久性难以恢复的伤害,自然难以实现正当化。
     
      至于观点(3),被害人同意是否有效,取决于伤害是否“具有生命危险”。国外有学者认为,“无生命危险”应当是指不属于重大而具体的危险,换言之,此危险对于生命的威胁程度几乎可以忽略。摘取供体器官的行为,只要符合一定的“医术正当性”,能够避免对供体生命产生现实而具体的危险,且存在供体真挚的同意,该摘出行为就应当能够实现正当化。{7}(P8)此观点的特点是将“医术正当性”作为同意的有效要件之一。如上所述,治疗行为正当化三要件为医学适应性、医术正当性、知情同意。此说从供体的角度出发,因无法涉及医学适应性将此要件排除,将摘出器官的行为套用了剩余的另外两个正当化要件。可见该说将从供体身上摘出器官的行为看作准治疗行为。供体的器官捐献行为本质上乃是一种帮助受体和医疗机构完成治疗疾病的行为,因此,该说具有一定的合理性。但,供体的这种捐献器官的利他行为对于其本人而言,并不具有延长生命增进健康的效果,且不存在必要性。毕竟不具备“医学适应性”,仅通过适用“医术正当性”“知情同意”这两个要件,实现正当化确实比较勉强,说服力不够。综上,从供体身上摘出器官的行为,仅仅通过“被害人同意”理论难以实现正当化。
     
      二、活体器官移植刑事正当化事由之“正当治疗行为说”
     
      当下阻却违法性事由的正当化根据主要有两种观点。其一,社会相当性说,该说认为在历史形成的社会伦理秩序范围内,能够被秩序所允许的行为就是正当的(行为无价值论)。其二,法益衡量说,该说认为违法的实质是法益侵害,当。缺乏法益保护的必要性或所保护的法益优于所损害的法益的行为就是正当的(结果无价值)。{8}(P194-195)由于社会相当性的概念很不明确,难以提供判断的具体标准,因此,下文采用法益衡量说分析人体器官移植的正当性。
     
      世界主要国家制定相关活体器官移植的法律法规时,不仅对供体方规定了相关要件,还不约而同地对受体方也规定了其他要件。比如,日本人体器官移植学会发布的《关于活体器官移植的指导意见》规定器官供体的基本条件是:“必须能预测肾脏捐献者在提供器官后,肾机能以及健康状态不会恶化,在有生之年应当不会出现晚期肾功能不全的状况。在评价要素中,除肾脏机能、感染可能性等身体状况外,供体捐献器官后能否较好地进行自我健康管理也同样重要。”{9}德国的《器官移植法》同样规定,作为能够摘出活体器官的要件之一,能预测到不会让供体承担除摘出手术之外的伤害风险,除摘出器官的直接结果外,不会造成供体受到其他的重大健康损害(第8条第1款第1项){10}。可见日本和德国都认为不能给供体增加过多的负担,强调供体自身的“适应性”。将其与上述第三种学说相结合,可以将其看成判断是否属于“具有生命危险的伤害”要件之一的“广义的医术正当性”。即从供体身上摘出器官,如不会对其今后的健康造成重大影响,摘出行为就没有对其生命造成现实而具体的危险,该行为就属正当性的器官摘出行为。
     
      在现实中,供体捐献活体器官都是为了想救助特定的某人(受体),如果不存在这些特定的“受体”,往往根本不会出现供体。因此,不结合“受体”而考虑器官摘出行为的正当化确实困难。日本的上述指导意见规定,医务人员在履行说明义务时,除说明供体被摘出器官的风险外,还要向供体说明受体接受器官移植手术的成功可能性,并征得供体的书面同意。该同意书中包含供体承诺向特定受体捐献器官的内容,而且规定“因为活体器官移植总是会对供体造成一定的伤害,只有在不得不实施的例外情形下才能实施”。这一规定实际上体现的是活体器官移植的补充性和例外性原则。只有当某患者陷入不通过器官移植就无法维持生命的状况下,且没有合适的尸体捐献器官可以利用时,才允许考虑活体器官的摘取和移植。补充性和例外性要件不结合受体,根本无法判断。因此,针对供体的器官摘出行为的“医术正当性”必须结合受体的状况才能正确判断。
     
      其实,现实中的活体器官移植,一般都是特定患者陷入必须通过器官移植才能挽救生命的状况,然后出现愿意通过捐献活体器官以挽救患者的供体,随后从供体身上摘出器官移植给该特定患者并使其获得救助。这是个连续的整体的医疗活动,其合法性完全应当作为一个整体行为予以论证。即“器官移植行为”中的“摘出行为”和“植入行为”都实现正当化,整个“器官移植行为”才能被评价为具有正当性。关于前者,为了维持受体的生命和健康,只能通过摘出该供体的活体器官予以实现时,且摘出该供体的活体器官不会对其生命和身体造成重大危险的情况下,对供体和受体予以充分说明的基础上取得各自的有效同意,具备相应资格的医务人员实行的器官摘取和器官植入行为,只要器官摘取和器官植入行为分别符合各自的正当化要件(各自的狭义正当化要件:前者为医术正当性、知情同意;而后者为医学适应性、医术正当性、知情同意),活体器官移植作为一个整体成为“正当治疗行为”,作为“正当业务行为”可以实现正当化。{4}(P82)换言之,两者的合法性彼此依赖,只有一方合法了,另一方才能合法,有一方不合法,另一方也难以实现正当化。例如,器官植入行为符合医学适应性、医术正当性、知情同意,但器官来源不合法,该器官植入行为自然属于违法行为。又如,虽然器官摘出行为符合医术正当性、知情同意,但即使植入受体也无法有效救助其生命,该摘出行为当然也无法实现正当化。虽然“摘出行为”和“植入行为”的法益主体并不相同,但法律允许的器官移植行为都是以两者连续发生为前提,是以彼此都能实现正当化为前提而实施,通过各自的违法阻却,从而实现整体评价上的违法阻却完全可行。
     
      虽然被害人对于重伤的承诺原则上无效,但在器官移植场合,供体为了保护另一重大法益而自愿采取合法途径将器官移植给特定患者时,应当尊重其自主决定权,肯定承诺的有效性。{11}(P91)在刑法理论上,活体器官摘出行为的合法化依据应当是,在活体器官移植中,供体自我决定权得以实现的利益(供体特别希望通过自己救助特定受体)加上受体因器官移植而增加的生命或健康法益远超过供体因器官被摘出而受损的健康法益,符合优越利益原则。此情形下的活体器官摘出行为属于“器官移植”(包括摘取和植入)这一“正当治疗行为”的一部分。而“正当治疗行为”作为“正当业务行为”,自然能够阻却伤害罪的违法性,实现正当化。
     
      总之,活体器官摘出行为要想获得正当化,除具备成年供体的知情同意之外,还需考虑该摘出器官手术的医术正当性和医学适应性(广义)。医术正当性主要衡量该器官摘出手术不能给供体造成重大的生命和健康损害,且供体摘出器官的法益损害不能明显高于受体所获得的法益增加。由于摘出器官的行为对于供体本身并不具有医疗目的,因此医学适应性需要结合受体患者的移植手术予以认定。摘出供体器官的行为必须要有明确的治疗受体这一目的,即,为了救助特定受体,且该受体只能通过植入供体的器官才能获救。比如,摘出供体器官仅仅是为了科研,或者仅仅是为了留给某患者作备用移植器官,此类情形下,虽经供体本人同意,但因欠缺医学适应性,该摘出供体器官的行为不能实现正当化。
     
      三、活体器官移植成为“正当治疗行为”的要件
     
      根据上述正当化理论,活体器官移植要阻却违法性、实现正当化,需要符合以下要件。
     
      (一)供体必须是成年人,原则上需要具有同意能力
     
      依照《移植条例》的相关规定,除获得捐献人的知情同意之外,活体器官供体需年满18周岁、具有完全行为能力。即未成年人和精神病患者不能成为活体器官的供体。其出发点是为了保护未成年人以及精神病患者的利益,但该规定未必符合这两者的最佳利益。精神病患者尤其是间歇性精神病患者,在符合其自身利益的情况下,比如救助其唯一的监护人,应当承认其在精神正常期间捐献器官决定的合法性。14至17周岁年长的未成年人已经具备一定的同意能力,会衡量自己的利益且能够表达自己的真实想法,比如为了救助其单亲母亲或父亲而主动要求捐献其器官,不仅符合其父母的利益也符合其自身的利益最大化,也应当赋予其一定的合法化空间。
     
      (二)手术之前,一定要获得供体和受体双方的知情同意
     
      医务人员在征求知情同意之前,一定要事先履行充分的说明义务。说明的内容不仅要包括各自手术的危险性,还要对供体手术后可能产生的身体障碍或影响以及受体移植成功的概率及健康改善效果予以充分说明,并且获得双方的同意(不仅包括对自己风险的同意,也包括对对方风险的同意)。因欺骗而致使他人同意捐献器官应如何处理?德国的通说认为只要存在欺骗这一事实,承诺即无效。而日本的通说则主张对与法益有关的事实发生错误时所作承诺无效,而如果仅仅是动机方面的错误,则承诺有效。日本学界的观点值得赞成,如果捐献者对法益意义、范围发生错误,该同意无效。例如,对被害人谎称捐献的器官会自己再生,如果被害人因此而同意捐献,那么属于对所放弃法益的意义存在错误,同意无效。如果仅仅对预期报酬产生错误,则属于动机错误,对于放弃器官的法益处分有正确认识,则该同意有效。{12}(P26)
     
      (三)供体和受体需要具备适合器官移植的条件
     
      依据医师的判断,供体需要具备捐献活体器官的资格,应当不会遭受除摘出手术之外的其他健康风险,且除摘出手术的直接损害后果之外不会造成其他重大健康损害。此外,供体在术后能有效针对自身已被摘出部分器官的情况做好健康管理。依据医师的判断,受体接受器官移植应有助于其维持生命、治疗重病、缓和疼痛。而且,如果能够利用尸体器官进行移植的,不得利用活体捐献器官进行移植。
     
      (四)医务人员和医疗机构具备相应资质
     
      为了保证移植手术能够达到一定的医学水准符合“医术相当性”。参与器官移植手术的医务人员必须具有相应的资格,手术所在医疗机构也需具备开展器官移植诊疗项目的许可资格。依照《移植条例》第11条的规定,在我国从事人体器官移植的医疗机构需要具备以下四个要件:(1)有与从事人体器官移植相适应的执业医师和其他医务人员;(2)有满足人体器官移植所需要的设备、设施;(3)有由医学、法学、伦理学等方面专家组成的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会;(4)有完善的人体器官移植质量监控等管理制度。这些规定比较合理,能有效保护供体和受体的权益。
     
      (五)能够通过伦理委员会的审查
     
      伦理委员会通过审查,确保供体和受体对于器官移植确实存在自由而真挚的同意,以及供体和受体之间不存在器官买卖的嫌疑。遗憾的是,《移植条例》未明确规定伦理委员会中不能包括与所审事案有关联的器官移植医生。负责器官移植的医生作为利益相关方参加伦理委员投票显然难以确保审查结果的公正性,其为了追求器官移植后的治疗效果,自然希望尽可能多、尽可能快地获得器官,难以避免倾向于投赞成票。而且,各单位的伦理委员会各自为阵,欠缺全国性的统一判断程序和标准,从而导致事案相同但审核结论却不同的现象时有发生。[1]
     
      (六)供体与受体的应具备一定的关系限定
     
      活体器官移植只能作为例外获得有限许可。该限制有助于防止过度损害供体的健康法益,能够保障供体捐献意愿的真实性,从而防止器官买卖或变相器官买卖。我国的《移植条例》将器官移植的受体仅限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者3代以内旁系血亲,或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。该限定基本合理,但遗憾的是对配偶这一要件未做任何限定,为器官买卖留下了较大操作空间。现在结婚与离婚成本都很低,器官买卖双方只要去领证,就能披上合法外衣进行活体器官的买卖与移植,移植后再离婚,卖方很自然地就能分得与器官金额相当的财产,不仅合法,而且受婚姻法保护,显然这一规定存在漏洞,应当对其进行合理的限定解释。
     
      四、活体病变器官移植的刑法评价
     
      人体器官移植中最难评价的是使用人体病变器官进行移植的行为。日本宇和岛市曾发生过一起医生将一位供体已经得了癌症的肾脏移植给了一位需要接受肾脏移植的受体的案件。这类移植行为能否实现正当化存在很大争议。将供体已经癌变的肾脏移植给受体,显然存在让受体出现癌症转移的风险,对于植入行为而言,不符合“医术正当性”,难以成为“正当治疗行为”,不易实现正当化。对此,日本的4个学会于2007年发表共同声明对此行为予以谴责。
     
      病变器官究竟是否适合移植,属于医学判断。该信息应如实充分地向受体提供。如上述,如果受体存在法益关系错误,其愿意接受器官移植的承诺无效,植入行为成立伤害罪。但如果受体是在接受说明,充分了解病变器官风险之后仍然决定愿意接受该器官移植的,该如何处理?
     
      首先,关于植入器官的行为,其问题在于是否符合作为正当医疗行为要件之一“医术正当性”。根据国外的研究资料,首先,病变肾脏移植所用器官如果是已经被病毒感染或长有肾动脉瘤,会给受体带来传染症或肾动脉破裂的风险,有数据显示这类肾脏的生着率与通常的肾脏相比要低不少。其次,如果使用的是已长有恶性肿瘤的肾脏,可能会给受体直接带去肿瘤,即使通过免疫抑制疗法治疗,这些带入的肿瘤细胞仍有很高概率复发,导致受体生存率下降。{13}因此,这类病变肾脏的移植难以符合“医术正当性”,自然无法通过“正当治疗行为”合法化,而且,由于其属于“具有生命危险的伤害”,通过“被害人同意”理论也无法实现正当化。{7}(P11)
     
      至于从供体身上摘出器官的行为,由于供体患有肾脏疾病,涉及通常活体器官移植不用加以考虑的“医学适应性”问题。即,此处的器官摘出行为能够作为供体自身的“治疗行为”实现正当化。但国外有资料显示,首先,因功能障害引发的良性肾脏疾病,应当选择合适的内科治疗。其次,因器官障害引发的良性肾脏疾病,比如尿管狭窄、肾动脉瘤、石灰化肾囊肿等,原则上首先应当选择保留肾脏的保守治疗。再次,即使是肾肿瘤等良性疾病,也应当进行抗生素治疗。最后,哪怕是肾癌等恶性肾脏疾病,为了降低患者的健康风险,临床一般也倾向于选择切除部分肾脏的疗法。{14}(P89)因此,即使是恶性疾病,完全摘出患者肾脏不仅欠缺“医学适应性”,而且不符合“医术正当性”,不仅无法成为“治疗行为”实现正当化,而且同样由于“具有生命危险”,无法通过“被害人同意”理论实现正当化。
     
      所以,病变肾脏的活体器官移植,无论是摘出行为还是植入行为均难以实现通过“正当治疗行为”实现正当化。但是,从目前世界范围内人体器官不足的现状出发,美国、日本等国都有学者反对全面禁止病变肾脏移植。确实,肾脏疾病多种多样,受体情况紧急,迫切需要器官移植,明确表示即使是病变器官也希望,而供体也表示希望捐献自己的患病器官救助受体,并且对于双方均不存在生命危险的情形,全面禁止未必合适。
     
      其次,病变器官移植可归类于治疗型临床试验。新药或新疗法的开发,无论前期的理论研究和动物实验实施得如何充分,最终一定离不开运用到人体身上。刚开始在人体上运用,必然存在不少未知风险。医学正是在这些实验的基础上逐步发展与成熟。因此,世界各国都没有全面禁止医学临床试验。其理论根据在于,人类社会成员在风险可忍的情况下负有相互支持和帮助的义务。我们当代人所享受到的成熟的医疗服务,离不开前人在当初新药和新技术开发试验时所给与的付出和奉献,从社会连带性出发,我们也有义务在风险可以忍受的范围内,参加当下的新药和新技术的临床试验,为我们的子孙后代造福。临床试验在符合实验计划合理、受试者的知情同意、实验行为的利益大于风险、通过伦理委员会的审查等合法化要件时,即使最后实验失败造成伤亡后果,该实验行为本身仍然可以实现正当化。具体到病变器官移植,事前在制定合理的病变器官移植计划,设立各种后果的对策预案的基础上,对供体、受体双方予以充分的风险说明并获得双方的知情同意,对器官的摘出和植入行为的风险与利益进行充分衡量,确保利益确实大于风险,经伦理委员会审查许可,且在试验过程中,严格按照事前制定的合理试验计划予以实施。这些要件均符合,病变器官移植作为临床试验能够实现正当化。作为刑法上的出罪事由,可以通过“危险接受理论”予以说明。即,供体和受体在充分认识到移植病变器官的行为可能会给自己带来风险(移植后的健康恶化甚至是生命危险)的情况下,为了救助受体,仍然希望挑战风险,请求医务人员进行器官移植,即使最后出现伤亡后果,供体和受体乃是侵害自己法益的间接正犯,作为法益主体自然不符合伤害罪或过失致人死亡罪的构成要件,根据共犯从属性原理,参与移植的医务人员的行为也不符合任何犯罪的构成要件,自然可以实现正当化。{15}(P2)当然对于那些不符合正当化要件病变器官移植行为则应当依照刑法的有关规定追究其刑事责任。
     
      总之,刑法不应成为社会管理法,在当下的法定犯时代坚守法治国的罪刑法定原则具有更加特殊的意义。{16}(P60)罪刑法定原则要求刑法规范应当具有明确性。活体器官的捐献者主要为近亲属,往往彼此之间亲情纽带越强,供体越希望救助受体,即使是牺牲自己的重大健康利益也渴望成为供体。但难以否认的是,在现实生活中受亲情绑架因周围人的压力而不得不表示同意的情形也确实存在。因此,今后关于活体器官移植,应当借鉴德国的做法,在《移植条例》中增加活体器官摘出和植入的具体要件,在充分保障供体意思表示的自发性和真实性的基础上,予以有限许可。器官不足的问题,应当主要通过鼓励和激励公民死后捐献器官,提高器官捐献数量,以及倡导健康的生活方式和理念,完善医疗卫生保障体系,提高人民群众的身体素质和健康水平,从源头上减少国民对器官移植的需求等方式解决。活体器官移植只能作为不得已而为之的补充途径。

    【作者简介】
    刘建利,东南大学法学院副教授,东南大学医事法研究所副所长、硕士研究生导师,法学博士(日本早稻田大学)。主要研究领域:刑法学、医事法学。
    【注释】
    [1]比如,2007年,湖南有两位尿毒症患者均有亲属愿意捐献活体器官给自己移植,但配型均不符,不过对方亲属的器官恰好能和自己配型成功,于是两人申请“交叉肾移植”。该申请在广州附属医院被伦理委员会以8比1票予以否决,后来在海南农垦总局医院却获得了伦理委员会13票的全票通过。
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