虚开发票罪,虚开金额在400万元以下的应争取不起诉
2020/1/7 16:47:41  点击率[25]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】税与罚
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】虚开发票罪;不起诉
    【全文】

      不起诉,根据适用的条件的不同可以分为三种类型:一是法定不起诉,又称绝对不起诉;二是酌定不起诉,又称相对不起诉;三是证据不足不起诉,又称存疑不起诉。而酌定不起诉的适用条件是行为人已经构成犯罪,应当负刑事责任,但因情节轻微,按照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。本文讨论的是,在达到虚开发票罪立案标准的前提下,如何争取酌定不起诉的结果,在虚开金额多大的情况下可以争取。
     
      一、虚开发票罪的数额认定标准
     
      相对于虚开增值税专用发票罪来说,虚开发票罪是一个轻罪,最高的刑期是七年有期徒刑,而虚开增值税专用发票罪最高可判处无期徒刑。根据《刑法》第二百零五条之一的规定,构成虚开发票罪的,需要达到情节严重的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》第二条规定,虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的,或者未达到上述数额标准,但在5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上,又虚开的。因此,虚开金额在40万元以上的,属于情节严重。
     
      虽然,目前尚未有司法解释明确规定虚开发票罪“情节特别严重”的认定标准,但是比较于情节严重的标准40万元,差距太大的,例如:情节严重标准的10倍,即400万元以上会有被法院认定为“情节特别严重”的可能。上海市静安区人民法院办理的瞿某虚开发票案【(2019)沪0106刑初171号】,瞿某让他人为自己虚开普通发票共计14份,价税合计人民币5838100元,被认定为“情节特别严重”。这也是笔者为什么将400万元作为界限来争取检察院作出酌定不起诉的理由。
     
      二、争取不起诉的情节及数额
     
      《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”而根据《刑法》的有关规定,自首、从犯、立功等情节都可以免除处罚。《刑法》第二十七条第二款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第六十七条规定:“……对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。” 第六十八条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
     
      此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30条规定:“不起诉的适用。完善起诉裁量权,充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用,逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议,不需要判处刑罚的轻微刑事案件,人民检察院可以依法作出不起诉决定。人民检察院应当加强对案件量刑的预判,对其中可能判处免刑的轻微刑事案件,可以依法作出不起诉决定。”因此,对于认罪认罚的,也可以作出不起诉的决定。
     
      1.1.顾某某虚开发票案
     
      1.2.案号:舟山市人民检察院(舟检公诉刑不诉[2018]14号)
     
      1.3.简要案情:乐某某明知无实际加油业务,利用多余发票额度为被不起诉人顾某某虚开抬头为“浙江甲学院”或“浙江乙有限公司”的普通发票,共计人民币194万余元。上述发票均已在浙江**学院或浙江**有限公司报销入账。
     
      1.4.不起诉理由:本院认为,被不起诉人顾某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为,但犯罪情节轻微,且系从犯、具有坦白情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第二十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定,决定对顾某某不起诉。
     
      2.1.刘某某虚开虚开发票案
     
      2.2.案号:河北省固安县人民检察院(固检公诉刑不诉[2019]43号)
     
      2.3.简要案情:刘某某实际施工的工程款是185.359万元,刘某某将高某某没有开具发票的220余万元设备款的数额,一起加到了装修款中,开具了403万元的增值税普通发票,虚开了217.641万元。
     
      2.4.不起诉理由:被不起诉人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第205条之一之规定,构成虚开发票罪。刘某某在虚开发票时主观上没有偷逃国家税款的故意,且在开具发票的过程中如实缴纳了国家的税款,没有给国家的税款造成损失。其本人无前科劣迹,到案后,刘某某自愿如实供述虚开发票的行为,具有坦白情节,认罪态度较好,表示认罪认罚。
     
      本院认为,被不起诉人刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定的行为,但社会危害性相对较小,犯罪的情节较轻,决定对刘某某不起诉。
     
      3.1.周某乙虚开发票案
     
      3.2.案号:重庆市九龙坡区人民检察院(渝九检刑不诉[2019]184号)
     
      3.3.简要案情:2011年5月至2014年10月,重庆甲齿轮传动设备有限公司(以下简称甲公司)为偷逃企业所得税,在没有真实业务的情况下,由甲公司股东被不起诉人周某乙、法定代表人周某甲(另案处理)商量后,以票面金额6.6%的点子费向宁波乙科技咨询有限公司(以下简称宁波乙公司)购买普通发票21份,价税合计262.3万元。
     
      3.4.不起诉理由:本院认为,被不起诉人周某乙实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款规定的行为,但犯罪情节轻微,已全部补缴应缴税款、缴纳罚款及滞纳金,国家税收损失已全部挽回,具有自首、自愿认罪认罚的情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定,决定对周某乙不起诉。
     
      4.1.赵某甲虚开发票案
     
      4.2.案号:江苏省扬州市江都区人民检察院(扬江检诉刑不诉[2019]42号)
     
      4.3.简要案情:2012年7月份左右,赵某乙(已判决)为解决承包工程需要发票入账问题,在得知被不起诉人赵某甲能够开到发票后,遂让被不起诉人赵某甲为其虚开建材发票,后被不起诉人赵某甲联系姚某某(已判决)购买发票,并根据赵某乙的要求让姚某某虚开发票3张,合计金额374.675万元,非法获利2万元左右。其中2张合计金额309.225万元的发票已被作为记账凭证交给扬州市**建设发展有限公司予以入账,另1张金额为65.45万元的发票去向不明。
     
      4.4.不起诉理由:本院认为,赵某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二零五条之一第一款规定的行为,但犯罪情节轻微,具有坦白、认罪认罚、无前科劣迹、积极退赃等情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对赵某甲不起诉。
     
      5.1.刘某某、冯某某虚开发票案
     
      5.2.案号:河北省武强县人民检察院(武检公诉刑不诉[2019]21号)
     
      5.3.简要案情:2017年11月16日,武强县甲纺纱厂实际经营人刘某某在没有真实业务的情况下,通过冯某某介绍,从山东乙有限公司虚开增值税普通发票76份,开票金额4769553.25元,后将其中的46份增值税普通发票用于建账,剩余30份增值税普通发票未下账使用,后自行销毁。
     
      5.4.不起诉理由:本院认为,刘某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为,但刘某某让他代开发票为建账所用,主观上不具有骗取国家国家税款的主观目的,客观上未骗取国家税款,未给国家税款造成损失,社会危害性较小,犯罪情节轻微。刘某某具有自首情节,认罪、悔罪,系初犯、偶犯、无前科,其主观恶性较小。……依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对刘某某不起诉。
     
      冯某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为,但其仅是提供开票方联系方式,未有联络接洽行为,未从中获取好处,犯罪情节轻微。案发后,冯某某向公安机关主动投案自首,认罪、悔罪,系初犯、偶犯、无前科,其主观恶性较小。……依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对刘某某不起诉。
     
      6.1.何某某虚开发票案
     
      6.2.案号:苏州市姑苏区人民检察院(姑检诉刑不诉[2019]13号)
     
      6.3.简要案情:2015年4月至2016年2月期间,被不起诉人何某某以支付开票手续费的方式从李某某(另案处理)处取得苏州红某某贸易有限公司、苏州银某某建材有限公司开给苏州立某电力设备工程公司、江苏国某联合工程有限公司等单位的增值税普通发票34份,金额合计人民币550余万元。
     
      6.4.不起诉理由:本院认为,何某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一规定的行为,但犯罪情节轻微,具有自首情节,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三十七条的规定,不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对何某某不起诉。
     
      三、结语
     
      在虚开发票罪案件中,对于虚开发票金额400万元以下,具有其他情节的,应及时向检察院提出法律意见,争取检察院作出不起诉决定。那么,是不是说虚开发票金额在400万元以下的才可以争取不起诉,400万元以上的就不可以了呢?答案是否定的。虚开发票金额在400万元以上的,亦可争取不起诉的结果,但相对来说会比较困难。例如,抚州市东乡区人民检察院(东检刑不诉[2019]31号)办理的侯某某虚开发票案:侯某某为了拿发票去公司冲抵工程款和少缴税款,在无实际货物交易的情况下,接受他人以甲镇A建材有限公司、乙镇B建材有限公司为开票方虚开的109份增值税普通发票,价税合计1100万元。但最后检察院认定,侯某某具有自首情节,能如实供述涉嫌犯罪的事实,尚未造成国家税收损失,决定对侯某某相对不起诉。

    【作者简介】
    何观舒,虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师暨广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长。

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