《慈善法》上的慈善是什么?
2020/1/15 15:44:48  点击率[55]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民政和社会保障事业管理法
    【出处】《中国信托法基本原理》
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】慈善法;公益
    【全文】

      《慈善法》颁行之后,“慈善”为何的问题就浮出水面。慈善和公益是何关系?慈善和互助、社会福利、社会救助又是什么关系?慈善的边界在哪里?只有厘清什么是慈善,才能准确理解什么是慈善信托。
     
      (一)语源和词义
     
      在汉语中,“慈善”二字充满道德、宗教和伦理色彩。
     
      在中国古代文化典籍中,“慈”就是“爱”的意思。《说文解字》中指出:“慈,爱也”。其尤指长辈对晚辈的爱,即所谓“上爱下曰慈”。《国语·吴》中“老其老,慈其幼,长其孤”的“慈”即属此意。“善”的本义是“吉祥,美好”,即《说文解字》中所解释的“善,吉”,后引申为和善、亲善、友好,如《管子·心术下》中所说的:“善气”二字合用,则为“仁善”,“善良”,“富于同情心”之义。而高度本地化的佛教之伦理基础就是“不害众生”,此即“善”。佛教徒修炼的一部分是积累善业功德,修慈悲心,行慈悲事。可以说,自从佛教传入中国之后,“佛教的慈悲观以及劝善理论和道教的禁恶行善主张、儒家的以仁爱为核心的伦理观念相互融合,成为富有特色的慈善思想文化根基”[1]。
     
      《新华字典》对于“慈善”的定义是:“仁慈善良”。对“慈善事业”的定义是:“私人或社团基于人道主义精神或宗教观念,对贫困者或灾民进行金钱、实物捐助的社会救济活动”。在中文的语境中,慈善更多是施与性质的,施与方是手握资源的个人或团体,其内在的悲悯之心产生外在的善举。主要模式是有资源的一方向资源匮乏的一方提供帮助,很多时候是以资源单向流动转移的形式完成的。提供资源的一方占据主导地位,与受助方在经济地位和心理上都是不平等的。
     
      在英文中,根据《新牛津英汉词典》,慈善(philanthropy)一词的含义是指爱人。“charity”(慈善)一词来源自拉丁语的“caritas”,含义是“爱”。两个词汇都包含宗教背景,可以认为,传统慈善的驱动机制主要是宗教和道德伦理。[2]
     
      在今天,慈善概念日渐朝公益(public interest)的方向发展。从字面上看,公益可以理解为举办增进公众利益的事业,强调的是所有参与方的共同利益,不再是单方面地施与,资源也不再是单向度流动转移,而是所有主体共同参与,某些互助性的行为也因此可以被归入慈善行为。民间力量基于社会责任感、使命感,在政府之外主动满足与维护公共利益,动员社会资源,优化、重建社会结构与关系,发现、解决或改善社会问题,不再限于对弱势或困顿一方的帮助。如环境保护、生物多样性保护、文化艺术科学事业发展、民间体育事业促进,男女平等的促进等已经很难被包括在传统的慈善范畴之内。从法条的字面解释看,《慈善法》规定“慈善信托属于公益信托”,意味着至少在慈善法上,公益的范围要大于慈善。[3]
     
      既然是为了“公共”之利益(public interest),受益对象就不是特定的人。而传统的慈善行为的主要内容是一对一、多对一的救助和捐赠。当然,我们不能说对处于困顿状态的特定当事人的捐赠和救济就不是慈善,但这已经不是目前慈善法制关注的全部或者重点。对特定当事人的救助也可以是慈善,但是目前主导的慈善事业是经过一定的组织中介规范化、科学化和合法化的民间事业,这个组织中介可以是慈善组织,也可以是慈善信托的受托人。之所以强调慈善行为的规范性、中介性,主要原因可能就在于现代国家普遍授予慈善事业税收优惠待遇,相应的,也要对其进行监管。
     
      从法律规定上看,《慈善法》甚至没有特意强调受益人(受领人)的不特定性,而是用一个更中性的表述:“慈善事业的受益人和捐赠人、委托人及慈善组织之间不能有利害关系”。例如,《慈善法》第40条第1款,“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时,不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人”,第58条规定:“慈善组织确定慈善受益人,应当坚持公开、公平、公正的原则,不得指定慈善组织管理人员的利害关系人作为受益人”,都足以证明这一点。
     
      《慈善法》中关于慈善信托的规定以及《信托法》中关于公益信托的规定也都没有明确规定受益人不能是特定的人,所谓“慈善信托的受益人不能是特定的人”只是依据法理推断出的规则。在解释公益慈善信托的“公益性”的内涵之时,“受益人不能是特定”的内涵需要重新考量。从明晰度上看,要求“慈善信托的受益人不能和委托人有利害关系”可能比“慈善信托的受益人不能是特定的人”这样一种模糊要求更为合理。
     
      (二)慈善行为模式分析
     
      1.慈善行为由原来的偶发的、个体行为,转变成有组织或中介的、规范的、科学的行为,这种转变决定了慈善法的调整范围。
     
      广义的慈善行为(包括一切发自善念的对陷于困顿者进行帮助的行为和为了公共利益的行为)模式可以有如下表示:
     
    表1-1:慈善行为模式和慈善法的调整范围

     
      说明:
     
      A:一对一的捐赠,属于赠与行为,适用民法赠与合同。
     
      B:一对多的捐赠,属于赠与行为,适用民法赠与合同。如陈光标向灾民发钱的行为,应不享有税收优惠,仅具备小部分的社会性,慈善法律几乎没有介入之必要。
     
      C.多对一的捐赠,例如网上求助行为,适用民法上的赠与合同。但是,中介组织就出现了,社会性色彩更为浓重。虽然捐赠人不能取得税收优惠,但是由于存在多数的捐赠人,和公共利益相关,慈善法律有介入的必要性。只能说网上个人求助行为较少受《慈善法》调整,而不能说不受《慈善法》调整。
     
      D.多对多的捐赠。若无中介存在(慈善组织和慈善信托),几乎无法完成。这种行为是《慈善法》调整的重点。
     
      值得注意的是:所谓“一对一”,“一对多”和“多对一”,其中的“一”要排除非营利性组织和慈善信托等,一旦有其介入,其前端或后端就可能隐藏多个人,就转变成了模式D。
     
      捐赠人和领受人的人数会影响当事人之间的法律关系。从模式A到模式D,公共性或者说是社会性因素在增加。模式A和B,都适用民法的赠与合同的规定。虽然B模式涉及一定的公共性,但是基本上用民法调整即为充分。《慈善法》调整的慈善行为不同于无中介的捐赠行为。一对一,甚至一对多的捐赠或者施惠于人的行为,缺乏中介的组织,捐赠人和受惠的人直接面对面,情感色彩和个人联系非常密切,这种行为虽然属于广义上的慈善行为,但并不是受《慈善法》调整的慈善行为。此类行为一般受《合同法》中赠与合同相关规则调整。《慈善法》只在第35条顺带提及一下针对受益人的直接的捐赠[4]。
     
      从模式C开始,社会性因素增加,慈善法等法律干预的必要性就出现了。
     
      普通的民事关系转变为慈善法律关系,促成从量变到质变的重要指标有三个。
     
      其一,捐赠者人数众多,
     
      其二,中介的存在;
     
      其三,税收等公共政策的优待。
     
      从模式C开始,就出现了捐赠者和受赠者之间信息不对称的局面,而中介即成为信息中心,慈善法有必要进行一定的调整。模式D的行为若无中介的存在几乎无法完成,而且,这种通过组织中介(慈善信托和慈善法人等)的慈善行为事关社会公共利益,往往和税收待遇等公共政策相关,法律需要更严厉的介入。模式D的行为是《慈善法》调整的重点。
     
      在英国慈善法著作中,笔者发现了类似的表述。“在英国,对慈善的保护指向的是慈善行为,不是作为一种善行(act of goodness),而是一种制度(institution)。这是‘慈善’一词首次也是最关键的一次在法律意义上偏离其最流行含义。慈善不再是一种给予的行为——或者慈善行为,而是一种在赠与人和受赠人之间的中介。事实上,在英国法律上,缺少这种过滤器的直接捐赠并非‘慈善性’的。……在英国,慈善法应属于一部慈善组织法(a law of charitable institutions)”。[5]
     
      2.法律意义上的慈善行为是正式的、以组织(慈善组织和慈善信托的受托人)为中介的、规范的慈善行为。
     
      法律意义上的慈善行为要部分去道德化,尽量少地追问当事人的动机,祛除捐赠方和受惠一方的个人的联系,祛除“施惠于人”的传统观念给人的道德绑架。我国的《慈善法》之所以叫“慈善法”,可能正是因为“慈善”这一词汇所包含的道德意味、感情色彩和道义精神,能够对民众产生极大的吸引力。但是不得不说,这种观念并非现代的观念。从《慈善法》调整的对象和一系列规则看,称之为“公益法”更为合适。仔细研读《慈善法》的条文,可以发现很多条文都强调慈善行为不能有和捐赠人等有利害关系的受益人。人们从事的行为不是为了给某些具体的人以帮助,而是从“每个人都不是一座孤岛”的精神出发去提升社会整体的福利,得到帮助的那些特定的人只是社会整体福利得到改善的一种“反射”,并不能被称为受益人。更何况,现代的很多公益慈善事业中,根本就不存在受益人,例如环保和文化事业。
     
      3.《慈善法》规定“慈善信托属于公益信托”。在法律上似乎明确了“慈善”是比“公益”更狭窄的概念。
     
      《慈善法》中虽然列举了和公益信托中几乎类似(甚至更广)的慈善行为,但是,《慈善法》是以传统的扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚和救灾为主要的调整对象的。如环保、科技、文化和体育等事业,属于一般意义上的公益事业,这一点并没有得到立法和实务界人士的充分关注。
     
      从汉语词义上,慈善有公益所不能包括的内涵慈善,可以是道德意义的直接施舍于人的行为,也可以是发自善念的行为(放生、救助流浪狗猫等),还可以是有利于社会的行为,在这种意义上,慈善的范畴似乎大于公益。但是,公益也有慈善无法涵盖的部分,例如环保事业等,并非着眼对陷于困顿者的帮助。所以这是两个相互关联但边界不同的词汇。不过,绝大多数场合,区分二者是没有意义的,因此若无特别说明,本书不区别使用这两个概念。
     
      4.理解慈善行为的两种不妥倾向
     
      不妥倾向之一,把凡是对别人有利的行为都作为慈善行为。慈善行为是有规范意义的,例如有人代理官司不收或少收费用,帮助当事人解决了重大纠纷,并不是法律意义上的慈善行为。简单的把慈善、公益和免费、无偿相关联,是很多“伪慈善”能够盛行的原因。
     
      不妥倾向之二,把慈善行为限制在《慈善法》《信托法》的菜单之中,拒绝通过解释兜底条款的方式扩张慈善行为的范围。例如,社区矫正等有利于社会的事业都应该被归于慈善的领域[6]。我国慈善法关于慈善行为虽然规定了一个兜底条款,但是鉴于我国司法和监管部门的保守,很难认定明确清单规定以外的行为为慈善行为,所以笔者建议把以下比较成熟的慈善目的或者慈善事业类型纳入慈善法:
     
      (1)以促进公共祭祀和民间庆典的发展为目的;
     
      (2)以促进公民意识、社区和村民自治事业发展的发展为目的;
     
      (3)以推进男女平等、共同参与之社会的形成为目的;
     
      (4)以保护和增进消费者的利益为目的;
     
      (5)以促进司法之改良、犯罪之预防与矫正为目的;
     
      (6)以人权之促进为目的;
     
      (7)以国际交流与世界和平之促进为目的等。
     
      实务当中对此已经多有实践,监管部门和司法部门应善待《慈善法》第3条第6项的兜底条款,不应使其成为我国公益事业发展的绊脚石。

    【作者简介】
    赵廉慧,法学博士,中国政法大学副教授。主要研究信托法、慈善法、民商法和社会法基础理论。

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