渐行渐近的社会信用立法:北大“数字经济法治沙龙”第三期
2020/1/7 14:41:04  点击率[7]  评论[0]
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    【学科类别】法律教育
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】北大“数字经济法治沙龙”第三期
    【全文】

      2019年12月19日晚,“数字经济法治沙龙”第三期活动在北京大学法学院凯原楼303会议室举行。本次活动由北京大学法治与发展研究院主办,北京大学—耶鲁大学法律与政策改革联合研究中心承办,微信公众号“数字经济与社会”协办。活动由北京大学法学院助理教授左亦鲁主持,中央党校(国家行政学院)政法部教授王伟、中国并购公会信用管理专业委员会常务副主任刘新海、中国政法大学法治政府研究院副教授赵鹏、北京大学法学院助理教授阎天担任对谈嘉宾,北京大学法学院教授王锡锌担任点评嘉宾。来自监管部门、有关企业、研究机构的人士及我校学生近50人参加了活动。
     
      活动伊始,左亦鲁老师简要介绍了“数字经济法治沙龙”的主旨,即选有意思的题,请有意思的人,采取有意思的形式。之后,左老师介绍了活动的对谈嘉宾、点评嘉宾,以及主办、承办和协办机构,并代表有关机构对各位嘉宾和观众的到来表示欢迎。
     
      对谈环节
     
      活动首先由王伟老师进行分享。王伟老师是中央党校(国家行政学院)政法部民商经济法室主任、教授,法学博士,主要研究领域为市场监管法、社会信用法、金融与保险法。王老师认为,当前社会信用体系建设是在争论中前行的。一方面,实务界认为社会信用体系建设很好地解决了过去经济交易中高违约的问题,很好地遏制了社会成员普遍违法的状况,认为这是一项较为有效的管理制度;另一方面,学术界对于其是否具备正当性、合法性乃至合宪性存在着高度分化。从国际上的情况来看,对中国社会信用体系建设的评价也呈现出较大分歧。部分学者或媒体持肯定态度,认为中国打破了传统西方国家的话语霸权,走出了属于自己的中国道路;也有一些外国学者或媒体表示怀疑,认为社会信用体系建设变成了对国民和企业实施监控的根据。在此背景下,未来是否需要制定社会信用法、制定什么样的社会信用法,值得思考。
     
      王老师指出,当前社会信用体系建设的实践中的确存在诸多不符合法治的现象,如公共信用中的连带惩戒、过罚不相当以及其他泛信用化问题等。解决前述问题,必须依靠法治,从而确立社会信用体系建设的合法性、正当性基础。他认为,实现国家治理现代化必须实现国家治理的法治化,因此有必要将社会信用体系建设纳入法治轨道之中。就社会信用法治而言,王老师认为诚信从传统上讲是道德问题,但在当代,道德和法律的融合越来越紧密,比较重要的道德观和价值观日益成为法律的重要组成部分。在现行法律体系中,据不完全统计,目前已经有二十多部法律规定了社会信用或诚信相关的条款。当然,相关法律的表达方式各不相同,有的强调政府要推进诚信建设,有的鼓励行业协会推动社会信用建设,还有的直接规定违法行为纳入诚信档案并向社会公开等。在信用法治方面,我们比较欠缺的是能够对信用信息进行采集、归集、共享、披露并据此进行相应惩戒的专门立法。当前正在拟议中的社会信用法是社会信用体系建设的基本法、龙头法和母法。
     
      王老师还特别讨论了社会信用的基本法治逻辑。从实质逻辑看,传统意义上的征信制度属于典型的经济信用制度,针对的是可用货币资金度量的债权债务关系。但在我国,信用制度被创造性地运用于社会治理领域,要求社会成员遵守法定义务,对于不遵守法定义务的主体依法实施相应的信用管理或惩戒。因此,信用成为社会治理的重要手段,形成了我国的公共信用制度。在当前社会诚信状况不理想,行政执法不够有效,司法救济相对乏力,公众的诚信和法律意识又相对淡漠的情况下,专门的社会信用立法的确有助于强化法律的实施,但信用管理手段不应当替代其他法律实施手段。社会信用制度应当遵循经济信用法治化及公共信用法治化的逻辑。在形式逻辑上,社会信用具有小法模式、中法模式、大法模式、折中法模式四种立法模式。小法模式强调私法主体的履约状态,重点规定金融征信等经济信用问题。中法模式将私法主体的履约状态及守法状态作为评价信用的两种维度。大法模式既规制私法主体的信用,也规制公权力主体的信用,它把政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信等重点领域的信用问题融合起来进行规定。他认为,从我国的国情出发,借鉴地方社会信用立法实践,未来可以考虑采取第四种模式(即折中立法模式),重点调整私法主体的信用问题,对公权力主体的诚信问题主要是基于价值观层面的要求而仅作原则性规定。选择何种立法模式作为社会信用法的立法形式,值得思考。
     
      针对公共信用法治化问题,王老师认为其是社会信用建设中各方关注的重点,将公共信用纳入法治轨道是立法的重中之重,主要涉及到公共信用是什么、如何管理公共信用信息、公权力机关如何实施失信惩戒、如何构建信用修复机制、如何有效规制公权力主体信用评价等问题。
     
      之后由刘新海老师进行分享。刘新海老师是中国并购公会信用管理专业委员会常务副主任,电子工程博士,主要研究领域为征信、信用风险管理、数据挖掘和金融大数据。刘老师主要从常识和应用角度切入探讨他对于社会信用的看法。刘老师首先指出,信用的概念在我国存在较大争议,中国人民银行、发改委、商务部、部分企业、机构对其理解颇为不同。当前,社会信用问题在我国已日趋主流化,在此背景下,社会信用的合理化很有必要,原因有四:第一,现有的央行征信体系仅仅覆盖到金融及信贷领域,其他行业及领域也需要信用管理及服务;第二,市场对具有中国特色的、由政府主导的社会信用体系提出了要求;第三,当前社会信用体系包罗万象、内容庞杂,亟待明晰和梳理;第四,信用的泛化及滥用问题已然非常严重。
     
      刘老师表示,社会信用立法存在三方面问题:一是各界对社会信用概念的理解尚未达成共识;二是立法的必要性值得讨论;三是其缺乏经济学、法学等诸多基础理论的支撑。
     
      随后由赵鹏老师进行分享。赵鹏老师是中国政法大学法治政府研究院副教授,法学博士,主要研究行政法、网络法。赵老师强调有必要类型化区分社会信用的讨论语境,其主要可分为西方语境和中国语境。在西方语境下,社会信用更多的是社会、市场自发形成的社会性规范,较为典型的是金融业的征信和信用评价。
     
      而在中国语境中,社会信用往往被视作执行国家法律的工具。赵老师指出,一方面,一个现代的国家必须具备有效的国家能力,即必须能够高效地执行法律,确保其社会成员遵守法律。但是,法律的执行涉及到很多复杂的问题,例如,国家法律制度的设计及执行机制是否足够强有力;国家法律制度安排与社会规范之间的互动程度如何等等。在我国过去二三十年的市场化改革进程中,法律执行机制虽然有不少进步,但在消费者保护、食品安全、环境保护等领域,政府贯彻法律意志以及撬动社会规范的能力不尽人意,因此产生了引入联合信用惩戒制度以增强国家能力动议。然而,另一方面,同样重要的是,国家对法律的执行必须以法治化的形式展开。但是,联合信用惩戒和法治所强调的“可预见性”有着非常根本的冲突。一旦纳入失信,就可能触发联合信用惩戒,但什么行为会触发、被触发后会产生什么后果都不是以事前、公开、明确的法律规则预先设定的,而仅仅以“有严重违法行为的,由相关部门实施联合惩戒”这类非常模糊、概括和宽泛的条款进行授权。因此,联合信用惩戒制度的实施不仅需要形式上的法律依据,还需要在根本精神上契合法治。
     
      再后由阎天老师进行分享。阎天老师是北京大学法学院助理教授,耶鲁大学法学博士,主要研究领域为社会法、宪法、行政法。阎老师报告的题目为《社会信用立法的部门法维度——以劳动法为例》。阎老师首先介绍了社会信用法对劳动法的“入侵”,其包含司法和行政两种渠道。司法渠道主要是失信被执行人制度,又可分为劳资双方因劳动争议成为失信被执行人及因成为失信被执行人而承担劳动法上的不利后果两种情形。行政渠道主要是拖欠农民工工资的“黑名单”制度,可大致分为认定和公示环节以及进行联合惩戒环节。
     
      结合社会信用法“入侵”劳动法的基本状况,阎老师认为有必要理解其对劳动法的意义。劳动法不仅要保护劳动者的合法权益,也可以且应当成为劳动信用的促进法。所谓劳动信用,是指劳资之间的相互信任,其在劳动关系中的重要性来自于有用及稀缺两个方面。劳动信用资源有用性最主要体现在劳动信用是维系劳动关系的前提。劳动关系是持续的、内容不断更新的、涉及重大人身和财产利益的关系,其建立和维系都需要劳资双方的高度信任。此外,劳动信用也是实现劳动关系目标的条件。我国之所以建立劳动关系并将其当做法律概念加以调整,是为了实现生计、效率、民主、平等、光荣这一系列宪法层面的重要价值,每一个价值均以劳动信用作为重要前提。劳动信用资源的稀缺性主要有三方面原因:一是根本性的结构原因,劳动关系是一种建立于陌生人之间的亲密关系,劳资双方信息高度不对称,任何一方都有很强的机会主义动机;二是文化原因,中国社会被认为是一个低信任度的社会,这一解释是社会学界较为普遍的看法,但阎老师持怀疑态度;三是规制方面的原因,部分规制措施可能遏制了促进劳动信用的机制。
     
      劳动法作为劳动信用的促进法,建立了一系列促进劳动信用的制度,如求职阶段劳资双方具有相互披露的义务、在职阶段的欠薪黑名单制度及建筑业工资支付“上家”担保制度、离职阶段欺诈或违约作为单方解除劳动关系的事由等。然而,劳动法也具有明显的短处:首先,其建立的“资强劳弱”假设会造成纵容劳方失信现象;其次,法律过于相信规制,置换了市场中促进劳资信用的自发机制,会引发压制自治的越位现象;最后,法律有时还会诱发误信,造成错位问题。这一切体现出社会信用法具有内嵌性的特征:虽然其在制定之后可能是一部独立的法,但在操作时却会嵌入到社会经济领域的各个部门法当中。这一特征也启示社会信用立法必须做到三点:一是预期管控,因为社会信用法的实质效果不仅取决于其自身,还取决于部门法所创设的制度环境;二是手段配合,社会信用治理应立足于信用规制,和其他规制手段相互配合才能够放大其作用;三是进度调整,目前社会信用法采取的是从一般到个别的行政法总论的立法思路,或许可以增加一个从个别到一般的视角,先等待各个部门法社会信用规制更加成熟后,再从中抽象出一般原则,进而建构社会信用立法。
     
      点评环节
     
      在点评环节,由王锡锌老师对四位对谈人的观点做出回应。王锡锌老师是北京大学法学院教授、北京大学法治与发展研究院执行院长,主要研究领域为中国行政法、法律和行政过程分析、政务公开和公众参与、政府治理等。
     
      王锡锌老师认为,必须首先明确我们是否需要社会信用立法的问题,这是展开讨论的前提条件。目前我国尚未明晰信用的概念。中国语境下的社会信用体系包括是政务诚信、社会诚信、商务诚信和司法公信。信用概念最为核心的要素是失信联合惩戒,其中存在两个问题。一是失信应该如何定义?失信就是违反了共同体的规则,违规就会带来失信,然而我们又该如何定义违规?违规中绝大部分是违法,可为什么违法就是失信呢?这些概念以及概念之间的关系都需要在理论层面加以解释。二是失信便启动联合惩戒的依据何在?王老师认为,在此或许可以考虑借鉴德国法上的转介责任概念。据此,民事主体在公法上负有责任,对公法上义务的违反将招致侵权法上的责任。但是“黑名单”抑或失信联合惩戒能否完全适用这一概念,还值得进一步思考。
     
      事实上,目前我国社会信用在概念、理论、逻辑层面都有诸多问题尚待解决。在一个理论资源如此不足的情况下,社会信用立法的时机还很不成熟。王老师并不反对社会信用走上法治轨道,但是法治化并不等于立法,目前更为重要的还是厘清部分未解话题。除此之外,社会信用立法的层级问题也十分关键,究竟将其作为中央事权抑或地方事权还有待考量。
     
      自由讨论
     
      在自由讨论环节,首先由贾茵老师发言。贾茵老师是中国社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士,主要研究领域为行政规划法、建筑公法与都市更新、公物法学。贾老师主要结合中央与地方失信联合惩戒的各类规范,分析征信系统在实践中的真实状态。在构成要件层面,目前存在各地对于失信法律概念的理解不统一的问题。在法律后果层面,贾老师非常赞成类型化研究的做法,因为在实践中,直接由行政机关惩戒的失信情况并不多见,行政指导、管制强化、规制增加等措施也得到了广泛的运用。
     
      之后,王伟老师、王锡锌老师、赵鹏老师就活动中涉及的诸多问题进行了深入而丰富的讨论。王伟老师认为,社会信用法与一般的管理型法律存在较大区别。公共信用借鉴了经济信用的运行逻辑,核心是信息的传递,据此给予第三方查询信息的机会,进而作出理性决策。对此,王锡锌老师认为其核心不仅在于传递,更在于市场选择。王伟老师进一步指出,第三方根据得到的信息作出出理性决策,并在相应平等主体之间实施惩戒的行为,严格意义上讲并不属于惩戒。在公共信用领域,公权力机关借助于信用信息,可以对失信主体依法采取相应的加强管理或者其他限制性措施,由此,提高公权力机关的理性程度。
     
      在失信概念的理解上,王伟老师认为可以采取相对宽泛的理解,认为违约、违法便是失信,但这样的理解只能产生一般法上的法律后果,并不当然产生信用法上的法律后果。从严格法治的要求来讲,更为关键的是关注失信行为是否会产生社会信用法上的法律责任后果。我们固然可以宽泛地说所有的违约行为或者违法行为都是失信行为,但这类广义的失信界定并不当然触发社会信用法的调整。接下来要回答的问题才真正属于法律层面的问题,即:是否所有失信行为都需要载入失信记录?载入失信记录中的所有情形是否都应受到惩戒?我们的答案是否定的。因为,在所有的失信行为中,只有一部分违约或者违法行为才需要载入失信记录中去,而载入失信记录的行为中,也只有那些根据法律规定需要进行失信惩戒的行为才能实施惩戒。因此,失信惩戒尤其是公共信用领域的失信惩戒必须贯彻“惩戒法定”的法治原则,包括惩戒标准法定、惩戒措施法定、惩戒主体法定、惩戒程序法定、救济机制法定等。社会信用法的运用实际上取决于其他法律的调整结果,即:如果其他法律认为某一违约或违法行为达到一定的严重程度,需要借助信用手段加以惩戒,便可以将该行为纳入社会信用法律惩戒范畴。由此可见,一般法与社会信用法的调整并不矛盾。一般法需要对是否构成违约或违法进行认定,可谓是一次调整;而社会信用法对那些需要纳入信用管理或信用惩戒的行为进行界定,并产生信用法上的法律后果,可谓是二次调整。
     
      针对“黑名单”制度,王锡锌老师认为,有必要明晰究竟“黑名单”本身便是一种处罚,还是“黑名单”只是一种事实行为,其所激活的下游惩戒措施才是真正的处罚。王伟老师认为,“黑名单”公开当事人信息,影响其声誉,本身就是行政处罚。王锡锌老师则认为这种信息公开相当于信息披露的一种,只是信用监管措施而不是处罚。当事人进入“黑名单”仅仅是一个事实行为,“黑名单”也仅是对其过去信息的汇总和计算,并未增加行为人的义务,属于信用评价的结果。赵鹏老师认为,“黑名单”的定性问题恰恰是整个社会的困惑之处,传统意义上的行政处罚是剥夺权利义务的安排,但在信息时代,信息的公开、传播已使法律后果与事实上的凸显作用相互混合。
     
      王锡锌老师认为,有民法学者,如徐国栋提出,联合惩戒有点类似德国民法的 “民事瘫痪”理论,或许可以处理社会信用领域违法、违约与失信的关系。根据该理论,对主体过去行为的判断可能影响其整个法律人格。结合社会契约论,违法相当于违背了社会契约,因而违法等于违约,违约会引发社会信用问题;若一个人经常失信,综合其失信行为进行人格评价,将导致人格降等及民事行为能力的限制。该理论的自洽性优于行政法上的解释,但王锡锌老师对其持怀疑态度。赵鹏老师也表示,“民事瘫痪”在德国属市场自发行为,国家对其持中立态度,社会信用体系建设在我国却得到了国家的推动,二者基本逻辑并不相同。
     
      最后,王伟老师分享了他对于联合惩戒备忘录的看法。从效力层级上看,联合惩戒备忘录最多算作规范性文件,但其仅仅是归纳了现有法律法规、相关规章制度中的奖惩措施,并未创设新的惩戒措施,总体来看属于对现行立法的再整理。

    【作者简介】
    于楚涵,北京大学法学院学生。

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