左氏解析司法考试试题——2010年之行政法与行政诉讼法部分(三)
2020/1/13 15:42:41  点击率[16]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      三、不定项选择题
     
      98.关于聘任制公务员,下列做法正确的是:
     
      A.某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员
     
      B.某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制
     
      C.某市林业局聘任公务员的合同期限为十年
     
      D.某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准
     
      「答案」B
     
      「考点」公务员
     
      「解析」选项A错误。《公务员法》第95条规定,机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。据此可知,涉及国家秘密的职位,不实行聘任制。
     
      选项B正确。《公务员法》第98条第3款规定,聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。
     
      选项C错误。《公务员法》第98条第2款规定,聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期,试用期为一个月至六个月。据此可知,聘任合同期限为1-5年,不能为10年。
     
      选项D错误。《公务员法》第97条第2款规定,聘任合同的签订、变更或者解除,应当报同级公务员主管部门备案。据此可知,聘任合同应当报同级公务员主管部门备案,无需经上级机关批准。
     
      左氏解析:
     
      不难看出,在每年的司法考试试题中,都会有一道以上关于“公务员法”的题目来凑数、凑趣、凑热闹。
     
      由于这类题目无法找到真实的案件(因为根本就无法形成诉讼案件),所以也就只能都是一些死记硬背的货色。
     
      99.张某通过房产经纪公司购买王某一套住房并办理了转让登记手续,后王某以房屋买卖合同无效为由,向法院起诉要求撤销登记行为。行政诉讼过程中,王某又以张某为被告就房屋买卖合同的效力提起民事诉讼。下列选项正确的是:
     
      A.本案行政诉讼中止,等待民事诉讼的判决结果
     
      B.法院可以决定民事与行政案件合并审理
     
      C.如法院判决房屋买卖合同无效,应当判决驳回王某的行政诉讼请求
     
      D.如法院判决房屋买卖合同有效,应当判决确认转让登记行为合法
     
      「答案」A
     
      「考点」行政诉讼与民事诉讼衔接的问题
     
      「解析」选项A正确。本题中,王某向法院请求撤销房屋转让登记的理由是买卖合同无效。同时,王某提起民事诉讼的诉讼请求是确认房屋买卖合同的效力。据此可知,行政案件的审判须以民事诉讼的裁判结果为依据,在民事诉讼审结之前,行政诉讼应当中止。
     
      选项B错误。本题中,民事诉讼不是因行政行为的违法而导致的赔偿诉讼,不是行政诉讼附带民事赔偿诉讼的情况,行政诉讼与民事诉讼是两个独立的诉,不能合并审理。
     
      选项C错误。房屋登记机关是根据买卖合同作出了转让登记的具体行政行为,如法院判决房屋买卖合同无效,则作出该具体行政行为的主要证据就不复存在了,在此情形下,法院应当判决撤销该转让登记行为,而不是“驳回王某的诉讼请求”。
     
      选项D错误。本案中,如法院判决房屋买卖合同有效,则该转让登记行为合法,但王某的诉讼请求是要求法院撤销登记行为,属于变更判决,而确认合法则为确认判决,与王某的诉讼请求不符,故法院不能作出确认合法的判决。
     
      左氏解析:
     
      清晰的结论:房屋买卖合同的效力与房屋转让登记(这是标准的具体行政行为)的效力,是明确分离而非纠缠不清的。
     
      解析者认为:“本题中,王某向法院请求撤销房屋转让登记的理由是买卖合同无效。同时,王某提起民事诉讼的诉讼请求是确认房屋买卖合同的效力。据此可知,行政案件的审判须以民事诉讼的裁判结果为依据,在民事诉讼审结之前,行政诉讼应当中止。”
     
      这一说法,似乎有理。
     
      问题随之而来:如果“行政案件的审判须以民事诉讼的裁判结果为依据”的话,那么在当事人没有提起相应的民事诉讼的情况下,行政诉讼应该如何开展?说白了就是:法院能否在行政诉讼中对相关民事争议作出实质性的判断?如果答案是否定的话(恐怕答案很难会是肯定的,恰如法院不能在民事诉讼中对相关行政争议作出实质性的判断一样),那么裁判结果似乎就应该是驳回起诉。
     
      新的问题:房屋转让登记机关在作出房屋转让登记时,是否需要对房屋买卖合同的效力进行实质审查?是否有这样的职责?是否有这样的能力?如果房屋转让登记机关应该具有对房屋买卖合同的效力进行实质审查的能力的话,那么法院的行政审判庭似乎也可以具有这样的能力。
     
      解析者认为:“本题中,民事诉讼不是因行政行为的违法而导致的赔偿诉讼,不是行政诉讼附带民事赔偿诉讼的情况,行政诉讼与民事诉讼是两个独立的诉,不能合并审理。”
     
      毫无疑问:行政诉讼与民事诉讼是两个独立的诉。其实,因行政行为的违法而导致的赔偿诉讼与针对该行政行为的行政诉讼也应该是两个独立的诉;行政诉讼附带的民事赔偿诉讼与该行政诉讼也应该是两个独立的诉。
     
      诉讼,可以按照不同的标准进行分类。但是,具有密切关系的不同诉讼类型是否可以合并审理则不应该受制于诉讼的类型差异。换言之:只要是具有密切关系,任何类型的诉讼都可以合并审理。
     
      愚以为:在该题中,行政诉讼与民事诉讼,还是可以被认为是具有密切关系的。
     
      可以想象:在未来颁布、施行《统一诉讼法典》的时代背景下,针对“杂拌儿”、“什锦”性质的诉讼案件(即诉讼请求错综复杂但又密切相关的案件),完全可以由一个合议审判庭、甚至是一个法官独立、独自完全搞定。
     
      解析者认为:“本案中,如法院判决房屋买卖合同有效,则该转让登记行为合法,但王某的诉讼请求是要求法院撤销登记行为,属于变更判决,而确认合法则为确认判决,与王某的诉讼请求不符,故法院不能作出确认合法的判决。”
     
      有没有搞错!“撤销登记”(即撤销被诉具体行政行为)怎么可能会是“属于变更判决”呢?此二者之间的距离是不是也相去的太远一点儿了。
     
      请教解析者:您根据什么就敢认为法院的裁判结果应该与原告的诉讼请求相符?
     
      D选项之所以被认为是错误的,合情合理的理由(而不是法律规定的理由)应该是:在司法实践中,确认被诉具体行政行为合法这种判决类型,其适用条件是——不能或者不宜采用维持判决和驳回诉讼请求判决。而在该案中,完全可以采用维持判决。
     
      其实,按照情理、道理和法理来看,确认判决(包括确认合法和确认违法)应该是所有其他判决类型的先决条件,而绝对不应该与其他判决类型处于并列地位。但是,在奇葩的中国法律规范中,居然将确认判决给定位为一种针对疑难杂症的兜底判决类型。
     
      100.2006年5月9日,县公安局以甲偷开乙的轿车为由,向其送达1,000元罚款的处罚决定书。甲不服,于同月19日向市公安局申请行政复议。6月8日,复议机关同意甲撤回复议申请。6月20日,甲就该处罚决定向法院提起行政诉讼。下列说法正确的是:
     
      A.对甲偷开的轿车县公安局可以扣押
     
      B.如甲能够证明撤回复议申请违背其真实意思表示,可以同一事实和理由再次对该处罚决定提出复议申请
     
      C.甲逾期不缴纳1,000元罚款,县公安局可以每日按罚款数额的3%加处罚款
     
      D.法院不应当受理甲的起诉
     
      「答案」B、C
     
      「考点」行政复议申请的撤回、行政复议决定的执行
     
      「解析」选项A错误。《治安管理处罚法》第89条第1款规定,公安机关办理治安案件,对与案件有关的需要作为证据的物品,可以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记。对与案件无关的物品,不得扣押。本题中,轿车为被侵害人乙所有,县公安局不得扣押。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第38条第2款规定,申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
     
      选项C正确。《行政处罚法》第51条第(一)项规定,当事人到期不缴纳罚款的,作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
     
      选项D错误。《行政诉讼法解释》第35条规定,法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序,公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后,又经复议机关同意撤回复议申请,在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的,人民法院应当依法受理。本题不属于复议前置的案件,甲撤回复议申请后,在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
     
      左氏解析:
     
      《治安管理处罚法》第八十九条第一款规定:“公安机关办理治安案件,对与案件有关的需要作为证据的物品,可以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记。对与案件无关的物品,不得扣押。”
     
      扣押,是典型的行政强制措施,其目的显然不限于据为己有(即由国家来剥夺原所有人的所有权进而转为国家所有),其适用对象显然不限于“与案件有关的需要作为证据的物品”。
     
      对于“作为证据的物品”,仅仅“予以登记”,好使吗?在需要出示证据的时候,如果拿不出来的话,那可就是——“关键时刻掉链子”了。
     
      在该题中,难道轿车为被侵害人乙所有,县公安局就不得因此而扣押了吗?
     
      “甲不服,于同月19日向市公安局申请行政复议。6月8日,复议机关同意甲撤回复议申请。6月20日,甲就该处罚决定向法院提起行政诉讼。”
     
      在非复议前置的情况下,甲撤回复议申请的目的十分明确——为了提起行政诉讼。在这一特定的情境之下,再去讨论甲撤回复议申请是否违背其真实意思表示,进而能否以同一事实和理由再次对该处罚决定提出复议申请,实在是十足的无趣,也相当的无理。
     
      《行政处罚法》第五十一条规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
     
      (一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
     
      (二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;
     
      (三)申请人民法院强制执行。”
     
      这一规定,大有问题!
     
      其中的“不履行”,又可分为不愿履行和不能履行。对于前者,自然可以采取措施;对于后者,采取什么措施也是白搭。
     
      关于加罚。每日百分之三,这是什么概念?下手可真是够狠、够歹毒——比世界上最高的高利贷还要疯狂(大约一个月就要翻一番,一年就是十倍)——是银行活期存款利率的上千倍、一年定期存款利率的数百倍(最高法院的司法解释认定:超过银行同期利率四倍以上的利息,不予保护)!!!相比之下,黄世仁可就算是太仁慈了。真可谓:杀人不见血、吃肉不吐骨呀!国家虽然可以制定法律,但也不能由着某些立法者的性子胡来呀!
     
      如果每一天的加罚就是一个新的行政处罚的话,如果案件不符合简易程序的条件的话,那么就要适用一般程序(符合相应条件甚至还要启动听证程序),如果处罚机关没有完成上述程序的话,加罚——绝对违法无效!
     
      让歇斯底里的加罚见鬼去吧!
     
      非常遗憾也相当幸运的是:《行政强制法》在《行政处罚法》诞生之后十五年,才不紧不慢的来到这个国家,才有了“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”(参见该法第四十五条之规定)这样限制性的明文规定。
     
      申请人民法院强制执行,这到底能不能算是行政机关采取的“措施”呢?毕竟,法院对于行政机关的申请,既有可能支持,也有可能驳回。要是“烧鸡大窝脖儿”——申请被驳回,行政机关不仅不可能采取任何措施,就连行政处罚本身可能也要“胎死腹中”——被司法机关所否定。
     
      提醒每一位立法者必须注意:行政机关(及其工作人员)不必然是、更非经常是——正义的化身、法律的忠实执行者。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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