左氏解析司法考试试题——2010年之行政法与行政诉讼法部分(二)
2020/1/6 17:28:09  点击率[12]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      二、多项选择题
     
      80.某企业认为,甲省政府所在地的市政府制定的规章同某一行政法规相抵触,可以向下列哪些机关书面提出审查建议?
     
      A.国务院
     
      B.国务院法制办
     
      C.甲省政府
     
      D.全国人大常委会
     
      「答案」A、C
     
      「考点」规章的审查
     
      「解析」《规章制定程序条例》第35条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。
     
      本题中,属于国家机关认为较大的市的人民政府规章同行政法规相抵触,那么除可以向国务院提出书面审查的意见外,还可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。
     
      左氏解析:
     
      《规章制定程序条例》第三十五条规定:“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理。
     
      国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”
     
      这条规定所确立的原则就是:审查者和处理者(其实此二者应该是同一个主体。“法制机构”不过就是代理本级政府行使职权罢了)的地位应该高于规章制定者的地位。
     
      其中的“抵触”与“违反”,并没有本质差异,仅仅就是措辞不同罢了。
     
      其中的“其他上位法”,似乎应该是指本省、自治区政府制定的规章。
     
      解析者认为:“本题中,属于国家机关认为较大的市的人民政府规章同行政法规相抵触,那么除可以向国务院提出书面审查的意见外,还可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议。”
     
      这一表述,多有不当!
     
      其中的“属于国家机关认为”,当然应改为:属于企业事业组织认为。
     
      其中的“提出书面审查的意见”,明显应改为:书面提出审查的建议。
     
      解析者,这明显是喝高了。
     
      81.关于具体行政行为的效力,下列哪些说法是正确的?
     
      A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前,当事人应受其约束
     
      B.具体行政行为废止前给予当事人的利益,在该行为废止后应收回
     
      C.为某人设定专属权益的行政行为,如此人死亡其效力应终止
     
      D.对无效具体行政行为,任何人都可以向法院起诉主张其无效
     
      「答案」A、C
     
      「考点」具体行政行为的效力
     
      「解析」选项A正确。在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日,但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。
     
      选项B错误。被废止的具体行政行为,自废止之日起丧失效力。原则上,具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回。
     
      选项C正确。具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡、法人或者其他组织不复存在的,具体行政行为的效力应当终止。
     
      选项D错误。在程序法上,该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织,可以在任何时候主张该具体行政行为无效,有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效。据此可知,对无效具体行政行为,可以向法院起诉主张其无效的只能是合法权益受到损害的公民、法人或者组织,而不是任何人。
     
      左氏解析:
     
      A选项的表述是:“可撤销的具体行政行为在被撤销之前,当事人应受其约束。”
     
      这一表述,明显不妥。似应改为:生效的具体行政行为在被撤销之前,行政相对人应受其约束。因为,在行政法学理论中,根本就没有“可撤销的具体行政行为”这一概念。
     
      解析者认为:“在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日,但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。”
     
      这一表述,问题多多:1.“在实体法上”,完全就是多余的废话,纯属画蛇添足;2.“可以”,用词不当,应改为:有可能会;3.“成立之日”,明显不当,应改为:生效之时;4.“当事人”,似有不妥,应改为:行政相对人; 5.“要受”,欠妥,应改为:应该受。
     
      其实,只有那些得到实现、得到执行的具体行政行为才真正约束了行政相对人。与之相反,那些没有实现、没有执行的具体行政行为并没有真正约束行政相对人。例如:罚款。如果某个行政相对人拒绝缴纳罚款并提起诉讼且胜诉的话,那么罚款这一具体行政行为就没有真正约束过该行政相对人。
     
      C选项的表述是:“为某人设定专属权益的行政行为,如此人死亡其效力应终止。”
     
      问题:行政相对人死亡,针对其作出的具体行政行为是否因此而失效?
     
      愚以为:应该区别对待。如果具体行政行为具有持续效力的话,那么答案就是肯定的:失效;如果具体行政行为不具有持续效力的话,那么答案就是否定的:不失效。
     
      不完全等于失去效力的效力终止,这显然是针对效力持续存在的情况而言的。但是,具体行政行为(不限于“设定专属权益”)的效力,既有可能是持续存在的情况(例如:行政许可),也有可能是瞬时存在的情况(例如:行政处罚)。
     
      82.下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》?
     
      A.申请餐饮服务许可证,须到当地餐饮行业协会办理认证手续
     
      B.申请娱乐场所表演许可证,文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还
     
      C.外地人员到本地经营网吧,应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费
     
      D.申请建设工程规划许可证,需安装建设主管部门指定的节能设施
     
      「答案」A、B、C、D
     
      「考点」行政许可的设定
     
      「解析」《行政许可法》第16条第4款规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。《认证认可条例》第19条规定,任何法人、组织和个人可以自愿委托依法设立的认证机构进行产品、服务、管理体系认证。据此可知,《认证认可条例》规定认证手续应由法人、组织和个人自愿办理,选项A中说“地方性法规规定必须办理认证手续”,属于增设违反上位法的其他条件的情形,违反了《行政许可法》的规定。
     
      《行政许可法》第59条规定,行政机关实施行政许可,依照法律、行政法规收取费用的,应当按照公布的法定项目和标准收费;所收取的费用必须全部上缴国库,任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。据此可知,选项B中说“文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还”违反《行政许可法》的规定。
     
      《行政许可法》第58条第1款规定,行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。据此可知,实施行政许可不得收费,对于需要收费的特殊情形也只能由法律、行政法规规定,地方性法规无权规定对行政许可收费。
     
      《行政许可法》第27条第1款规定,行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。据此可知,选项D中“要求安装建设主管部门指定的节能设施”违反了《行政许可法》的规定。
     
      左氏解析:
     
      可以想象:这四种虚拟的选项情况,可能都是有真实的生活原型的。
     
      需要追问的是:如果地方性法规的规定真的违反了《行政许可法》的话,那又该当如何呢?
     
      该不会是——改了就好嘛!
     
      83.公安局认定朱某嫖娼,对其拘留十五日并处罚款5,000元。关于此案,下列哪些说法是正确的?
     
      A.对朱某的处罚决定书应载明处罚的执行方式和期限
     
      B.如朱某要求听证,公安局应当及时依法举行听证
     
      C.朱某有权陈述和申辩,公安局必须充分听取朱某的意见
     
      D.如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉,该案应由公安局所在地的法院管辖
     
      「答案」A、B、C
     
      「考点」行政处罚程序
     
      「解析」选项A正确。《治安管理处罚法》第96条第1款第(四)项规定,公安机关作出治安管理处罚决定的,应当制作治安管理处罚决定书。决定书应当载明处罚的执行方式和期限。
     
      选项B正确。《治安管理处罚法》第98条规定,公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公安机关应当及时依法举行听证。本题中,对朱某的罚款数额是5000元,朱某有权要求听证。
     
      选项C正确。《治安管理处罚法》第94条第2款规定,违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见,对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的,公安机关应当采纳。
     
      选项D错误。《行政诉讼法解释》第9条第2款规定,行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。本题中,对朱某的处罚属于既对人身又对财产实施了行政处罚,依法可由被告公安局所在地人民法院管辖,也可由原告朱某所在地的人民法院管辖,而不是仅由公安局所在地的法院管辖。
     
      左氏解析:
     
      根据该法的相关规定,决定书确实应该载明“处罚的执行方式和期限”。对此,我有点儿头大:拘留的“执行方式”,到底是什么呀?罚款的“期限”,到底是什么呀?
     
      该法的立法者,可真是醉了。
     
      D选项的表述是:“如朱某对拘留和罚款处罚不服起诉,该案应由公安局所在地的法院管辖。”
     
      解析者认为:“本题中,对朱某的处罚属于既对人身又对财产实施了行政处罚,依法可由被告公安局所在地人民法院管辖,也可由原告朱某所在地的人民法院管辖,而不是仅由公安局所在地的法院管辖。”
     
      请看清楚:D选项的表述分明是“应由”,而解析者却赤裸裸、硬生生给歪曲为“仅由”。这明显就是“欲加之罪,何患无辞”的节奏呀!
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第二款规定:“行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的,被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的,既可以向被告所在地人民法院提起诉讼,也可以向原告所在地人民法院提起诉讼,受诉人民法院可一并管辖。”
     
      实在是不好意思!在该款规定中,可以提起诉讼的主体确实是没有——被罚款的公民、法人或者其他组织——这一内容。
     
      这一款规定的表述,明显语无伦次、逻辑混乱。同样的问题也出现在了《行政诉讼法》之中。
     
      《行政诉讼法》第十八条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”
     
      实在是不好意思!在该条规定中,公然遗漏了对剥夺人身自由的行政处罚(即拘留)不服提起诉讼的情形。
     
      如果鄙人没有猜错的话:这一司法解释应该是想为这一法律的不当漏洞去打补丁。可是,令人捧腹、令人喷饭的是:在补丁之上,居然也有漏洞!
     
      中国的立法者,不是文笔欠佳,而是脑子不灵。
     
      84.关于行政复议有关事项的处理,下列哪些说法是正确的?
     
      A.申请人因不可抗力不能参加行政复议致行政复议中止满六十日的,行政复议终止
     
      B.复议进行现场勘验的,现场勘验所用时间不计入复议审理期限
     
      C.申请人对行政拘留不服申请复议,复议期间因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留变更为刑事拘留的,行政复议中止
     
      D.行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定
     
      「答案」B、D
     
      「考点」行政复议
     
      「解析」选项A错误。《行政复议法实施条例》第41条第1款第(五)项规定,申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的,行政复议中止。第42条第2款规定,依照本条例第四十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。据此可知,“申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议”的情况不属于“中止行政复议满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止”的情况。
     
      选项B正确。《行政复议法实施条例》第34条第3款规定,需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。
     
      选项C错误。《行政复议法实施条例》第42条第1款第(五)项规定,申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的,行政复议终止。据此可知,选项C是行政复议终止的情况,而非行政复议中止。
     
      选项D正确。《行政复议法实施条例》第37条规定,行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。
     
      左氏解析:
     
      B选项的表述是:“复议进行现场勘验的,现场勘验所用时间不计入复议审理期限。”
     
      其中的“复议进行现场勘验的”,明显表达不当,应改为:行政复议人员进行现场勘验的。
     
      请问:复议机关通过行政复议人员进行现场勘验,这是要意欲何为呀?难道是要调查取证吗?这到底是为谁调查取证呀?是为复议被申请人、还是为自己呀?如果是为复议被申请人的话,倒要请教:能够用复议机关调查取证获得的证据去证明复议被申请人行为的合法性吗?如果是为自己的话,倒要请教:复议机关开展复议活动需要调查取证吗?
     
      请务必要搞搞清楚!复议机关可不应该是为复议被申请人的漏洞行为擦屁股、打补丁的“救火”队员。
     
      《行政复议法实施条例》第三十七条规定:“行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的,当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定,也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。”
     
      这一规定,耐人寻味。
     
      倒要请教:这其中的“当事人”,到底是指谁呀?按照一般道理来说,当然应该同时包括申请人和被申请人。申请人委托鉴定机构进行鉴定,自然不在话下。但是,难道被申请人也可以委托鉴定机构进行鉴定吗?行政复议的基本使命就是判断被申请复议的具体行政行为的合法性。该行为已经由被申请人作出并产生效力,在行政复议期间,被申请人当然没有理由、没有可能对该行为所涉及的专门事项委托鉴定机构进行鉴定。如果被申请人还存在委托鉴定机构进行鉴定的可能性的话,那么就应该是针对被申请复议的具体行政行为以外的其他事项了。
     
      85.某县工商局认定王某经营加油站系无照经营,予以取缔。王某不服,向市工商局申请复议,在该局作出维持决定后向法院提起诉讼,要求撤销取缔决定。关于此案,下列哪些说法是正确的?
     
      A.市工商局审理王某的复议案件,应由二名以上行政复议人员参加
     
      B.此案的被告应为某县工商局
     
      C.市工商局所在地的法院对此案有管辖权
     
      D.如法院认定取缔决定违法予以撤销,市工商局的复议决定自然无效
     
      「答案」A、B、D
     
      「考点」行政复议程序、行政诉讼被告的确定、管辖的确定
     
      「解析」选项A正确。《行政复议法实施条例》第32条规定,行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。
     
      选项B正确。《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本案中,复议机关作出的是维持原具体行政行为的复议决定,应以作出原具体行政行为的机关即县工商局为被告。
     
      选项C错误。《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。据此可知,只有当复议机关改变原具体行政行为的,复议机关所在地的人民法院才有管辖权。本题中,复议机关没有改变原具体行政行为,故复议机关市工商局所在地的法院没有管辖权。
     
      选项D正确。《行政诉讼法解释》第53条第1款规定,复议决定维持原具体行政行为的,人民法院判决撤销原具体行政行为,复议决定自然无效。
     
      左氏解析:
     
      “某县工商局认定王某经营加油站系无照经营,予以取缔。”
     
      倒要请教:“取缔”,这到底是一个什么性质的行为?似乎不太可能是行政强制措施,如果是行政处罚的话,那么也一定是“非典”——非典型性的行政处罚。更加关键的问题是:如何“取缔”?法律依据何在?
     
      《行政诉讼法》第十七条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”
     
      这一规定,荒唐之极!
     
      在“复议机关改变原具体行政行为的”情况下,毫无疑问:被告铁定是复议机关,当然就必然、就应该由复议机关所在地法院管辖,而怎么可能是“也可以”呢?
     
      这一规定,当然应该改为:行政案件由被告所在地的人民法院管辖。
     
      86.县计生委认定孙某违法生育第二胎,决定对孙某征收社会抚养费40,000元。孙某向县政府申请复议,要求撤销该决定。县政府维持该决定,并在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费。孙某不服,向法院起诉。下列哪些选项是正确的?
     
      A.此案的被告应为县计生委与县政府
     
      B.此案应由中级法院管辖
     
      C.此案的复议决定违法
     
      D.被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状
     
      「答案」B、C、D
     
      「考点」行政诉讼被告、级别管辖
     
      「解析」选项A错误。《行政诉讼法》第25条第2款规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本案中,县政府在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费,属于对原具体行政行为的改变,此案应以复议机关即县政府为被告。
     
      选项B正确。《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条第(一)项规定,被告为县级以上人民政府的案件,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外,属于应当由中级人民法院管辖的第一审行政案件。本题中,被告为县政府,且不属于“以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件”,故此案应由中级法院管辖。
     
      选项C正确。《行政复议法实施条例》第51条规定,行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。本题中,县政府在征收总额中补充列入遗漏的费用,作出了对申请人更为不利的行政复议决定,故该复议决定违法。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第43条第1款规定,人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。
     
      左氏解析:
     
      这是一个奇葩的案例。
     
      A选项的表述是:“此案的被告应为县计生委与县政府。”
     
      解析者认为:“本案中,县政府在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费,属于对原具体行政行为的改变,此案应以复议机关即县政府为被告。”
     
      “县政府维持该决定,并在征收总额中补充列入遗漏的3,000元未婚生育社会抚养费。”
     
      请看清楚:题目交代的信息可是“县政府维持该决定”,白纸黑字写的清清楚楚、明明白白——“维持”!而解析者却睁着眼睛说瞎话,视而不见、旁若无人,硬给说成是“属于对原具体行政行为的改变”——“改变”!
     
      这都是混账法律规定惹的祸!
     
      不可思议的是:《行政复议法》居然允许复议机关可以改变被复议的具体行政行为!更为夸张的是:《行政诉讼法》竟然允许法院可以改变被诉具体行政行为!
     
      好有一比:在足球比赛中,某个裁判员认定某个运动员在罚点球时出现了犯规情形。接下来上演的一幕足以震惊全世界!该裁判员对该运动员说到:你的水平不行——脚太臭,靠边儿站,请欣赏一下我的精湛脚法。
     
      这算是神马玩意儿!!!
     
      在该案中,一方面,县政府肯定是维持了原决定;另一方面,县政府又确实是闲的难受、技痒难耐,于是就狗尾续貂、再补一刀——在原决定的基础上,另外又增加了一项新的内容。最后的结果就是:原决定与新添加的决定,共同生效。
     
      复议申请人原本是想通过行政复议来实现权利救济、讨回公道这一目的的,可万万也没有想到的结果却是变本加厉、雪上加霜。面对这一打死都想不到的难堪局面,行政相对人合情合理的做法当然应该是将狼狈为奸、沆瀣一气的县计生委与县政府列为共同被告。
     
      因此,A选项,正确无疑。
     
      在现实中,经过复议的案件,其结果并非如智商不足、经验缺失的立法者简单、机械所想象的那样:泾渭分明、非此即彼——要么是维持,要么是改变;不是维持,就是改变。岂不知那些奇葩的行政机关在不依法行政方面拥有无穷的聪明才智和不尽的创新精神,不辞千辛万苦一定要用实际行动缔造出立法者所想象不到的结果来:既有维持,又有改变——维持与改变并存。
     
      这绝对令远不限于立法者、司法者,还有司法考试的命题者、解析者始料未及、猝不及防。
     
      这是多么生动活泼、喜闻乐见的案例题目呀!它的最大功绩就是让所有的感知者可以更加清醒的认识这个国家——我们每一个人所置身的社会到底是怎么一回事儿。
     
      《行政复议法实施条例》第五十一条规定:“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”
     
      这就是著名的“复议不加重处罚原则”的具体体现。
     
      但是,鄙人仍然有话要说:仅仅这样规定,那还是远远不够的!基本法理:行政复议的本质是对被复议的具体行政行为的合法性进行判断。因此,复议机关根本就不应该针对行政复议申请人作出复议决定!复议决定当然应该只能指向行政复议被申请人!复议决定当然不应该对行政复议申请人科以任何义务!
     
      87.某公司向区教委申请《办学许可证》,遭拒后向法院提起诉讼,法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。判决生效后,区教委逾期拒不履行,某公司申请强制执行。关于法院可采取的执行措施,下列哪些选项是正确的?
     
      A.对区教委按日处一百元的罚款
     
      B.对区教委的主要负责人处以罚款
     
      C.经法院院长批准,对区教委直接责任人予以司法拘留
     
      D.责令由市教委对该公司的申请予以处理
     
      「答案」A、B
     
      「考点」行政强制执行措施
     
      「解析」选项A正确。《行政诉讼法》第65条第3款第(二)项规定,行政机关在规定期限内不执行法院判决、裁定的,法院可以从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款。
     
      选项B正确。《行政诉讼法解释》第96条规定,行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的,人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理,并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定,对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。
     
      选项C错误。《行政诉讼法》并未规定对于拒绝履行人民法院生效判决、裁定的行政机关直接责任人员可予以司法拘留。
     
      选项D错误。《行政诉讼法》第65条第3款第(三)项规定,行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院。本题中,法院可以向市教委提出司法建议,由市教委按照有关规定处理。法院无权“责令”市教委进行处理。
     
      左氏解析:
     
      “某公司向区教委申请《办学许可证》,遭拒后向法院提起诉讼,法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。”
     
      倒要请教:申请办理《办学许可证》的主体,到底是谁?是“某公司”,还是“某公司”意欲设立的办学机构?换言之:《办学许可证》,到底是属于“某公司”,还是属于“某公司”将要设立的办学机构?这也许是很正常的现象:申请办理行政许可的主体,未必是行政许可的被许可人。
     
      其中的“遭拒”,就是遭到拒绝(即拒绝受理或者颁发《办学许可证》)的意思。这是明确的行政作为。
     
      法院判决的内容应该是:确认违法,予以撤销,责令重做。请注意:重做(即“对该公司申请进行重新处理”),是司法裁判对区教委科以的作为义务。
     
      《行政诉讼法》第六十五条第三款规定:“行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施”。
     
      请看清楚:是“可以采取以下措施”。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定:“行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的,人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理,并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定,对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。”
     
      请看清楚:是“可以依照”和“可以参照”。
     
      好家伙!统统都是——“可以”!!!“可以”,在法律上,就意味着——可以不!!!
     
      倒要请问:在现实社会中,在全国所有行政机关拒绝履行法院生效判决、裁定的情况下,到底有几个案件真的采取了司法强制执行措施?????????
     
      D选项的表述是:“责令由市教委对该公司的申请予以处理。”
     
      解析者认为:“本题中,法院可以向市教委提出司法建议,由市教委按照有关规定处理。法院无权‘责令’市教委进行处理。”
     
      好一个“有关规定”,不清不楚、不明不白!应该搞搞清楚:“由市教委按照有关规定处理”的“处理”与“由市教委对该公司的申请予以处理”的“处理”,此二者到底是什么关系。
     
      88.关于行政赔偿诉讼,下列哪些选项是正确的?
     
      A.当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,法院应分别立案
     
      B.除特殊情形外,法院单独受理的一审行政赔偿案件的审理期限为三个月
     
      C.如复议决定加重损害,赔偿请求人只对复议机关提出行政赔偿诉讼的,复议机关为被告
     
      D.提起行政诉讼时一并提出行政赔偿请求的,可以在提起诉讼后至法院一审判决前提出
     
      「答案」A、B、C
     
      「考点」行政赔偿
     
      「解析」选项A正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第28条规定,当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求,或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案,根据具体情况可以合并审理,也可以单独审理。
     
      选项B正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第37条规定,单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月,第二审为两个月;一并受理行政赔偿请求案件的审理期限与该行政案件的审理期限相同。如因特殊情况不能按期结案,需要延长审限的,应按照行政诉讼法的有关规定报请批准。
     
      选项C正确。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第18条规定,复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告。
     
      选项D错误。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第23条规定,公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的,其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前,提出行政赔偿请求。据此可知,应在法院一审“庭审结束前”提出,而非“一审判决前”提出。
     
      左氏解析:
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定(具体内容见上),明显荒唐!关于这一点,鄙人已有论述(请参阅2009年司法考试试卷四第六题问题二的左氏解析内容),此不重复。
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十八条规定:“复议机关的复议决定加重损害的,赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼,作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的,复议机关为被告。”
     
      这又是一条荒唐透顶的规定!
     
      请问:在“复议决定加重损害”的情况下,复议决定与原决定,此二者到底处于什么状态之下?不外乎两种可能:1.复议决定撤销原决定,完全另起炉灶(例如:撤销五万元罚款,改罚十万元);2.复议决定维持原决定,但却添加其他内容(例如:维持五万元罚款,并且增加没收十万元)。
     
      接下来的问题,自然也就云开雾散、水落石出了!1.在撤销的情况下,赔偿请求人根本就不可能“只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼”,因为原决定早就已经因被撤销而驾鹤西去、不复存在了;2.在添加的情况下,“赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼”,明显不合情理,除非赔偿请求人的脑子进水了。因为行政相对人恰恰就是因为不服原决定,所以才会申请复议的,而在复议机关维持原决定并加重损害的情况下,赔偿请求人绝对没有道理“只对复议机关提起行政赔偿诉讼”。
     
      该司法解释制定者的行政法学和行政诉讼法学的理论水平,完全就是一塌糊涂!
     
      《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第二款规定:“行政案件的原告可以在提起行政诉讼后至人民法院一审庭审结束前,提出行政赔偿请求。”
     
      其中的“行政案件”,表述欠妥,似应改为:行政诉讼案件。
     
      在法院一审庭审结束前一秒,原告提出行政赔偿请求,也不知道这算不算是“海底捞月”(麻将牌的一种极为罕见的胡牌方式。搜索一下,您就知道)呢?
     
      倒要请教:在这种情况下,法院到底是应该分别立案呢?还是应该合并立案呢?
     
      该司法解释制定者的头脑,怎么能够说是混乱呢,那分明是相当混乱嘛!
     
      89.市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。镇政府接到举报并经现场勘验,认定刘某擅自建房并组织强制拆除。刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建,拆除行为侵犯合法权益,向法院起诉,法院予以受理。关于此案,下列哪些说法是正确的?
     
      A.此案的被告是镇政府
     
      B.刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系
     
      C.如法院对拆除房屋进行现场勘验,应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加
     
      D.被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力
     
      「答案」B、C、D
     
      「考点」行政诉讼证据
     
      「解析」选项A错误。《行政诉讼法》第25条第4款规定,由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。本题中,镇政府是受到市城管执法局委托实施行政行为的,应以委托的机关即市城管执法局为被告。
     
      选项B正确。《行政诉讼证据规定》第4条第1款规定,公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。据此可知,刘某父亲和嫂子应当提供证据证明自己符合法定的起诉条件,即证明自己与拆迁行为有法律上的利害关系。
     
      选项C正确。《行政诉讼证据规定》第33条第2款规定,勘验现场时,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行,但应当在勘验笔录中说明情况。
     
      选项D正确。《行政诉讼法》第32条规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。本题中,被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力,即合乎其法定职权范围。
     
      左氏解析:
     
      “市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法。”
     
      委托人是:市城管执法局;受托人是:镇政府。
     
      解析者认为:“本题中,镇政府是受到市城管执法局委托实施行政行为的,应以委托的机关即市城管执法局为被告。”
     
      《行政诉讼法》第二十五条第四款规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。”
     
      有没有搞错!“行政机关委托的组织”,在行政法学理论上,是指行政机关以外的社会组织,而断然不包括行政机关在内。在该案中,镇政府是标准的行政机关,如果存在行政委托关系的话,那么也是内部委托,而不是外部委托。而该款法律所规定的委托,则是指外部委托,而不是指内部委托。
     
      解析者的解析,整个儿就是一个猴吃麻花——满拧。
     
      可以肯定的是:命题者的思路与解析者的思路,此二者不谋而合、如出一辙。
     
      行政委托,乱象丛生。根源就在于缺失明确的法律规范。
     
      “镇政府接到举报并经现场勘验,认定刘某擅自建房并组织强制拆除。”
     
      这一表述,颇有不妥。在“认定刘某擅自建房”与“组织强制拆除”之间,显然不能用“并”字直接连接在一起。前者只是定性,而不是处理结果;后者是对处理结果的执行。怎么能够在没有或者没有明示处理结果的情况下,就直接出现对处理结果的执行呢?这也太穿越了吧。
     
      “刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建,拆除行为侵犯合法权益,向法院起诉,法院予以受理。”
     
      解析者认为:“据此可知,刘某父亲和嫂子应当提供证据证明自己符合法定的起诉条件,即证明自己与拆迁行为有法律上的利害关系。”
     
      我晕!擅自建房的强制拆除,怎么转瞬就成了“拆迁行为”呢?难道还会有相应的行政补偿吗?
     
      据题目交代的信息可知:刘某父亲和嫂子不是以“自己与拆迁行为有法律上的利害关系”为由提起行政诉讼的,而是以真正的当事人的身份提起行政诉讼的。
     
      该案极有可能存在执法对象错误这一严重问题。
     
      C选项的表述是:“如法院对拆除房屋进行现场勘验,应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加。”
     
      可问题是:法院为什么要“对拆除房屋进行现场勘验”呢?这完全没有道理呀!对于双方当事人均没有争执的事实——已经被拆除的房屋,还有什么必要“进行现场勘验”呢?
     
      最为滑稽可笑的是:法院为什么可以进行现场勘验呢?这到底是意欲何为呀?也许有人会抢答:当然是为了查清案件事实了。拜托!法院当然应该去查清案件事实,但是,法院到底应该以什么方式去查清案件事实呢?难道应该是去亲自调查取证吗?难道不应该是去对当事人所出示的证据依法进行甄别和认定吗?
     
      D选项的表述是:“被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力。”
     
      请看清楚:该选项所针对的证明对象可是——“有拆除房屋的决定权和强制执行的权力”,而不是其他;证明方法是——“提供证据和依据”。
     
      《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
     
      请看清楚:这条规定所规定的证明对象可是——“作出的具体行政行为”,而不是其他;证明方法是——“提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。
     
      解析者认为:“本题中,被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力,即合乎其法定职权范围。”
     
      如果证明目的是“合乎其法定职权范围”的话,那么证明方法似乎只需提供“依据”(即法律规范的相关规定)即可,而完全无需提供“证据”。
     
      这可真是一个声东击西、神出鬼没的选项呀。
     
      90.关于行政诉讼,下列哪些情形法院可以认定下位法不符合上位法?
     
      A.下位法延长上位法规定的履行法定职责的期限
     
      B.下位法以参照方式限缩上位法规定的义务主体的范围
     
      C.下位法限制上位法规定的权利范围
     
      D.下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围
     
      「答案」A、B、C、D
     
      「考点」法律适用冲突
     
      「解析」《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定,下位法不符合上位法的常见情形有:(1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;(2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;(选项C)(3)下位法扩大行政主体或其职权范围;(4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;(选项A)(5)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;(选项B)(6)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;(7)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;(8)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;(9)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;(选项D)(10)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。
     
      左氏解析:
     
      我晕!该题的题目居然是“关于行政诉讼,下列哪些情形法院可以认定下位法不符合上位法?”
     
      请问:什么是“下位法”?什么又是“上位法”?答曰:如果法律规范存在地位差异的话,那么经过相互比较,即可判断地位相对较低者为“下位法”,地位相对较高者为“上位法”。
     
      再请问:此处的“法”字,其涵盖的范围到底是什么?答曰:也许是所有的法律规范一网打尽,至少也是《立法法》所规范的“法”的范围。
     
      还要请问:在行政诉讼中,法院针对什么地位、层级的“法”可以“认定”下位法不符合上位法?例如:《行政诉讼法》与《宪法》相比较,前者肯定是下位法,而后者则肯定是上位法。请问:在行政诉讼中,法院能否“认定”《行政诉讼法》不符合《宪法》???
     
      在《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》中,在“下位法不符合上位法的判断和适用”的部分里,有这样的表述:“下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”
     
      这里所说的“进行判断”,显然不是指法官在内心深处“进行判断”。不论是判断“不符合”,还是不“适用”,显然不可能都只是法官的内心活动,而一定会外化为实际行动。在法官选择上位法而放弃下位法予以适用的时候,法官不可能对此不置一词、不予说明。但是、但是、但是,某位法官可以在裁判文书中明确表达《某省种子条例》(当属地方性法规)“不符合”《种子法》进而不予适用吗?这简直就是胆大包天、目中无法之举!关于震惊中外的“种子法事件”的详情,搜索一下,您就知道。
     
      《行政诉讼法》第五十二条第一款规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”
     
      请看清楚:“法律和行政法规、地方性法规”,这些可是“依据”的对象,而断然不是审查、判断、取舍的对象!法院断然没有对它们进行审查、判断、取舍的权力!
     
      至于在它们之间是否发生了、出现了下位法“不符合”上位法的情形,这件事与审理行政诉讼案件的法院之间,没有半毛钱的关系!!!
     
      最高法院出台的这一准司法解释(仅仅是一个区区“座谈会纪要”),其文字表述也太不讲究了!也太能将就了!
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    北农讲师


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