劳动法是一场代际对话
——北京大学《劳动法与社会保障法》课程结语
2020/1/10 8:42:27  点击率[122]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】劳动法
    【出处】北京大学《劳动法与社会保障法》课程
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】劳动法;社会保障法
    【全文】

      一、劳动冲突的来源
     
      我们的课程经过将近四个月的跋涉,即将到达终点。这是我第五遍讲授劳动法的基础课,无论是规则、理论,还是实例甚至段子,都已经了然于心,大抵算是走完了把书从“厚”读“薄”的过程。相信同学们也意识到了,如果把劳动法的基本知识总结成思维导图,大概一页纸就可以画全。即将到来的期末考试中将有60分题目从这张虚拟的导图中命制。然而,海面的宁静只是表象,其下的暗流之复杂、之湍急、之碰撞,才是劳动法的真相。正如霍姆斯在《法律的道路》中所说,“确定通常是一种幻想,而安宁也不是人的命运。”这门课程之所以没有在3学时之内结束,而是长达48学时,就是为了帮助大家尽力驾驭暗流、看清真相,进而丢掉幻想、迎接命运。我们的主要时间花在理解劳动法的各种冲突上。
     
      首先是角色冲突。劳动法可能是最容易让研究者发生“角色带入”的法律,我们几乎天然地会站在劳动者的角度去思考,而“屁股决定脑袋”的事情也经常发生。相比之下,法律工作者特别是律师的思维则更强调对抗性,职业律师不仅要能够从委托人的利益着眼,而且要“知己知彼”,学会换位思考。劳方和资方看到的往往只是“片面的深刻”,把两种立场的观察综合起来,才可能达到“全面的深刻”。这是作为第三方的立法者和裁判者所应有的能力;申言之,这也是一个成熟的现代人所应具备的判断。举例来说,求职中的性别歧视问题在相当大的程度上源于生育,丢工作甚至成了生育成本的一部分。对此,女性劳动者当然会坚决反对,她们认为生育是私事、是自由、是平等,用人单位凭什么因此而惩罚我呢?而用人单位也有自己的考虑,它们要面临竞争,担心因为比对手承担更多的生育成本而落败。居中的国家应当把双方的观点都纳入考量,再加入双方都没有考虑到的公共利益——多生育能够减缓老龄化,最后得出解决问题的综合方案:一方面禁止就业中的生育歧视,另一方面在国家、社会、单位、员工、配偶等主体之间公平分担生育成本。保护劳动者是劳动法的初心,不忘初心,方得始终。但是,保护劳动者不等于只从劳动者的角度看问题。法律是公器,任何主体的利益都只在与公共利益重合的范围内才获得保护,而公共利益总是整合不同主体利益的结果。利益的整合要求角色的变换,而今天演正派、明天演反派,正可谓“乱花渐欲迷人眼”,劳动法的图景由此而复杂起来。借用《老友记》中的一句台词:欢迎来到现实世界(Welcome to the real world)。
     
      劳动法的冲突还来自于机构之间。西方观察者曾给我国的体制扣上“威权”的帽子,然而抵近观察的结果却让他们大吃一惊:原来,在不同的机构之间、层级之间乃至地方之间,存在如此众多的互动、博弈和较量!于是他们创造了“碎裂式威权(fragmented authoritarianism)”这个自相矛盾的概念来描述中国。概念不重要,重要的乃是生活本身。在国家层面,立法、行政和司法机关,作为人民团体的工青妇,乃至行政系统内的各个部门,都各有一份劳动法的议程,并且都拥有一定的议程设定甚至执行能力;在垂直层面,中央和地方对于劳动法事项也存在不同看法,而“单一制”这个描述央地关系的概念对于劳动法来说恐怕过分简化了。这一切在《劳动合同法》的问题上显露无余:关注新一轮修法的同学会注意到,财政、人社、工会等部门,以及人大内部的各委员会,对于修法的表态并不完全一致——不要忘了这还是经过协调的结果;而个别地方甚至在法律生效不久便自定“口径”,裁剪以至架空了法律规则。法律工作者总希望以法律作为大前提,再加上充当小前提的案情,便可以得出确定无误的结论。然而,案情本来就充满了偶然,如果大前提再被各个机构的“争鸣”弄得嘈杂不堪,结论还怎么可能是完全确定的呢?这才是生活的真相:我们要学会驾驭法律这叶扁舟,应对不测的湍流,劈波斩浪,扬帆济海。
     
      第三种冲突是价值冲突。劳动法是国家推行其劳动政策的工具,而国家有国家的难处,那便是劳动政策的价值目标太多元、太重大。中国宪法作为治国安邦的总章程,构想了劳动立国的完整图景,搭建了宏伟的劳动价值大厦。这座大厦的支柱有五根:一是生计,主要是保障劳动者的物质生活;二是平等,特别是让女性和少数民族获得平等;三是民主,也就是促进劳动者参与管理;四是光荣,关键是尊崇劳动而非资本、尊崇生产而非消费;五是效率,核心是让市场在劳动力资源配置中起决定性作用。每一根支柱都承受着千钧之重,试问哪一项价值可以轻言放弃呢?
     
      有的时候,价值之间可以相互兼容甚至促进。例如,通过劳动体制改革,引入市场机制,把蛋糕做大,通常就能够给改善生计、追求平等、容纳民主、表彰光荣创造空间。这很可能也是1990年代初制定《劳动法》的初衷。而到了《劳动合同法》出台前后,各个价值之间的“瑜亮情结”显露出来:效率价值无法“正位”,生计和平等不愿“让位”,民主和光荣有所“缺位”,而一部立法实在难以让所有价值“各就各位”。这个难题本身乃是立法的常态,并不值得担忧;真正值得担忧的是立法放弃解题的使命,甚至篡改和简化题目,结果答非所问,制度供给无法回应制度需求。世界上没有两片完全一样的树叶,更不用说寻找五片完全重合的树叶了。正如角色冲突和机构冲突一样,价值冲突也没有确定不变的答案。五种价值恰似调色盘中五色颜料,我们要不断调整劳动法的颜色搭配,使它与经济形势和国家发展阶段的底色相协调。
     
      最后一种冲突可以称作理念之争。当我们好不容易找到价值目标以后,要用什么手段去实现它?大体上,一部分人更相信劳资双方对于各自利益的判断,认为无数的交易可以经由市场机制而得出最优解,而法律要做的是维护判断的自由、维护市场的运作,以及维护最优解的执行。如果劳资之间的关系可以比喻成球赛的话,法律就是比赛的促成者、场地的提供者、规则的裁判者和结果的确认者。至于球员和教练,应当由比赛双方自备。另一部分人则会说,市场本身可能失灵,更不用说中国的劳动力市场如此“晚熟”,甚至作为市场主体的劳资双方也很不成熟,经常会看不到自己的利益所在。为此,法律要担当起双重的角色:一方面教导市场主体,另一方面矫正市场偏差。换言之,国家有时候要充当教练,有时候甚至要亲自下场充当“外援”。这两部分人如果都比较执着,把观点上升到主义的层面,就可以认领“自由主义”“放任主义”“干预主义”“父爱主义”之类帽子了。帽子是很难分出高下的,一旦政策和法律之争上升到帽子之争,就陷入了死局,这会遏制任何面向真实问题的讨论。还是那句话,概念不重要,重要的乃是生活本身。研究规制的学者早已发现,政策总是在放任和干预两种偏向之间周期性地摇摆,这暗示并不存在某个确定不变的“正确”的政策;相反,定中有变、变中有常,才是劳动政策的必然取向。对此,劳动法作为政策工具,惟有跟紧才好。
     
      角色的、机构的、价值的、理念的冲突,让一页纸就能容纳的劳动法基本知识变得厚重起来,迫使我们在画导图之外还要开脑洞,不免时常有“看不清”、“摆不平”之感,甚至左右为难、里外讨嫌。这就对了。如果那么简单,就不需要专门建立一个学科来研究劳动法了。劳动法学就是劳动法的冲突之学,对于冲突的不同立场决定了劳动法学是神学、玄学还是科学,是文学、理学还是工学。
     
      二、代际冲突
     
      在这门课程的最后,我想尝试将所有四种冲突归结于一,那就是代际冲突。
     
      代际冲突是劳动法上一切冲突的根源。在中国,代际更替的界碑无疑是改革开放;更准确地说,是1995年实施的《劳动法》。《劳动法》的实施,意味着发端于1970年代末的劳动体制改革已经有了坚强的决心、大致的方向和初步的成果。从此,改革的大潮虽然遇到阻力,但是不曾消退;改革的航道虽然蜿蜒曲折,仍然直通大海;改革的巨轮虽然饱经考验,依旧动力十足。《劳动法》向世人宣告,《宪法》关于劳动的愿景是真实的,法律实现这一愿景的信念是真诚的,而信念所倚仗的现实力量便是改革。改革的号角再次吹响,《劳动法》开启了一个法律部门的新时代。到今天为止,这个时代已经延续了四分之一个世纪,恰好是一代人的时间。
     
      我们正处在一个微妙而关键的时刻:开创“前《劳动法》时代”的一辈老人接近谢幕完毕,而生于“后《劳动法》时代”的一辈新人正在走向历史舞台的中央。正如家庭中普遍存在长辈与晚辈的分歧,劳动法上的各种冲突也都可以归结到代际冲突之中:
     
      ——角色冲突出现的前提是国家、劳方和资方的角色分化,而这分明是改革的产物。在上一个时代,政企不分,互为表里;劳资之间没有根本矛盾,至多承认“官僚主义”之类具体摩擦。是改革让企业成为独立的市场主体,是改革让劳资通过平等博弈来追求各自利益,是改革造就了劳动法意义上的“劳动者”、“用人单位”和“国家”。
     
      ——机构冲突出现的前提是机构的专门化,而这也分明是改革的产物。在上一个时代,权力高度集中,机构分工不清、职责不明,至多存在操作上的配合问题。是改革将各个部门改造成国家治理体系中负有不同职责、追求不同目标的机关,是改革将权力配置到不同的机构,赋予它们治理能力,是改革造就了劳动法意义上的“权力机关”、“行政机关”、“司法机关”、“中央国家机关”和“地方国家机关”。
     
      ——价值冲突存在于两个维度,而这两个维度都和代际冲突密切相关。横向上,上一个时代越来越多地被涂抹成平等、民主、光荣和基本生计有保障的伊甸园;而改革似乎抬升了效率价值的地位,打碎了伊甸园,尽管那样一个伊甸园恐怕从未真实存在。纵向上,五大价值的含义在改革前后都发生了显著的变化:生计价值曾经被当作可以为了“大我”而牺牲的“小我”,改革后则穿戴上了个人主义的坚硬盔甲;平等价值曾经与平均主义混为一谈,改革后则分析出起点平等、机会平等与结果平等的层理结构;民主价值曾经被等同于“鞍钢宪法”,改革后则要服从于国家宪法;光荣价值曾经没有对手,改革后则面临着多种分配方式、多种价值观念的冲击;效率价值曾经与计划经济挂钩,改革后则将市场机制视为实现效率的不二法门。
     
      ——理念冲突更是代际冲突的直接体现。甚至,两种理念本身就酷似两代人的社会角色:长辈总是担心晚辈不成熟,而晚辈总是抱怨长辈太世故;长辈总是批评晚辈懂得太少,而晚辈总是打趣长辈知识陈旧;长辈总是想要给晚辈最好的生活,而晚辈总是希望做自己生活的主宰。想一想自己的家里,是不是也存在这样的冲突?
     
      冲突是不可避免的。我并不想把劳动法上的一切冲突都简化成两代人的矛盾,事实上,老辈人中不乏新潮时尚的大爷大妈,小辈人中也不难找到老气横秋、“早衰早老”的个案。但是总体而言,代际冲突是真实的,并且任何具体冲突的当事人总会从代际冲突中寻找支持己方观点的资源。一个劳动者可以在生计问题上抱持坚定的个人主义立场,也不把所谓“劳动光荣”或者“民主管理”当回事,这给他染上了“后《劳动法》时代”的色彩;但他可能同时很怀疑市场的力量,甚至对于平均主义抱有幻想,这又让他带上了“前《劳动法》时代”的特征。他是自我矛盾的,你我又何尝不是呢?每个人都挣扎在复杂的代际认同之间,人就是这样复杂的动物。如果你有足够的好奇心,这种复杂性会让你勇敢并快乐。
     
      我能真切感受到劳动法的代际冲突,是因为我幸运地生活在两个时代之间。《劳动法》生效时,我已经读到小学四年级,虽不懂事,但已记事,留下了许多关于代际更替的印象和经历。在我的世界里,两个时代由于亲身经历而连为一体,我对它们都不陌生,对于变革则感同身受。“优化组合”、打碎“三铁”、推广合同、国企“下岗”、民工大潮……以及相伴相生的人间百态、悲欢离合,都在我的记忆里留下了声音或光影。前后两个时代都是我生活的一部分,它们各有光明和阴暗的侧面,就像每一段刻骨铭心的记忆都悲欣交集。而我天然地想要把它们对接起来,即使它们是那样的不同。惟其如此,我的记忆才是连贯而非断裂的。
     
      对于在座的绝大多数同学来说,这种连续性是不存在的,因为你们对于《劳动法》诞生前的时代没有亲身体验。这不可避免地让理解代际冲突变得困难起来。进一步地,如果不能理解代际冲突,就很难真正认识到角色、机构、价值和理念冲突的复杂性,甚至觉得冲突各方都是没事找事、无病呻吟。你们或许无法理解,许多看似一目了然的问题,当年的决策者有什么好纠结和斗争的?许多改革仿佛只是在复刻教科书上的真理,为什么当局中人却看不透,反而要讨论来讨论去?是因为他们没读过教科书吗?是因为他们缺乏“法治观念”吗?是因为我们比他们高明吗?都不是的。他们之所以纠结和斗争,是因为他们在教科书中找不到改革的现成答案,是因为他们懂得法治要以政治决策为前提,是因为他们对历史保持谦逊,不存有“事后诸葛亮”式的自大。这才是改革的态度、法治的态度、历史的态度,是今天中国劳动法学所应有的态度。他们的纠结和斗争是痛苦的,但也是值得的,甚至是高贵的。
     
      三、问题的解决
     
      代际冲突就在那里。感受它、理解它,怎样解决它?法律应该包含在解决方案之中。法律要创造代际对话的平台,在对话中寻求合题。借用布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)的术语来说,劳动法要通过代际对话实现代际综合(intergenerational synthesis)。这事听来玄妙,实则平常。想想你我与长辈发生分歧时怎么解决?激烈的情绪或许不免,但又有哪一次不是两辈人坐下来和和气气谈好的?谈好不等于分出高下对错,而是达成妥协;并且就算你不喜欢妥协也不要紧,这种妥协只是暂时的,下次完全可以重新谈——不过在谈判重启之前,长辈和晚辈都务必遵守妥协的约定。这是生活的智慧,而法律无外乎一个民族生活智慧的凝练。每个人都把家里的关系处理好,我们一起就能够把代际冲突解决好。反之,如果家中的长辈和晚辈没法心平气和地商谈,冲突的伤痕就会愈发深入,家庭团结尚且不保,何况是超大型共同体——国家?
     
      你一定会说,老师你讲得太简单、太抽象了,态度也过于乐观了。批评得很对。这门课程的许多侧面和细节都和代际冲突密切相关,然而就算把它们都记录下来,所能提供的解决冲突的方案也很不完整,甚至连轮廓都看不清。这固然是因为我的学力不够,但更多取决于历史的进程。劳动法的代际综合还处于遥远的未来。改革孕育了中国法治,也赋予法治以代际综合的宿命。每一代人、每一个人都是那样的不同,而正像霍姆斯在洛克纳案的判决中所指出的,宪法“是为观点存有根本分歧的人们而制定的”——如果你足够勤奋,大概会记得这恰好也是一篇劳动法的判决书。
     
      代际对话早已开始,我们的课堂就是它的一部分。是因为你们,我才切身地感受到这场对话的存在,我们才一起尝试掌握对话的方法,乃至探索实现综合的门径。同学们所带来的机缘,就如课堂上的每一次唱和、对抗、欢笑和静默,熨帖在我的心底。对此,感激尚不能表达我思绪的全部。当你们从校园走向世界,生活将迅速洗去这门课程的所有铅华,以最深刻的方式指向最根本的追问:你,究竟学会了什么?花了一个学期的时间,我们共同的答案已经写好:
     
      中国劳动法是改革法,劳动法学要理解和阐发这场影响国运和无数人命运的、前无古人的伟大改革,寻找化解冲突和代际综合之道,促使人们团结在改革的旗帜下,共同实现宪法劳动的美好愿景。这是使命,也是预言。
     
    2019.12.24.下午 北京大学一教102

    【作者简介】
    阎天,北京大学助理教授,耶鲁大学法学硕士、法学博士。

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