环境保护作为“国家目标”
《联邦德国基本法》第20a条的学理及其启示
2020/1/7 14:32:54  点击率[38]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】环境保护法
    【出处】《政治与法律》2019年第10期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】1994年德国通过修宪,在其《基本法》中增加了第20a条,将环境保护规定为与“共和”、“民主”、“法治”等并列的“国家目标条款”。德国《基本法》坚持了人本主义立场,并吸纳了“生态中心主义”的观念,以“国家目标”的规范类型对环保做了原则性强化。德国《基本法》虽然并未接受“环境基本权”模式,但“国家目标”模式仍然补强了现代国家的正当性基础,课予国家持续地推进环保的客观法义务,拓展了“风险预防”等国家任务。通过宪法委托、裁量基准、法律解释、基本权利限制、国家权力配置等整合手段,德国在整个法律体系中落实了环境保护的规范实效。德国环保入宪的相关学理,对我国2018年修宪后“环境宪法”的学理建构有明显的启发意义。在我国宪法现有条款下,宪法学与环境法学的协力可以为我国环境保护的落实提供充分的规范支持。
    【中文关键字】国家目标;环境权;人本主义;基本国策;环境宪法
    【全文】

      环境保护(以下简称:环保)是我国2018年修改宪法所涉及的重要内容之一。此次修改,并未如众多学者所愿将“环境权”写入宪法,而是以“基本国策”、“国家任务”的方式,对环保加以原则性强化。这种规定方式,与德国《基本法》(以下简称:《基本法》)类似。1994年10月27日通过的《〈基本法〉修改法》在《基本法》第20条后增加第20a条,规定:“同样出于对后代的责任,国家在宪法秩序的范围内,通过立法并依法由行政和司法机构对自然生存基础予以保护。”2002年7月26日,该条规定的内容在“自然生存基础”之后又新增了“和动物”。由此,该条明确了环保是德国的“国家目标”,相应地针对国家权力产生一系列具有宪法约束力的“国家任务”。该条并未创设一种指向“自然环境法益”的“主观的”基本权利,只设定了作为国家目标条款的客观法规范,课以国家客观法上的义务。德国环境法秩序也在此“国家目标模式”下展开。笔者于本文中拟对德国的环保入宪过程中关于“法律保护还是宪法保护”、“人类中心主义还是生态中心主义”、“基本权利还是国家目标”的争论进行梳理,对环境保护作为“国家目标条款”的规范效力和规范作用方式进行分析,进而提炼德国的相关学理对我国2018年修宪后的“环境宪法”学理的启示。
     
      一、法律保护还是宪法保护
     
      从20世纪70年代开始,德国有关应以何种手段加强环保的政治讨论增多。其核心在于,是否有必要将已形成广泛共识的环保诉求在宪法中作出规定。环保在普通法律层面已有众多规范,是否应进一步上升到宪法位阶,以及应以何种类型的宪法规范做出规定,构成了争议的主要内容。为了厘清相关争议,联邦德国内政部与司法部于1981年秋天成立了由七位法学教授组成的有关“国家目标条款与立法委托”的独立专家委员会,该专家委员会于1983年8月提交报告,给出了针对性意见。这份报告首先重申了当时学界和政界的主流立场,认为环保的法治化有在宪法层面予以塑造的必要。其报告指出,1949年的《基本法》并未令人满意地建立环境保护制度;环保领域的公共利益往往是长远的和逐渐凸显的,与其他即刻而显明的公共利益或私人利益相比,其容易被忽视而陷入危险状态;环境保护关涉长远的公共利益,对于人类而言是一项具有根本生存意义和优先性的任务,普通的私主体和公法人缺乏相应的远见和行动能力,因而需要国家发挥关键性作用;宪法作为规范国家公权力行为的最高法,如果缺乏对环保的特殊性的考量和相应制度供给,就不能回应环境保护的重要性。
     
      实际上,德国在1994年修宪之前,已经有在宪法中纳入环保的努力。例如,《基本法》第74条关于“竞合立法权”(联邦和州都有的立法权)的规定在1972年4月12日做出修改,第1款增加了第24项,内容为“清除废物、保持空气清洁和防止噪音”。《基本法》第74条是关于立法权限的规定,主要服务于权力分工,并非取向于设定环保的国家责任。由于只是在国家权力配置层面的原则性规定,其并没有直接对联邦课以环保的国家义务,无法对立法、行政、司法等国家权力行为形成有力约束,也无法为环保的国家行为提供合宪性基础,其规范力度与环保的重要性无法匹配,也没有对环保做出价值宣告。与联邦宪法规制乏力的状况不同,德国各州的州宪法却以各种方式对环保做出规范,而在当时的欧共体层面,相关立法也将环保明确规定为共同体目标。
     
      在此背景下,环境保护的全局性、长期性以及前瞻性要求都期待作为法秩序最高规范的宪法做出整合性回应。20世纪90年代的宪法改革运动中,环保入宪成为社会各界的共识。1993年11月5日,由德国参众两院部分议员组成的共同宪法委员会提交了有关宪法修改方案的报告,其建议在《基本法》中加入环保条款,并以国家目标的模式予以建构。共同宪法委员会的报告再次强调,1949年制定的《基本法》并未考虑到新出现的生态问题,因此并未对与之相关的人类长远利益予以周全的保障。鉴于自然生存环境对人的重要性和根本性,国家对环境的保护与《基本法》第20条第1款规定的国家目标及政权组织原则具有同等重要的地位。在各政党达成共识的基础上,这一建议案最终经修宪程序被定型为《基本法》第20a条并于1994年11月15日正式生效。
     
      值得注意的是在《基本法》中第20a条的体系位置。《基本法》第1条至第19条是关于基本权利的规定,而第20条是关于宪法基本原则的规定。按照黑塞的观点,《基本法》第20条为共同体确立了一些指导原则,政治统一体应当依照这些原则而建构,国家任务应根据这些原则而正确地完成。与此同时,根据《基本法》第79条第3款,包括“共和国”、“民主国”、“社会法治国”、“联邦国”等在内的由第20条所确立的宪法基本原则,属于不得加以修改的宪法内容。《基本法》第20a条增加环境保护被认为是对《基本法》第20条中宪法基本原则的补充。虽然《基本法》第20a条并没有因此也被认为是不可被修改的内容,不构成“宪法修改的界限”,但环保借此条款获得的规范地位,显然是与前述仅在分权层面的规定不可同日而语的。借此环保价值将规范地位辐射至德国的整个法律秩序,并约束联邦和州层面的一切立法、行政和司法权的运作。
     
      二、“生态中心主义”还是“人类中心主义”
     
      环保入宪是德国社会各界的基本共识,但在建构相应宪法规范的基本理念上,却存在巨大分歧。一个突出的争议是:到底是应采“生态中心主义”或曰“生态中心视角”的立场,还是“人类中心主义”或曰“人类中心视角”的立场。生态中心主义的基本观念是:自然生态应当被作为一个具有独立价值的纯粹保护对象被予以关照,宪法应当依循生态环境的固有规律来构筑保护体系。这意味着应当在宪法上承认“生态环境”的拟制人格,并赋予其相应的权利(例如动植物的生命权)。在此理念下,自然生态具有等同于人类的宪法价值地位,具有主体性,而非单纯服务于人类的客体;“人类中心主义”将“人”作为环保制度的核心,相对于人的主体性,生态环境只是客体,只是人类行动的对象,因而,宪法对于环境生态的保护,也应以人的意志和其之于人的功用为考量视角。
     
      看似傲慢的“人类中心主义”,其实是现代立宪主义的价值根基“人本主义”的自然延续。古希腊智者普罗泰戈拉有言“人是万物的尺度”,其最早从哲学意义上明确了人作为认识主体的地位。作为德国战后法哲学基础的康德哲学,则确立了“人是目的”的道德论观念。按照有无理性,康德将世界区分为“人”和“物”;人的理性决定了人“自身自在地就是目的,是种不可被当作手段使用的东西”,而“物”的价值在于为“人”这个目的服务。简言之,人是目的,物是手段。在此人本主义理念下,并基于对德国历史上的纳粹暴政的根本性否定,“人”就成为德国战后一切法律规范和国家行动的目的和标尺,人性尊严的保障成为宪法的最高价值依归。经过德国公法学者迪里希的阐述及联邦宪法法院的确认,“客体公式”也成为在宪法诉讼中判断人性尊严是否受到侵犯的重要标准,即当人被彻底当作客体或手段时,其人性尊严即被侵犯。
     
      从目的解释的角度看,《基本法》的价值目的就是维护人的尊严。《基本法》第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”制宪者将人的尊严这一“伦理上的价值”确立为“最高的宪法原则”,并使其成为实证法上的命令。《基本法》对于人的尊严是给予“绝对性保障”的地位,而其处于《基本法》第1条第1款的体系性位置,使其应当被视为是“所有客观法的最高宪法原则”。
     
      从上述理念出发,无论怎样强调自然环境的重要性,它都还是相对于“人”的“物”,是手段,是客体。如果赋予“自然环境”以主体地位,就可能导致人的主体地位的相对化,甚至有导致人沦为客体的危险。环保再怎么关乎人类的生存,也不足以动摇人自身的主体性。生态环境之所以重要,毋宁是因为其涉及人的生存条件,保护环境其实保护的是人类自身的生存基础,没有人的“转译”,自然环境无法自我证成独立的利益。因此,环保在当代的价值凸显并不足以动摇“人本主义”这一现代立宪主义的根基。“生态中心主义”的立场,因此显得激进,而与整体的宪法秩序无法保持融洽。
     
      最终,新增的《基本法》第20a条仍然采纳了“人类中心主义”,只是部分接纳了“生态中心主义”的观念,并进行了调和。首先,《基本法》第20a条的表述“同样出于对后代的责任”的文义清楚地表明环境保护的目的仍然是“人”。“同样”一词所并列的是当代的人与后代的人,但无论如何,国家都是因为对于“人”负有责任而保护生态环境和动物。保护的目的是为了人,因而要以人的存在为导向。然而,《基本法》第20a条并非只关注人类而不考虑环境自身的特性,更不是将“人本主义”极端化而完全漠视事物的客观规律。毕竟,《基本法》第20a条将“自然生态环境”作为保护对象,这使其具备了相对于人,特别是具体个人的主观利益的一定独立性。在该条款的适用中,也并非只有为了特定的人的利益才可以发动国家对生态环境的保护。甚至可以说,宪法也保护生态环境一定程度上对抗个人权利的法律地位(例如基于环保而合理限制公民基本权利)。
     
      《基本法》采此种有偏重但调和的立场,显然受到了“生态中心主义”影响。“生态中心主义”尽管极端,却提示人们注意:人类的智识具有永恒的有限性,人类经常无法充分地认识到自身行为的消极影响;“人本主义”可能导致一种唯我独尊的狂热,并因此对自然环境造成持续的不可逆的损害;合乎自然规律的保护方式,能在克服人类短视的同时,最终实现环境保护和人类发展的双赢。因此,法秩序不应该把人类与环境对立起来。这些思想隐含于《基本法》第20a条中,并成为相关宪法解释的重要“背景规范”。
     
      三、国家目标还是基本权利
     
      在确定了基本立场之后,是以“国家目标”还是“基本权利”作为规范模式仍极具争议。最终,《基本法》第20a条是以“国家目标”的规范类型来调整环保问题,而非规定“环境基本权”。此举在某种意义上体现了“人类中心主义”和“生态中心主义”的调和,革新了德国的宪法规范理论。
     
      “国家目标”这一规范类型的文本基础和教义学建构可以追溯到1919年德国魏玛宪法。魏玛宪法中出现了一些指向未来社会发展目标的导向性的规定,但在文本体系上却被置于“德国人的基本权利与基本义务”一章,并未从中分化出来而成为单独的规范类型。为此,托马、施密特等人以魏玛宪法为规范素材展开了法规范的类型化研究,从笼统的“基本权利条款”中揭示出所谓的“方针条款”,其仅具有对立法者的单纯指示作用,而没有法规范的拘束性效力,也不包含可对国家直接生效的主观性权利。此种“口惠而实不至”的规范类型,也是魏玛宪法饱受诟病并最终失败的原因所在。与此同时,维尔克受到其导师斯门德的整合理论的启发,认为魏玛宪法中存在一种“国体规定”,这种规范指向未来并持续对整个法秩序有统合效果。因此,在“二战”后的基本法时代,伊普森受到维尔克的启发,首先使用“国家目标规定”取代“方针条款”的概念,希望以此来加强《基本法》对迷茫和混乱中的德国政府的指引。此后,朔伊纳对国家目标条款的规范性展开了深入论述,在理论上赋予其客观法上的规范力。这种理论发展,颠覆了“方针条款”原理,使得此种目标导向性的规范类型得到了新生。最终,前述“国家目标条款与立法委托”专家委员会在1981年的报告中给“国家目标条款”下了定义:“国家目标条款”是对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范。在此定义下,国家目标就是一种设定国家任务的宪法规范。1994年《基本法》新增的第20a条,就是此种新学理指导下出现的新条文。
     
      (一)环境保护作为国家的正当性基础
     
      《基本法》第20a条的环保作为“国家目标”,主要与广义上的国家任务概念相关。广义上的国家任务与国家目的概念接近,旨在从国家学而非国家法的角度说明国家的正当性。近代立宪主义主要是从安全保障、促进福祉、人民主权、人权保障等价值出发来建构国家的正当性基础。在现代社会,环保的必要性也在补强着国家的正当性基础。这是因为,人类存在于自然之中,其生存与发展离不开良好生态环境的维系,而作为人的联合体的国家的重要使命是保障人的延续。因此,充分有效地保护自然环境就成为了现代国家的合法性来源之一。这一点,在近代的立宪主义论说中并未被充分呈现。
     
      利用自然环境和资源发展生产与消费是人类共同体的利益所在,人类进行环境开发利用的直接结果就是人为的环境负担。在面对环境污染、生态破坏、资源枯竭等问题时,人类的环保行动必然伴随着社会利益的分配和协调。国家存在的主要任务与目的之一,就是平衡社会内部相互冲突的各类利益并保障社会成员共同利益的对外诉求。加强环保必然伴随着的利益协调,是国家作为社会共同体所必须面对的核心任务。在此意义上,保护环境同样构成了国家,特别是工业化后的现代国家的正当性基础。不能妥善处理环保问题的国家,就不是合法有效的国家。在立宪主义的语境下,这种广义上的国家任务(国家目的)应被宪法所吸纳,成为新的国家正当性的来源,并转化为法规范意义上的国家任务。
     
      (二)超越狭义的国家任务
     
      在为国家提供正当性基础之外,环保条款的规范力也超越了传统的狭义国家义务规范。与广义的、国家正当性基础意义上的国家任务相对的狭义国家任务,是指在实定法下的、国家在宪法的尺度与界限内采取具体措施的动因基础或者国家应当依法作为的范围。狭义国家任务虽然意味着国家受到宪法的约束,但并不妨碍立法机关有自由裁量余地。也就是说,立法机关可以在宪法框架内来自主确定国家任务的内容以及实现方式,此即“国家任务的总体开放原则”。根据民主原理,设定国家任务应由立法者进行,应依人民的民主诉求来调整国家所应担负的职责。将国家任务的实现诉诸民主程序意味着,在宪法上预先设立固定的具体国家任务原则上是不必要的。只有在特殊情形下,宪法才需要对特定的国家任务予以专门强调,其基础必须是该任务已经重要到需要对民主立法者的裁量余地做出限缩,因此需要对其课以宪法义务(国家目标的范式)的约束,或者直接给予公民主观权利。
     
      《基本法》第20a条设定的国家目标,就属于此种超越狭义国家任务而课以国家特定宪法义务的特殊情形。基于环保在当代的重要性,仅将环保作为一种狭义的国家任务,就不能将其作为超越普通实证法的客观价值而普遍约束和指导包括立法权在内的所有国家权力。将环保作为类似是否要宏观调控的立法者自决问题,无法回应人民对于环保的价值诉求。《基本法》在第20条的“共和制”、“民主制”、“社会法治国”、“联邦制”后,以新增第20a条的方式规定环境保护,显然不是将其仅作为可由立法者任意裁量的狭义国家任务,而是试图以此价值宣告性条款来充分约束立法机关。这意味着,环保对国家全局发展和国家权力运行具有统摄意义,对立法机关产生直接的约束性效力,立法机关唯有积极促成此国家目标,方为尽职。“民主”原则于此也有所退让和限缩。
     
      (三)“环境基本权”的建构不能
     
      既然修改宪法纳入环境保护的目的,是让包括立法权在内的国家公权力承担明确的国家任务,那么,为何不更进一步,直接赋予个人基于环境利益而请求国家作为或者不作为的主权权利?换言之,立法者何不明确规定环境权,以“基本权利”这一实效性最强的宪法规范类型来落实环保的目标呢?事实上,德国将环保纳入宪法的过程中,并非没有相关思考。然而,德国的通说认为,“环境基本权”或曰“契合人的尊严的环境基本权利”不能构成国家进行环境保护的客观义务基础,这是因为所谓的“环境权”并不具备基本权利构造所应有的法律和事实前提。
     
      第一,“环境基本权”的保护范围难以确定。按照德国当代的基本权利原理,基本权利首先应是在宪法上可主张的主观权利。其“可主张性”意味着权利应当有清晰确定的法益保护范围和义务相对人,个人得认识并形成主观诉求。如果从“人类中心主义”出发,“环境权”所保护的法益是所谓“合于人的尊严的自然环境”。这一范畴显然过于抽象,标准模糊,难以确定基本权利所应保护的内容与程度。尽管几乎所有的基本权利,比如“财产权”、“言论自由”、“职业自由”等,都存在保护范围模糊的问题,但它们无论如何都要比“环境”清晰得多。由于作为整体的“自然环境”(空气、水、多样性的动植物等诸多要素的综合)主要是一种公共利益,无法具体化为个人得享有的、可直接在宪法存在并与其他个人性法益并列的受保护法益,因此按照保护规范理论,内含环境保护的客观法规范也无法直接产生具有主观性的“环境权”。并且,很难论证“环境权”如何不同于既有基本权利的保护内容,“环境权”的诸多具体主张实际上也是其他权利的内容,如健康权、财产权等。通过主张这些既有的权利,就足以实现“环境权”的主张。环保利益只是一个“壳”,其目的是为了实现并保障人性尊严、生命以及健康等法益,本身无法构成一个封闭独立的权利单元,也因此无法将环境具体化为主观性法益,无法被类型化为基本权利位阶的“环境权”。
     
      第二,“环境基本权”司法不能。基本权利具有主观牵连性,也就是要有明确的主体。由于环境自身各要素的复杂关联和生态变迁的难以预测,往往难以确定“环境权利人”的主体资格,权利主体的难以确定,使得相应的司法救济难以展开。另外,如果认为可以成立个人主观权利性质的“环境基本权”,那么就必然会出现随时可发生的、碎片化的和紧迫的(司法机关必须在审限内做出裁决)个人主观环境救济诉求,而这与环保的长期性、系统性和科学性之间会形成极大的紧张。如果相应救济无法及时且充分,“环境权”又会如魏玛宪法下的社会权那样成为空洞的宣言。因为不符合基本权利的可完整且直接司法化的要求,所以无法在宪法上规定基本权利性质的“环境权”。
     
      如果从基本权利的客观面向出发,“环境权”所要求的应该主要是国家给付,即国家应当尽力维护并提供一个“符合人的尊严的自然环境”。在此意义上,“环境权”似乎可以包含某种指向客观法上国家保护义务的社会参与权。然而,从分权原理出发,应否进行给付,需要经过政治过程的讨论,并由立法机关衡量决定。如此复杂的总体性利益协调和国家的财政安排,绝非司法机关所能胜任。即使通过立法,国家实现“符合人的尊严”的具体“环境给付”或环境“风险预防”义务也是困难的,遑论由司法为之。此种“司法不能”也就排除了“环境基本权”欲从客观功能实现有效的国家环保的构想。
     
      基于“主观牵连性不足”、民主乃至分权原则上的理由,《基本法》最终没有采纳“环境基本权”的模式。然而,理解这一规范模式选择,还应注意以下两个方面。首先,不以基本权利模式来保护环境,意味着生态环境不是因为零碎的、个别的、情绪化的个人主观诉求而获得保护,而是由国家义务性地从整全而科学的体系化理性规划出发进行保护,这实际上也是对“人类中心主义”视角的修正,体现着赋予环境以相对独立法律地位的观念。其次,尽管拒绝了“环境基本权”的模式,但并没有完全排除从《基本法》其他既有的基本权利条款出发对环境进行保护的可能性。通过对既有条款的解释,可以认为,即使没有“环境权”,环保也可能是其他基本权利的规范要求。例如,《基本法》第1条第1款规定人性尊严不可侵犯,尊重和保障人性尊严是所有的国家权力的义务;该法第2条第2款第1句规定任何人都有生命权和身体不受侵犯的权利。国家负有针对这些基本权利的保护义务。为了实现人的尊严和生命健康,国家有义务维系最低程度上的生态存在,有义务加强环保以防止严重污染和生态破坏的损害。因此,环保也可以被视为是宪法中既有基本权利对国家的保护委托的可能组成部分。这意味着,不论是基于基本权利的主观功能还是客观功能,环保都有在既有基本权利下得以导出的可能。同时,环保作为国家目标条款的客观规范效力,与社会基本权的客观功能效力存在机理结构上和效力上的接近性。将环保作为国家目标,可以与既有的基本权利条款形成合力,在此意义上,作为国家目标条款的环保,也有其基本权利的维度。这也表明,《基本法》第20a条包含了“人类中心主义”与“生态中心主义”的调和立场。
     
      四、作为国家目标的环保条款的规范效力
     
      作为国家目标的环保条款的规范效力是理解和发挥这种环保宪法规范实际效果的关键。
     
      (一)直接效力与整合功能
     
      如前所述,《基本法》第20a条可以被看作是第20条第1款确立的一系列国家目标的补充,具有与“共和”、“民主”、“法治”等宪法原则的同等规范地位。国家目标条款的规范效力在于课以国家持续地实现特定任务的义务,具有直接的法律约束力。国家目标不是单纯的价值或政策宣示,而是具备最高位阶的宪法义务规范,具有动态和持续型塑国家的功能。
     
      环保条款因此具备一种整合性的功能。环保作为国家目标的法律秉性,要求国家将其与宪法所确立的其他目标,以及所欲保护的其他法益进行协调。环保作为国家目标的重点不在于强调环境法益的唯一重要性,而在于提醒国家将这一法益纳入整个宪法法益体系中一体平等地予以保护,同时,授权立法者在不同法益发生冲突时予以协调和平衡。由此,环保就开始与民主国、法治国、社会国等宪法原则共同指引国家发展的方向。这种整合性功能,使得环境保护既不冒进又不迟滞,而是在宪法的整体框架中与其他国家任务调和起来稳健推进。在此之前,“二战”后制宪时新纳入宪法秩序的“社会国”原则也发挥了此种整合性功能:在“社会公正”和“社会平衡”目标下,国家对于不同宪法法益的协调,最终根本性地改变了德国的面貌,使德国实现了由“自由法治国”向“社会法治国”、由自由放任市场经济向“社会市场经济”的重大转向。作为国家目标的宪法环保条款的出现,虽然尚未将德国导向“社会的生态市场经济”,但也在本质性地改变德国经济社会发展的宪法方向。
     
      国家目标条款的直接效力和整合功能,要求将环保条款与其他国家目标条款,以及宪法中的基本权利和国家机构条款等结合起来,进行融贯的解释。
     
      (二)保护层次及其界限
     
      国家目标条款是宪法中对国家生活具有基础性调整效果的规范,其规范对象是国家而非私人,不直接对私人课以义务,而是对国家行为的原则和路线予以规制,对国家机关产生法律约束力,通过指明特定的发展方向要求国家公权力持续承担义务。然而《基本法》第20a条“保护自然生存环境”的规范用语比较抽象,国家应达至何种程度才满足“保护”的要求,值得讨论。德国学界将“保护”理解为两个层次。
     
      第一,防御性保护。防御性保护包含两个方面的国家义务:一方面,国家不能以自身活动破坏生态,并要防止第三方的破坏;另一方面,对已发生的损害,国家应及时阻止并着手治理恢复。前一方面又可分为防止损害、抵御危险、风险预防三个层次。制止不法行为以避免损害、抵御即将发生实际损害的危险,是国家为保障个人权利和公共利益而对相应的行为或状态的事后被动反应,属于传统的国家任务内容。然而,由于科学技术的极大进步,各类可能侵害人民利益的风险层出不穷,风险的隐蔽性、复杂性以及多样性都使得国家的预防功能逐渐受到重视。在环保领域,国家不能仅仅满足于消除和防范已然发生或十分紧迫的危险状态,而是更要认真对待危险源并尽可能在危险的萌芽阶段予以防范。德国联邦宪法法院认为,在环保领域,应特别要求国家在承担传统的消除损害、抵御危险的职责之外,对风险进行预防。也就是说,环保应当在时间上予以提前,应当对可能发生危险或损害的事件状态予以控制调整,而不能坐等潜在风险演变为现实的危险,否则就可能造成不可控、不可逆的损害后果,并使得治理恢复难以实现。
     
      然而,“预防型国家”却与传统上自由法治国甚至社会法治国原则的理念都存在龃龉。风险的不确定性和非实在性,决定了“预防义务”可能是漫无边际的。如果认为国家有“预防义务”,也就意味着赋予了其巨大的不确定的权力。权力漫无边际,是个人自由的噩梦。因此,德国的通说认为,国家并不负有普遍的风险预防义务。除非相应风险已有足够可能转化为现实紧迫的法益危害,或者面对风险的国家不作为足以构成对禁止怠政原则的违反,预防义务才能得到证成。由于环境问题产生的缘由及表现形式等的复杂多样,风险状态与紧迫危险的边界,只能在个案中才可能得到明确,这意味着国家的“预防义务”也只能基于个案来确定,而不能一般性赋予。并且,预防行为还必须在比例原则、法律保留等原则下进行衡量,避免对个人自由的不当限制。总之,一方面国家需要在环保领域承担风险预防义务,另一方面国家又要避免此义务的泛化和失控,实际上这还是在生态环境与个人自由的法益之间进行的艰难平衡。
     
      第二,保障性保护。保障性保护是指国家除了围绕可能产生的环境风险、危险及损害而展开的一系列保护工作外,在时间的纵向关系中,还应当考虑对“后代”的保障,防止当下尚未产生的风险、危险及损害在后代发生。此外,还应该在横向上,避免国家在其他领域的行动构成对环境损害的变相支持。对后代的保障性环境保护,重点在于对各类自然资源的节制使用:对可再生资源坚持可持续的原则,对不可再生资源坚持节约原则,合理利用以防止自然资源的过度消耗和生态环境的超荷负担,避免在将来发生严重的环境损害。横向的保障性保护的重点在于国家应当坚持“污染者责任原则”(也译作“原因者责任”)即谁损害谁负责,对环境破坏行为予以制裁,而不能纵容原因者以“共担责任”来转嫁破坏行为造成公益损失的责任。只有当采取“污染者责任”不可能或不现实时,方可在满足诸多其他法律前提的条件下,采用“共担责任”。这是因为“共担责任”这一归责原则实际上转嫁了本应由污染者承担的责任,这实际上变相支持了对环境的破坏,构成了对宪法上国家目标条款的违反。
     
      (三)规范效力的作用进路
     
      有关“保护”的层级及界限的讨论,是为了明确环保这一国家目标下的国家行动的内容和范畴,所解决的问题是各类国家权力在各自职权内应以怎样的程度去追求国家目标。在此基础上,作为国家目标的环保条款具体依循以下进路发挥其宪法规范功能。
     
      第一,构成宪法委托。环保条款的内容清晰地指向国家而非私人,是宪法对国家开展环境保护的委托,国家权力基于宪法委托负有不同的义务。具体而言,这一宪法委托的首要对象是立法者,并对其发挥着三个层次的作用。首先,宪法委托是对立法者的敦促,即立法者有积极的作为义务来制定和完善各类环保法律。其次,宪法委托还引导着立法者,确保立法活动不偏离宪法要求、环保工作不逾越宪法框架,尤其是要同时考量其他国家目标和各类宪法法益。最后,宪法委托还是对立法者裁量余地的授权,即立法者在符合宪法秩序的前提下得对各类问题做出综合的自由判断——以何种手段和形式来实现环保之目标由立法者自行决定。此外,根据《基本法》第20a条,宪法委托的对象还包括行政权,行政权也应在其行动中努力实现环保目标。当然,行政权的活动需要满足法律保留和法律优先原则,这也是《基本法》第20条第3款对行政权的宪法诫命。
     
      第二,构成国家权力裁量空间的基准。这一点在行政机关依法需对不同利益做出权衡并裁断时尤为突出。这里有两种不同情况。一种是直接针对环保事项的行政裁量权。基于环境问题的复杂多样性和高度专业性,立法往往给予行政权以较大的自由裁量空间(如涉及环保的规划行政和规制行政领域的行政机关的裁量权)以期灵活有效地保护环境。另一种是服务于其他目标而赋予行政机关的裁量权。无论是哪种裁量权,在《基本法》增加了第20a条之后,其具体操作都应当将保护环境纳入考量。也就是说,环保条款作为宪法上的国家目标规范,是相应裁量权的行使基准,各类国家权力都应当尊重这一原则,通过权衡使之具体化。不仅在狭义的环保事项上,也要在其他事项上给予其预先的注意。
     
      第三,构成法律解释的考量因素。不论是司法裁判还是行政裁量,都需要对相对抽象的法律规范进行解释。法律解释往往存在利益权衡,利益权衡要有方向和限制。环境保护条款作为国家目标,是对国家未来发展的目标指引,因此在法律解释中构成利益权衡的考量因素。例如,在有关环保法律的适用中解释“公共利益”这一不确定法律概念时,就应当注意《基本法》第20a条所强调的“后代利益”,而不能只考虑当代人的利益。又如,当立法者所制定的有关环境保护规范出现法律漏洞,司法机关为准确适用而进行条文的扩张或限缩解释时,亦应注重宪法上环保条款的辐射作用,以宪法的规范内涵及精神实现对普通法律的续造和填补。
     
      第四,为限制基本权利提供合宪性基础。基本权利并非不可限制,即使是那些不包含法律保留授权的基本权利亦可因“宪法内部约束”而被限制。如果某种基本权利的行使可能会导致生态环境的破坏,就会出现国家同时面对保护基本权利与保护环境的宪法义务的情形。此时,基本权利与作为国家目标的环保条款发生了冲突,基本权利的主观性法益与“自然生存基础”的客观法益发生冲突。对此,立法者需展开权衡,在符合“法律保留”、“比例原则”等合宪性要件的前提下,可以依据环保条款对相关基本权利予以限制,以环保条款作为限制公民基本权利的合宪性论证基础。当然,环保条款重在对国家形成义务,而非概括地授予国家以行动权能,故而仅凭此条款并不一定会证成国家限制基本权利行为的合宪性,合宪与否的判断,须在个案中做出。
     
      第五,为国家权力配置提供标准。环保条款的效力甚至影响到了国家机构之间的分权。“二战”后德国的分权学说发展出了“功能适当”原则,其基本精神在于:应当由最有可能作出正确决策的机关来承担特定的国家任务。在环保的国家目标条款的具体落实中,有必要按照功能适当原则来检视不同国家机构的参与权重。《基本法》第20a条强调,国家要“同样为后代而保护自然环境”,不仅是当代人,后代子孙同样在生态环境上享有利益,国家环保义务的履行也必须考虑到后代可能的利益与意志。因此,在国家目标条款的立法转化及相应的监督审查过程中,有必要考虑在特定事项中后代的相关利益到底更能被哪个机构代表,并作出有利于后代的正确决策。实际上,后代利益往往难以被议会所代表。这是因为,议会是受选举控制的,因而往往只代表作为选民的当代人的眼前利益。议会的决断经常是在当下现实的政治纷扰中偶然做出的,缺乏真正理性地为后代利益而长远考量。此时,司法机关的出场就显得必要。司法机关的救济属性使其更关注可能的权利侵害,也更有可能对抗民主决策以多数暴政损害后代利益。因此,在决策正确性这一“功能适当”的要求下,应当赋予司法机关包括宪法法院在环保问题上更多的参与权重。这意味着,宪法法院固然不能过多干预民主决策的政治过程,要避免宪法裁判权过度干预立法权的功能空间,但是出于保护后代权利的考量,也应当以适当的审查密度来审查民主立法,以弥补民主立法之利益代表的不足。
     
      综上所述,尽管作为国家目标条款的环境保护有多层次的效力发挥进路,但必须看到,该条款不直接产生请求权和相应诉权。其效力再强,也仍然是国家目标条款而非基本权利条款,不对公民赋予权利,在构造上不含有请求权基础的形成空间。德国联邦宪法法院认为,国家因该条款产生的对自然生存基础的保护义务,并不构成可诉主观权利的主张基础。也就是说,即使国家在环保上不作为,也不产生公民的基于环境权的请求权。不论是公民个人还是环保团体,都不能因国家违反了环保义务而直接依据该条提起诉讼。这就意味着,《基本法》第20a条既非不具拘束力的纲领式的宣言,也非具有主观权利属性的规范,而是切实指向国家并使国家权力负以持续的作为及注意义务的最高法规范,公民不能直接从这一客观法中获得可以诉讼主张的给付或作为请求权。不过,需要注意的是,环保条款可在公民因其他基本权利遭侵犯而提起的宪法诉愿中得以间接地发挥保护作用。例如,针对个人财产权保护,如果个人主张污染状态会损害自己的财产权时,环保条款可以加强其主观诉求获得救济的可能性。相反,如果国家声称出于环保目的而限制公民财产权,其必须能基于环保条款作出有效的合宪性论证,此种基于环保的论证负担,就有助于防止国家侵犯公民财产权。
     
      五、对中国“环境宪法”学理的启示
     
      2018年我国《宪法》修改后的“环境宪法”的基本规范,包括我国《宪法》序言第7自然段、第9条第2款、第10条第5款、第26条、第89条第6项,我国“环境宪法”的建构方向是“国家目标”,而非“环境权”,这构成了对相关条款进行解释的出发点。在此基础上,笔者提出以下补充性观点。
     
      第一,我国《宪法》的“国家根本任务”和“基本国策”条款足以发挥环保的规范实效。在我国关于宪法应如何规范环保的讨论中,主张通过修宪规定作为基本权利的“环境权”是一个具有广泛影响的观点。主张在宪法和部门法的不同层面规定“环境权”的学者,看重权利话语在当代法治中的强大证成力量。如最近就有学者提出:“环境权是权利话语主导的现代法律体系回应环境问题的当然选择。”宪法是否可以纳入环境权呢?这里涉及是否存在“基本权利的标准”,依此标准可以决定将何种权利纳入或者排除于宪法基本权利的清单。实际上,并不存在这样的客观标准。宪法是法秩序中的最高法,其自身并无法秩序内的上位标准可供遵循。各国的制宪和修宪经验也表明,将哪些权利,以何种排序和保障程度在宪法中作出规定,基本上取决于立法机关对该当权利或者相关利益的重要性的主观认识。可以设想,如果未来形成了关于环境权重要性的高度共识,环境权入宪并非不可能。
     
      唯须注意的是,环境权如果入宪,会对既有的基本权利的规范构造产生冲击。经典模型下的基本权利是“个人得向国家主张的主观权利”。与此经典模型相比,“环境基本权”至少在以下三个方面存在差异。其一,相对于主要是个人权利经典基本权利,“环境基本权”更可能是集体的权利,也就是经常要借助集体行动而非个人诉求来实现的权利。此外,“环境基本权”的原理,会主张将“后代”、“动物”乃至“生态”自身作为权利主体,这与经典基本权利以当下存在的个人为主体,明显存在差异。其二,经典基本权利以国家作为义务主体,而环境问题的天然超国界属性,却使得环境基本权所针对的义务主体不限于民族国家的公权力机关。其三,经典基本权利是可向国家提出“请求”的主观权利,“可司法性”是其基本特征,而如前所述,“环境基本权”存在“司法不能”。“无救济则无权利”,“可司法性”不足会影响权利的实效。概言之,如果宪法纳入“环境权”,既会对固有的基本权利的规范学理产生冲击,也可能因为无法适应既有的基本权利保护模式、难以发挥如同古典基本权利一般的规范效力而无法达到环境权入宪的原初期待。
     
      前述的德国经验表明,即使不以“环境基本权”的方式规定环境保护,“国家目标”条款也可以达到很高的规范强度,从而实现环保价值。2018年我国《宪法》修改后,宪法对于环境保护的规范是多层次的:(1)在“序言”的国家根本任务中强调“新发展理念”、“生态文明”和“美丽”;(2)在“总纲”的基本国策条款中强调对自然资源、珍贵动植物的保护和合理利用,以及明确规定保护生态环境和防止公害;(3)在“国家机构”章中配置生态文明建设职责。这些规范覆盖宪法的序言、第一章“总纲”和第三章“国家机构”,同时又可以与第二章“基本权利”中的人权、人格尊严等条款形成诠释互动。相反,假如没有这些规范,而仅仅增加一个空泛的环境权,其实并不能形成对国家权力的有效约束,也无法形成体系化的国家义务。在主权者的政治决断已经通过宪法修改表达的背景下,在环保已经成为实证宪法上的“国家根本任务”、“基本国策”和“国家权力配置”条款的前提下,坚持法学的规范主义立场,做好既有环保条款的法解释和应用的工作,是法学研究者的恰当立场。
     
      第二,确立环保条款的价值辐射作用。与《基本法》第20a条将“环境国”作为与“共和国”、“民主国”、“社会法治国”、“联邦国”并列的共同体建构性原则类似,我国宪法修改,也将“生态文明”与“物质文明”、“政治文明”、“精神文明”、“社会文明”并列为宪法序言第七自然段规定的“国家根本任务”,并将其作为“中华民族的伟大复兴”的当然内容,赋予其很高的价值地位。按照我国宪法学界对我国《宪法》序言第十三自然段的学理阐释,宪法之所以是根本法、最高法,是因为其“规定了国家的根本制度和根本任务”。能否实现“国家根本制度”,构成了国家长期正当性的基础。因此,2018年我国修宪将“生态文明”建设作为国家根本任务的内容,是以极高的价值位阶,甚至是以超实证法秩序的价值位阶,来规定环保的。在此价值宣告下,环保应该在学理上被解释为具有对整个法律体系具有辐射作用的原则性规范,从而指导一切国家权力的运行。国家行动的方方面面,都应将环保作为必须考量的因素。国家必须以其针对环保的客观法义务,进行一切的立法、行政、司法的工作,并将其与其他价值进行协调和融贯。我国民法典的编纂过程中,立法机关在我国《民法总则》第9条纳入“绿色原则”,应该说是宪法环保条款价值辐射到国家立法活动的初步体现。2017年通过的我国《民法总则》第9条“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”的表述,与我国《宪法》第14条“国家厉行节约、反对浪费”和第26条“国家保护生态环境”的表述之间,有着明显的承继轨迹。在2018年我国修宪之后,国家公权力的运作更应该以实现国家根本任务中的生态文明建设为基本价值导向,以宪法为统帅的法律体系也应向者此价值目标做合宪性调整。
     
      第三,建构“环境宪法”的教义学体系。在环保作为国家目标入宪后,德国的宪法学和(作为公法学的)环境法学逐步构建了一整套规范性的学理,使得环保以“宪法委托”、“裁量基准”、“解释标准”等进路影响整个法秩序的运作,同时,相关的基本权利和国家机构规范,在环保条款的价值辐射下被重新解释。在我国宪法纳入新的环保规范后,也应该主要在以下几个方面对整个宪法教义学的体系做出调整。其一,除了前述国家任务、基本国策的性质之外,环保当然也构成法律体系中无所不在的“公共利益”,对“公共利益”的教义学建构必然需要重新展开。作为“公共利益”的环境保护,会构成基本权利限制的合宪性论证基础,例如从环保出发对财产权和营业自由作出限制。其二,环境保护不仅可以作为基本权利的限制理由,也可能成为基本权利的保护范围。“环境基本权”的诉求,往往都能被既有的基本权利的保护范围所覆盖。因此,对既有的作为人权当然内容的生命健康权以及财产权、人格尊严等权利的“绿化”解释,就可以强化环保价值在公法体系中的价值渗透,使得环保不仅停留在国家客观法义务的层面,而且可以“主观化”为既有基本权利的保护内容,这也将部分地满足环境权入宪的诉求。其三,国家权力配置中的环保任务分担。2018年我国修宪将“领导生态文明建设”作为国务院的职权,实际上是在对环保的国家任务进行配置,这一规定也符合环保极强的科学性、专业性的特点。然而,从宪法的整体价值协调和体系解释出发,民主原则和人权保障原则仍然是国家权力配置的基础原则,国家对环保任务在不同国家权力之间如何配置,如何在此领域协调民主、人权、法治等价值,是需要宪法学国家机构原理回应的问题。概括言之,在环境保护的国家目标条款之下,整个宪法教义学的体系都应作出相应的调整和适应。
     
      第四,“环境宪法”概念下的学科整合。宪法在传统上以政治活动为规范对象,是所谓“政治宪法”,而传统的宪法学也以政治行为的规范为核心工作,随着宪法作为根本法、最高法的地位在现代社会的最终确立,现代宪法对于经济、文化和其他社会领域的规范作用都被强化了。许多原来属于各部门法的问题,在现代宪法下都可能转化为宪法问题,从而出现了“部门法提问,宪法作答”的普遍现象,由此也开始形成“部门宪法”的新学理。作为部门宪法的新兴领域,“环境宪法”概念的出现,也意味着宪法与环境法等学科的整合。在“法律对宪法的具体化”、“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”的三重关系中宪法与部门法的关系不是单向的,而是“交互影响”的。例如,2018年“生态文明”在我国的入宪,其实也体现了宪法对于环境法学科诉求的回应。部门宪法研究的跨学科性,还在于法学对于其他社会科学乃至自然科学的开放性。“环境法”相对于传统的法学学科,也具有明显的向科学话语的开放性,此种影响必将上溯至宪法学的层面。在“环境宪法”概念下的法学研究,也应该秉持一种问题导向和相向而行的态度,最终形成“整体法教义学”的体系和谐。

    【作者简介】
    张翔,法学博士,中国人民大学法学院教授;段沁,中国人民大学法学院、德国慕尼黑大学法学院博士研究生。

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