金融科技风险的行政许可规制
2019/12/27 15:41:15  点击率[23]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《河南财经政法大学学报》2019年第1期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】金融科技的勃兴,伴随一系列的金融科技风险,应对其加强规制。行政许可是政府规制中常用的规制工具,行政许可功能优势、劣势并存,但相较于其他规制工具,有其应用优先性。金融科技风险对行政许可规制的应用造成了诸多现实挑战,主要体现在规制目标、规制理念不清晰、规制者知识基础匮乏、行政许可规制机制应用不足等方面。对于金融科技风险的规制,应明确金融安全、保护金融消费者的规制目标,明确防范风险、鼓励创新的规制理念;应强调规制者在风险识别和风险应对方面的规制知识学习和规制技术应用;应注重在市场准入、行为监管及许可执行、信息收集方面建构良好、有效的行政许可规制机制。
    【中文关键字】金融科技风险;行政许可规制工具;应用建议
    【全文】

      金融科技是指运用人工智能、区块链、云计算、大数据等科学技术创新,以区别于科技金融的新方式,全面应用于金融领域以根本改变金融交易方式、建构新的价值交换体系的金融新业态[1]。金融科技作为一种金融创新行为,其通过先进的技术科技、全新的资源整合方式、不同以往的业务模式,大大地提升了金融效率、优化了金融服务。在理性认知的基础上,我们必须清醒地认识到每一项技术的创新和应用都伴随着一定的风险,尤其是金融领域方面的技术创新性应用。金融科技不是一般的金融创新,而是“破坏性创新”,在对传统行业造成重大冲击引起结构性变革的同时,伴随着大量复杂的技术风险、突出的合规性风险、潜在的系统性风险等[2]。在当今高科技迅猛发展的全球化时代里,某些看似局部或是突发性的事件却往往容易导致和引发整体性的社会灾难[3],对于金融科技风险防范问题,我们应当深切关注。金融科技风险的根源在于市场失灵,而运用恰当的工具对市场失灵进行干预、控制的规制活动[4],是防范金融科技风险的关键。对于金融科技风险,规制与否并不是问题所在,如何规制才是关注重点。在现代国家,为了实现特定社会目标和经济效益,国家使用一系列规制工具和技术,其中行政许可成为政府规制的核心手段[5]。
     
      一、行政许可规制工具的应用机理
     
      应当注意的是,克服金融科技风险——市场失灵的缺陷是行政许可规制工具应用的正当性基础,但须知,能够选择应用的工具不仅仅只有行政许可规制工具,也可以运用信息工具、经济工具等,那么行政许可规制工具应用的合理性基础还需要做进一步论证。
     
      (一)行政许可规制工具的基本涵义
     
      行政许可本质上就是政府基于市场失灵而对市场的干预,这种干预是通过预先设计的行政许可制度,矫正市场失灵[6]。对于金融科技风险——市场失灵缺陷的克服,在政府规制中,主要依靠行政许可规制工具。
     
      为了规制市场失灵,我国《行政许可法》设计了五种制度,包括:普通许可、认可、核准、登记、特许。比如,关于认可,金融科技企业的金融业务人员应当具备一定的资格资质才可以进行相关金融经营、金融推介行为;关于核准,金融科技企业的相关金融科技基础设施应当达到某种技术性、标准性、安全性标准。
     
      但是,前四类许可之间的区别仅仅是形式上的,实质上他们都属于一个类型的许可,可将这四类许可统称为普通许可,其本质是解除法律禁止,恢复当事人的行为自由;末者“特许”主要指狭义上的许可概念——行政特许,其本质是分配稀缺资源,出让国家所有的财产权[7]。行政特许的首要目标是政府、国家将稀缺资源进行合理分配,并用来保证相关资源开发、使用的适度、合理,并希冀从这种授权中获得相应对价或税收。鉴于行政特许规制的属性不明显,故而本文所讨论的行政许可规制工具主要是指具有明显规制属性的、能够作为规制工具普遍使用的普通许可。
     
      当行政许可被限定为规制工具时,其核心是实现对特定行为的控制,具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行[8]。比如,金融科技企业想要获得市场准入,亦即某项金融科技业务牌照,需要先行进行企业自身的评估,按照准入控制标准去申请市场准入,获许准入后,需要履行定期报告或者强制信息披露的相关义务,如果违反了相关义务或者事前承诺等,需要承担相应的责任。此亦即行政许可规制工具的应用机制。
     
      行政许可兼具放松规制和强化规制的属性。一个国家在由完全计划经济向市场经济转型过程中,行政许可起着缓冲作用,国家既可以凭借许可权力保留一定的控制权,又可以扩大私营部门在整个经济中所占的比重,还有利于推进公用事业民营化改革,并实现对私人经营者的规范和监督[9]。亦即,政府在逐渐扩大私营企业自主权的同时,通过行政许可机制来保证政府对某些领域的特定控制权。在金融科技风险规制中,行政许可规制工具既放松规制又强化规制的属性,能够较好地平衡金融效率与金融安全的冲突。
     
      (二)行政许可规制工具的功能优势
     
      行政许可规制工具作为一种政府规制市场失灵缺陷的一种手段,有其固有缺陷,但功能优势更为明显。
     
      行政许可的固有缺陷在于:第一,如果政府过于依赖行政许可的使用,会导致政府替代市场的效应,一定程度上会抑制市场机制的作用,反而会阻碍竞争,容易导致垄断行为的产生。第二,由于规制俘获,容易产生腐败问题。一方面,政府规制具有天然的扩张性,对私益具有侵蚀性;另一方面,规制的具体操作者是一个个政治人属性的政府官员,具有人性的弱点,容易被利益俘获[10]。第三,行政许可也存在成本问题,其决策成本、执行成本往往很高[11]。比如,金融科技风险规制中,行政许可准入标准该如何设定、行为监管后续监管的制度成本和执行困难等问题的妥善解决需要耗费规制者大量的决策成本、执行成本。
     
      行政许可也具有其功能优势:第一,行政许可具有创造“新财产权利”的作用,为原本不能进行交易的领域创造了交易条件[12]。比如,日本和韩国均通过许可制将比特币交易合法化,并设有专门的持有牌照的比特币交易所[13]。第二,合理配置市场资源。由于市场的固有缺陷,必须依靠国家对市场活动的宏观指导和调控来对其加以弥补和克服,而由政府通过许可的方式配置有限资源,已成为世界各国的通行做法[14]。第三,防范市场失灵风险。市场失灵风险主要表现为信息不对称和负外部性问题,行政许可规制工具对于解决信息不对称和负外部性问题具有显著作用。以应对负外部性问题为例,政府通过许可权的运用,可以有目的、有方向地预防和制止社会生活中有害于他人或者公共利益的行为发生,如将那些尽管不是非法的但是却是无益于社会的商业活动排除出市场,同时,也可避免有限的社会资源的无谓浪费[15]。在很大程度上,行政许可相当于一道过滤净化机制,将那些低质量的产品和不适格的市场主体预先审核排除,从而阻止他们对市场机制的某种侵害。比如,金融科技企业之所以努力争取相关金融业务的经营牌照,或者金融科技企业积极寻求有相关经营牌照的商业银行合作,就是想获得市场消费者对该牌照“公信力”的认可,以获得消费者的选择。第四,提高消费者福利。金融科技有其技术性、复杂性,有技术优势和资金实力的企业往往会在市场发展初期阶段就试图建立技术壁垒、价格壁垒来阻碍市场新进者,以达至垄断地位,垄断者极易利用在本行业的垄断地位提高产品或服务价格,获得垄断利润,损害消费者利益[16]。政府规制者通过行政许可的方式允许其他金融科技企业进入,可以促进市场先进者与后进者的竞争,而市场竞争的益处在于,金融消费者可以有更多的优质选择。
     
      总体而言,就对金融科技风险的行政许可规制工具来说,其功能优势体现得较为明显。其一,对于初创阶段的金融科技以及发展初期的金融科技企业而言,哪些领域可以进行经营行为、哪些创新行为是不违反规制方向的,都是他们需要考量的,而面对这种规制的不确定性,其应对成本往往非常高昂,或者直接让对规制政策犹豫观望者退出市场,大大打击了金融科技的创新,而行政许可工具却可以给予确定性的规制,给予其一个明朗的制度环境、宽松的培育环境。其二,金融科技的迅速发展,加速推进了混业经营的趋势,而相应的规制规则滞后性突出,而行政许可规制工具可以有效控制此类负效应,调和合规性风险与金融科技创新的冲突。其三,行政许可规制工具在对金融科技企业市场主体审查核准的基础上,对其进行相关的授权,同时行政许可内含行为监管,兼具低层级和高层级的制裁措施,注重维护公共利益,尤其是对消费者的保护以及对金融稳定、安全风险的防范,具有显著效益。
     
      (三)行政许可规制工具应用的优先性
     
      行政许可发挥的社会功能在于两个方面:一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害;二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源[17]。设定行政许可项目的目的在于合理界定政府职能,理顺政府与市场的关系,提升政府规制质量。易言之,行政许可工具的应用符合公共利益,能够较好地维护公共利益,能更好地解决市场失灵缺陷。然而,运用行政许可工具进行的规制,仅仅是解决信息问题、信誉问题以及负外部性问题等市场失灵缺陷的工具之一,它可能比其他规制方法施加更多的社会成本。信息规制工具、事后标准规制工具、经济规制工具等规制工具的运用也能达到解决市场失灵缺陷的目的,甚至花费更少的成本。那么,优先应用行政许可规制工具的合理性在哪里?
     
      我们可以从行政许可规制工具的运用比其他规制工具的运用更具有收益性和相对优势,来分析行政许可规制工具应用的合理性。比如,信息规制工具中认证制度不能很好地解决负外部性问题,因为它不能阻止消费者选择低质量的服务从而对第三人造成损害。对于金融科技市场而言,合规的合法网络借贷产品,往往对借贷者的要求条件高,而那些资质较差,甚至不合法合规的低质量网络借贷产品,虽然利率高,但放贷无门槛,放贷速度快,往往更受金融消费者的热捧。这常常导致市场中“劣币驱逐良币”现象的产生。此外,通常被运用于解决许多外部性问题的事后标准工具,其作用也不及行政许可,因为行政许可能够以相对更简单、成本更低地排除事后不合格的证明,事后标准证明其不合格的社会成本往往很高,且根据贝克模型的分析,事后标准的遵守成本较高而违反成本往往更低[18]。再者,较之经济工具,行政许可规制工具能够一定程度上克服经济工具政策制定、出台周期长的滞后性,也是税收激励工具较好的替代性选择,其关键是金融科技发展瞬息万变,更新迭代速度太快,从国家层面而言,为了抢占金融科技发展的战略高地,需要选择周期较短、能够给予金融科技企业战略性支持的规制工具;从服务市场经济,为市场主体提供支持的角度而言,政府规制者需要以确定性的规制消解金融科技企业对市场、政策不确定性的恐慌。
     
      总之,相较于其他规制工具,行政许可规制工具具有相对优势,具有优先应用的合理性。
     
      二、行政许可规制工具应用中的现实挑战
     
      (一)规制目标、规制理念方面的挑战
     
      对于金融科技企业而言(或者说,对于中国的大部分企业而言),企业社会责任意识是相当匮乏的,那么,基于追求最大利益的私利人本性,金融科技企业的违规行为、投机行为等逐利行为将增量甚至乘量加剧,这将导致侵犯金融消费者权益的现象日益增多,而这种违规成本最终却由金融消费者承担[19]。对于金融消费者权益的侵害,主要集中于资金安全权方面。比如,近两年以“手机回租”为主要乱象表现的网络现金贷市场利用技术设计变相提高贷款利率、变相侵害金融消费者权益。此外,金融科技本身的信息科技风险和操作风险使得金融科技企业经营行为更容易面临崩溃和被攻击,从而间接损害金融消费者资金安全权。比如,日本某比特币交易平台被黑客攻陷,使得该市场消费者、投资者遭遇重大资金损失。除此之外,金融消费者的信息权、隐私权也极容易受到金融科技企业的侵害。行政许可规制目标的设立存在“顾此失彼”的现象。金融科技的急速扩张性和技术准入门槛高的特性,以及规制者出于政绩的考量,规制者更关注对金融科技企业——经营者一方规制目标的实现,从而忽略对金融消费者一方福利的维护,在保护金融消费者权益问题上,我国还存在着法律适用的困境和相关制度的缺失等问题[20]。
     
      行政许可规制理念是嵌入激励性条件还是约束性条件?金融科技自带的“破坏性创新”属性,给规制、监管者带来的理念挑战在于如何平衡创新风险与风险防范之间的矛盾,金融科技的创新需要将大数据、区块链、人工智能等新技术不断地在金融领域进行应用试错,发展出新的产品和服务。然而,这些新技术也使金融科技创新具有高度连续性和传播速度,技术和操作上的问题很容易导致系统性风险,并且难以及时纠正[21]。
     
      (二)规制者面临的挑战
     
      行政许可是政府规制中常用的工具、手段,对于金融科技风险的规制,规制者面临诸多新的严峻挑战。金融科技虽然本质上仍是金融,但是由于其技术复杂、专业独特、种类繁多、应用广泛,使得金融业务具有技术性、复杂性、多元性,传统金融的规制、监管者,在没有充分学习掌握专业知识的基础上,很难应对、处理这些“新”问题。此外,金融科技的创新速度太过迅速,累加迭代的前进脚步也非专业人士能够把握,与此同时,迅速创新中携带的风险也在快速变化、升级,规制、监管者如果不具有相关的专业知识,很难在短时间内识别风险并做出防控风险的应对措施。可见,金融科技风险给规制者带来的现实挑战主要集中于规制知识的学习、把握和应用上。
     
      规制知识可以将政府如何规制市场提升到更为精准的层面,为政府的规制实践提供更为明确的路径指引。规制知识是规制行动的基础,它决定规制的得失成败[22]。然而,金融科技的技术性、复杂性使得金融规制领域知识的形态越来越分立,知识之间的界限更加明显,每个规制主体都只能拥有“知识的一小部分”,非专业的主体对于特定知识必然出于“无从救济的无知”之中[23]。此外,对于金融科技风险的潜在性、复杂性和集聚性,规制者无法实现在想象中予以充分认识,也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领,它列出一些事实作为国家可以正当地进行干预的条件,并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果,在这里,这种规范模式大致上是失败了[24]。
     
      (三)行政许可使用机制方面的挑战
     
      金融科技风险对行政许可机制方面的现实挑战主要在于市场准入方面问题突出,行为监管和许可执行方面也存在一定的难题。鉴于信息收集方面贯穿于行政许可事前、事中、事后全阶段,会对信息收集方面的问题进行穿插讨论。
     
      第一,市场准入方面。行政许可规制工具的前端即是对一些行业设置市场准入的门槛或者标准,比如准入主体、准入业务、准入资质等方面,行政许可规制者往往需要在事前花费相当的时间和成本去收集这些方面的信息,以帮助制定合理的准入标准。而金融科技自带“破坏性创新”的属性,合规性风险突出,对传统金融行业产生重大冲击,解构倾向明显,严重挑战了现有市场准入方面的管制。其一,准入主体方面。对于金融科技主体,多以传统金融机构为参考对象设置准入条件,准入要求严苛,对金融科技企业形成准入壁垒,把大量具备技术能力但可能风控能力、业务能力较弱的企业排除在市场之外,导致大量的金融科技企业开始与持牌的金融服务机构如银行、证券公司和保险公司等建立正式的伙伴关系,只做传统金融机构的科技外包服务,导致的更多结果是众多具有创造力、创新力的金融科技企业被排斥于市场之外。一定程度上,这导致市场竞争的疲软,抑制了市场创新。其二,准入业务方面。由于规制规则的滞后性,一些符合传统金融和金融科技业务本身特质的业务,因为合规性和风险性问题,不允许在市场上经营。以智能投顾业务为例,智能投顾存在着设计缺陷风险、深度学习不够而形成漏判或者误判的安全风险等[25]。并且,由于智能投顾包含“投资顾问”和“代理投资交易”功能,但我国却明令禁止投资顾问“代理投资”。其三,准入资质方面。传统金融业务的经营,需要具备金融专业知识能力、获得一定资格资质的专业人员,比如需要通过基金从业考试、证券从业考试、银行从业考试才能进入相关金融领域工作。如今的现实可能是需要更多懂得金融科技研发的科技人员,而不是更具备金融专业知识的人才。事实上,传统老牌金融机构高盛公司员工中,约有三成以上已经是技术人员。所以,对于金融科技企业的人员构成,其技术人员准入资质的标准是否要纳入考量,其金融专业人员的准入资质的标准是否应予以优化、更新?
     
      第二,后续行为监管与许可执行方面。其一,后续行为监管方面。行为监管是指在许可持有期间对许可人从事交易活动的过程控制。首先,金融科技企业在取得市场准入的入场券后,往往意味着某种程度上获得了政府认可的一定期限、权限的对该行业的“垄断经营权”,基于这种被承认,金融科技企业会有“做大做强”的本能倾向,并产生一些破坏市场竞争甚至垄断的行为,对市场公平竞争具有一定的破坏性。比如,金融科技市场,一些拥有众多数据资源的大企业更容易形成垄断。金融巨头产品线的汇集,也汇聚着大量的数据,客观上可能会产生数据寡头的现象,可能会带来数据垄断,而数据垄断比技术垄断更难突破,容易产生数字鸿沟问题,形成“信息孤岛”。金融科技市场以大数据为基础,信息孤岛的形成对于该行业的良性发展极为不利。其次,从基于行政许可后续监管而形成的监管规范信息与行政许可持有人拥有实施行政许可的一系列动态监管事实信息之间的不对称角度而言,行政许可持有人拥有监管事实信息的优势地位[26],由于这种优势地位,其从事违法行为的成本就降低了,行政监管的难度相对增加了。再次,由于行政许可申请人一旦获得行政许可,在行政许可的有效期限内,行政许可监管机关与行政许可持有人之间,就必然建立了一种持续性的长期行政许可后续监管法律关系,这不仅容易造成行为监管者对已持许可证者缺乏必要的持续性的检查和监督[27],还极易导致一种“熟人”监管下的规制俘获[28]。除了以上几个方面,由于金融科技混业经营的趋势日益明显,金融业务的边界日趋模糊,由单一规制、监管主体对金融科技企业进行分业式的行为监管,往往力不从业,不能很好地达到有效规制、监管的目的。而且,传统规制、监管方式的路径依赖明显,新型规制方式的发掘有待提高。其二,许可执行方面。目前,许可人在许可执行机制的执行理性主要在于吊销许可证这一惩戒措施[29]。在第三方支付领域,继2011年开始,央行陆续向市场发放了270张第三方支付业务牌照,出于对一些拥有支付牌照企业违规行为的惩戒[30],央行在近年吊销了许多第三方支付企业的支付牌照。吊销许可证是一种比刑罚更为严厉的制裁措施,是因为许可证的吊销意味着被许可人被彻底排除在市场之外。然而,即便对违法企业处以刑事处罚,纵使使其可能受到处罚或遭受信誉上的损失,其却仍然可以从事相关的交易活动[31]。吊销许可证的惩戒程度明显是严厉的,在事关国家安全的金融领域,主要依赖于这一惩戒措施,也有其合理性。然而,这一惩戒措施的过度使用,极易导致滥权现象的发生,而其高度的严厉性将严重减损金融科技市场的活跃程度。
     
      三、行政许可规制工具的应用建议
     
      作为回应性规制、治理的重要规制工具,行政许可规制工具在金融科技风险规制中具有重要的应用价值,但同时存在一些应用上的挑战和难题,通过设计行政许可规制工具的应用策略,是其关键要义。借鉴斯图尔特提供的第三代环境规制的策略:“首先对环境规制的目标进行界定,然后创设最为适宜的法律和制度去实现这些目标,最后选择能够实现既定环境目标的最适宜手段。”[32]对于金融科技风险规制的策略可以归结为:首先,对金融科技风险规制的目标进行界定,以符合预设目标的规制理念为指引;其次,加强规制者主体的知识基础改造;最后,选择能够实现既定目标的最适宜规制工具和手段。就金融科技风险的行政许可规制而言,应设定明确的、合理的规制目标、规制理念,同时从知识基础方面做好规制主体的建设,然后,从准入控制、后续行为监管及许可执行、信息收集等方面完善行政许可规制工具的应用机制。
     
      (一)规制目标、规制理念的明确
     
      在一些特定情形,选择应用哪种规制工具更能发挥其效应,往往取决于规制目标、规制理念的确立。正确的、明晰的规制目标、规制理念能够大大降低因不确定目标、模糊性理念指导下做出规制决策所耗费的成本,规制行动也更能够有效落实。
     
      金融科技在促进金融市场发展、现代经济体系建构中具有显著的规模效应,但同时金融科技“破坏性创新”的属性,往往会对现有规制体系形成冲击,合规性风险突出,且会对金融市场竞争秩序、金融消费者保护等方面产生不利影响,并具有不利于系统性经济安全与稳定的潜在风险。那么对于金融科技的发展,是鼓励引导还是压制抑止?对此,我们应明确金融科技在冲击既有规制体系和市场秩序的同时,它具有重要的创新价值。创新是宏观经济和微观经济层面竞争力和增长率的核心要素,正是有赖于各方面的创新,才有不停歇的社会进步[33]。金融科技是一种金融创新[34],金融科技的创新发轫于技术创新,致力于产品创新、服务创新,并展望于制度创新。虽然金融科技创新可能带来金融脆弱性、危机传导性和系统性风险,但从金融创新、金融风险防范的历史经验来看,“创新-风险-监管-再创新”是一个动态的发展过程,金融创新仍是规避或削减金融风险、保障金融安全的主要途径[35]。
     
      此外,金融消费者保护是规制的正当性、公益性基础,也是规制的目标之一。有学者研究发现,金融消费者保护对金融危机的影响是显著的,加强金融消费者保护能够显著降低金融危机的发生概率,即使只是加强金融消费者保护的某一方面,也能显著降低金融危机的发生概率[36]。树立保护金融消费者的规制目标,也是为了防止金融危机所可能导致的社会动荡。
     
      由此,对于金融科技风险的规制,应以金融安全、消费者保护为目标,以防范风险、鼓励创新为理念。防范风险,鼓励创新是金融科技风险规制中的元理念,此外,还需注意树立治理而非管理的规制理念[37]。当今社会,行政管理宜向公共治理转换。治理理念的革新能较好地促进政府治理方式的转变,能较好地链接政府、行业协会、企业消费者群体、新闻媒体、社会公民等社会主体,能较好地促进各主体之间合作治理局面的形成。
     
      (二)规制者的建设
     
      金融科技风险的规制,是一项专业性强、技术要求高的规制活动,要求具有“知识能力”的人来行使职责[38]。在导致规制失败的所有因素中,规制知识的“失灵”无疑是最重要的[39]。金融科技风险规制中,规制者规制知识的“失灵”主要在于识别风险的能力不足和应对风险的能力不足,如果因为规制知识的匮乏,导致规制失败,将会对公共利益造成巨大的损害。毫不夸张地说,政府任何一项规制活动都与社会公共利益直接相关,一旦失去控制,将会对社会造成重大损失。就与社会公共利益关系和实际危害后果而言,规制政府的意义已经超过规制经营者[40]。故而,为了防止规制失败的发生,需要加强对规制者知识学习、建设方面的规制。
     
      从风险识别方面而言,规制者应加强对需要规制的事实知识——金融科技以及金融科技风险本身是什么、缘何产生、有哪些表征等方面做全面、系统的学习、认识和掌握。比如,对规制者进行相关方面的培训,鼓励相关规制者进行事实调查、调研。此外,行政机关的风险规制活动包含一系列的步骤和环节,如风险识别、登记、预防、评估、设定标准等。在这一系列环节中,风险评估是关键环节[41]。为此,规制者可考虑借助专门、独立的风险评估机构、专家参与、社会参与(金融科技企业、相关行业协会)的知识和力量,集合众主体的知识以增加自身的知识储备量,综合考察考量的基础上做出进一步的规制决策、规制行动。
     
      从风险应对方面而言,除了审慎监管、行为监管的传统维度,还应加入科技维度,通过大数据、云计算、人工智能、区块链等技术,构建科技驱动型监管体系[42]。学界在科技监管层面的研究已经足够繁复系统,不复赘言。
     
      最后,从规制者规制责任方面而言,规制中的主体不仅仅只有被规制者这一方,还有规制者一方。规制规则的确立,比如法律法规中不能仅仅重视规定经营者的法律责任,还应重视政府的法律责任,应对政府可能产生的违法行为设定必要的惩罚和制裁措施。政府主管机关执行的行政许可行为,是对申请人是否具备法律、法规规定权利的资格和行使权利的条件的审核,对于合格者给以行使权利的合法性证明(许可证),而非赋予、恩赐其权利[43]。如果行政许可规制者有这种恩赐心理,极易产生弄权行为,滋生寻租腐败行为。故而,在行政许可准入控制阶段和后续监管阶段,应注重防止规制者被俘获的风险,对于“被俘获的规制俘虏”,可考虑设置明确的法律责任条文,加大对其惩罚力度,增加其违法成本[44]。
     
      (三)行政许可规制机制的完善
     
      对于金融科技风险的规制,相对于其他规制工具而言,行政许可规制工具有其相对优势,而如何具体使用该工具才是最后的落脚点,前文已述,当行政许可被限定为规制工具时,其具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行。故而,行政许可规制机制的完善亦主要从这几方面着手。
     
      第一,从准入控制方面来看。金融科技,在本质上就是金融,必须进行相关的市场准入规制。因为金融交易最重要的问题就是信息不对称,信息不对称如果形成风险,很容易传导到金融科技这个问题就变得更加突出。要实行牌照管理,就应该明确门槛,给符合资质的公司发放牌照,而对于无牌照执业的公司应该坚决取缔。对于一些尚未建立明确监管政策框架的业务(比如股权众筹、资产管理)也应加快制定规则,为实践中已开展的金融科技业务划清合规边界,避免业务跑偏异化。与互联网金融准入制度存在主体、业务等方面的缺陷类似[45],在目前金融科技市场准入法律制度不够健全的情况下,我国金融科技市场准入制度存在准入主体、准入业务、准入资质等方面的问题,鉴于这些问题的一体性,统归为准入标准问题。在规制者不被俘获的前提下,行政许可中的准入控制,能够排除大量的低质量、不合格的行业经营者或者产品、服务。需要明确的是,之所以讨论市场准入,其目的在于如何为各个市场主体创造一个公平竞争的宽松环境[46]。
     
      首先,行政许可的准入标准是许可制度设置的实质要件,标准设置是否得当,将直接影响该许可制度的成败。行政许可的标准[47],是指实践中许可机关审查和判断相对人是否应当获得许可的基准和要件,也即审查基准或判断要件,是对行政许可的法定条件和程序的解释与细化[48]。比如,对于金融科技市场的智能投顾平台而言,如果智能投顾平台从属于金融机构,可将该业务视为持牌金融机构的附属业务,反之,则与既有的金融牌照无关。如果智能投顾平台是投资咨询机构平台或者第三方的独立平台,则会产生该平台应否单独申领牌照等问题。凡是符合一般经营者标准的机构,均可以提供投资建议服务;但只有符合较高标准并拥有资产管理牌照的经营者,才可以从事客户账户的全权委托业务[49]。为了防止行政许可权力的异化,必须要有明确的许可条件与标准,然而由于中国行政实践的复杂多变、不同行业及不同领域的各自特点,我们只能把握一些最基本的原则,即公平原则与公益原则[50]。有学者指出,设定行政许可准入标准的问题在于选择干预的阶段以及准入标准的最优精确度,并总结到,在那些涉及大量的科学不确定性,且在很大程度上依赖创新去产生社会福利的产品许可制度中,限制较小的目标标准以及规定较为抽象、原则的更小精确度,更为适宜[51]。针对是新兴行业还是传统行业的类别划分以及行业发展阶段是初生期还是成熟期的阶段划分,在市场准入领域,会作出不同的规制方式、规制工具的选择[52]。
     
      其次,有学者从负面清单角度探讨了市场准入问题。负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性[53]。有学者提出对银行、保险、证券等传统金融服务业分阶段、分领域、分批次推行负面清单管理模式的建议[54]。也有学者针对金融科技市场准入指出,规范金融科技市场准入法律制度,需要完善金融科技准入的法律,完善相关的行政法规和部门规章,完善金融科技行业的自律规章制度[55]。亦值得注意的是,有学者从相对集中行政许可视角下,从多个方面指出市场准入过程往往是多个单一许可组成的复合许可过程,由此产生了不同部门间实体和程序标准的冲突现象,对此冲突应予以重视和解决[56]。为此,对于金融科技风险规制而言,由于金融科技是新兴产业,并且处于初创生阶段,可以考虑在市场准入控制方面,设置限制较小的目标标准以及较为抽象、原则性的规定,对此,可考虑采用负面清单制度。与此同时,应注意避免许可标准的冲突等问题。
     
      第二,从行为监管与许可执行机制方面来看。行政许可的准入控制在相当程度上已经能够矫正市场失灵问题,但行政许可规制实效的发挥还往往在于规制者对行政许可持有人的后续行为监管和许可执行机制——惩戒措施的恰当运用。在后续行为监管中,关于垄断问题和金融消费者保护问题,学界已经讨论的足够多,并且有反垄断法、消费者保护法等法律、法规以及相关专门机构的规制,在此不再赘言。
     
      行政许可持有人之所以进入该许可领域进行经营行为,能够有获利机会,就在于规制者对行政许可持有人竞争者的预先排除,如果行政许可持有人违反许可标准或者其他规制要求,在低、中层级的制裁措施不能发挥功效时,则必须运用高层级的制裁措施,即吊销许可证惩戒措施,以将其永远排除这一市场之外。基于行政许可能够提供公信力证明的作用,吊销许可证则具有“驱逐令”的作用,被惩戒者想要再在该许可领域进行经营获利行为几乎变为不可能,因为其需要付出巨大的成本以修复其信誉机制。但是,由于规制者能力、资源有限,如果能够通过教育、建议、警示等低层级的制裁措施使得行政许可持有人作出相应的调整和改进,那么就不应该花费更多的成本使用高层级的制裁措施。
     
      首先,在低层级的制裁措施中,应更强调说服教育与鼓励自我规制,以调动被规制者的积极性,既实现多元治理,又培养他们的社会责任感,从而推动社会形成一套价值规范;之后,社会成员会强化社会责任感与社会主体性,从而会更加自觉地约束自身行为,进而崇尚法治、自觉遵法守法[57]。鉴于中国金融科技规制规则(法律、法规、政策等)方面相对滞后,而且金融科技企业自我规制不自觉、社会自我规制不充分的现实,为了更有效地规制复杂的金融科技风险,规制者在实践中可采取灵活的适应性执法的方式——或容忍法规所不容许的守法迟延,或选择性地避免适用其严格的法律条文[58]。其次,除了吊销许可证的惩戒措施,还有学者建议在行政许可后续监管与行政许可执行中引入“双罚制”,加大对行政许可持有人的违法成本,因为对企业家责任意识并不显著的中国而言,制度——尤其是附属于他们的惩罚——能使人们做出既有承诺能得到切实履行的可靠约定[59]。再者,学界亦有建议行政许可保证金制度的建立,以加强后续监管与许可执行,行政许可保证金制度能够担保行政许可持有人公共利益修复性责任和私主体赔偿性责任的实现[60]。与之相似,可考虑强制性要求获得准入的金融科技企业向许可其准入的政府部门签署一个违反准入标准、行为监管要求或者其他规制要求的担责保证书,这是一种将公法的价值与规范运用于契约关系中的规制、治理行为,通过公开透明以及公平合理的程序设计,能够有效提升政府规制、治理能力[61]。再次,相较于司法规制,行政规制的主要优势就在于可以进行主动执法而且更具有专业性,这是实现有效规制的必要条件。为了保证行政许可规制工具的有效,需要授权专门的部门或机构,确保对许可条件、程序的严格监督和执行,同时许可机构要有充分的资源来实现这一任务[62]。此外,规制、监管队伍的建设也是后续监管与许可执行机制完善的关键要素。在这方面,应注重规制、监管队伍的专业化、技术性水平的培训与提升。最后,后续监管与许可执行机制完善还应注重社会参与,还有赖于多元主体合作规制、多中心规制机构协调规制的建构。应当说明的是,无论是单纯的声誉惩戒,还是行为惩戒都无疑会给当事人造成声誉败坏的后果,而互联网时代信息传播的快速性和广泛性使得声誉败坏给会员带来的负面效应远远超出了纸媒时代,因此,进行这方面的惩戒要遵循“必要性和合理性相结合的原则”以及“制裁的轻重与违法违规行为的社会危害程度相适应的原则”[63]。
     
      第三,从信息收集方面来看。繁复的标准和规则制定极大地增加了规制者的信息收集负担,由此导致了大量的对抗式规则制定程序(而非协商式)和拖延的司法审查[64]。在事前,行政许可通过设立一个政府机构来利用其专业技术、信息以及规模经济等优势来获取、处理和使用信息,可以在很大程度上解决信息不足问题,并且降低消费者的信息成本[65]。此外,行政许可的运用,行政许可证的颁发,内含了允许规制者对特定行为人施加特定的报告义务,即被许可人附加定期报告的强制性义务,而合规性信息的收集总是规制制度的核心功能之一[66]。在事后,为了后续规制和监管的有效实现,有学者建议应对行政许可持有人实行强制信息披露制度,以舒缓监管信息不对称状态、强化行政许可持有人自律、促使监管权力规范运行[67]。此外,基于合作规制、合作治理的需要,强制信息共享以及建立大数据规制平台[68]也是行政许可规制工具信息方面的工作重点。为此,对于金融科技风险规制而言,应建立并运用大数据规制平台,深化数据信息的共享,强制被规制市场主体合规性信息的披露,以加强对金融科技市场主体的规制、监管。
     
      总而言之,对于金融科技风险规制而言,行政许可规制机制的完善,规制者应树立明确的规制目标、清晰的规制理念,加强规制风险识别和风险应对等方面规制知识的学习,培育成为专业的高水平规制者[69],善于运用科技监管的技术,以制度和科技多层规制维度的运用实现对行政许可持有人全行为的动态、实时监督,并善于合理运用多元并举的制裁措施,实现行政许可执行机制的有效运行。
     
      四、结语
     
      现代社会之中,政府规制难以应对各种复杂的经济社会问题,强化个人、企业、市场的自我规制极为重要[70]。对于金融科技风险的行政许可规制而言,尤其是在后续行为监管、许可执行阶段,应充分引导金融科技企业积极展开自我规制,并注重发挥行业协会、行业规章的社会自我规制作用。行业协会作为一个拟制出的组织形态,行业协会可充当传统社会“熟人社区”的角色,不仅可以强化自发私人秩序中的“信息中介”功能,而且能便利地为“社区”内的成员收集和传递失信成员的违约信息,同时还具有对行业领域内争议进行裁决,以及对违约进行统一惩戒的功能[71]。首先,行业协会连接监管与从业者,有利于二者信息沟通。其次,行业协会可以使得监管政策的落地更加平缓。行业协会在政策制定与执行中,起到了缓冲层的作用,对于行业的平稳过渡,有着重要作用。而且,行业协会某种程度上可以成为监管实验的沙盒。

    【作者简介】
    靳文辉,重庆大学法学院教授,研究方向:民商法。关佳,男,重庆大学法学院博士研究生,研究方向:经济法学、金融法。
    【注释】
    [1]2016年3月,作为全球金融治理核心机构的金融稳定理事会发布了《金融科技的全景描述与分析框架报告》,第一次在国际组织层面对金融科技作出了初步定义:“金融科技,指技术带来的金融创新,它能创造新的业务模式、应用、流程或产品,从而对金融市场、金融机构或金融服务的提供方式造成重大影响。”有学者指出,“金融科技”泛指通过软件及技术的创新性使用在金融服务领域实现的创新,这个领域的服务也被人们称为“另类服务”或者说“替代服务”,即它是传统金融业的替代品。也有学者强调,金融科技正在创建一个即时的、几乎免费的价值交换体系。亦有学者指出了金融科技的独特性,从科技金融与金融科技的区分做了深入分析,并指出:相较于金融科技主要停留在对传统金融渠道的变革,金融科技全面融入支付、借贷、零售银行、保险、财富管理、交易结算六大金融领域。我国学者吴晓灵进一步指出,金融科技的本质就是信息技术在金融领域的应用,具体而言是指人工智能技术、区块链技术、大数据技术等信息科技技术在金融领域的应用。
    [2]杨松、张永亮:《金融科技监管的路径转换与中国选择》,《法学》2017年第8期,第9页。
    [3]乌尔里希.贝克,邓正来,沈国麟:《风险社会与中国——与德国社会学家乌尔里希.贝克的对话》,《社会学研究》2010年第5期,第215页。
    [4]应飞虎、涂永前:《公共规制中的信息工具》,《中国社会科学》年第4期,第116页。
    [5]Colin Scott、石肖雪:《作为规制与治理工具的行政许可》,《法学研究》2014年第2期,第35页。
    [6]席涛:《市场失灵与〈行政许可法〉——〈行政许可法〉的法律经济学分析》,《比较法研究》2014年第3期,第52页。
    [7]王克稳:《论行政特许及其与普通许可的区别》,《南京社会科学》2011年第9期,第83-84页。
    [8]同前注[5],第35页。
    [9]胡宝珠:《基于市场视角下的行政许可辩证分析》,《河北经贸大学学报》2016年第4期,第68页。
    [10]胡光志、靳文辉:《国家干预经济中“政府失灵”的人性解读及控制》,《法学评论》2009年第6期,第35页。
    [11]刘素英:《行政许可的性质与功能分析》,《现代法学》2009年第5期,第18页。
    [12]同前注[9],第66页。
    [13]杨东、陈哲立:《虚拟货币立法:日本经验与对中国的启示》,《证券市场导报》2018年第2期,第74-76页。
    [14]同前注[11],第18页。
    [15]李明超:《政府公用事业特许行为的合法要件研究》,《河南财经政法大学学报》2016年第3期,第9页。
    [16][美]丹尼尔. F.史普博:《管制与市场》,余晖译,上海三联出版社1999年版,第48页。
    [17]朱新力、余军:《行政许可概念的逻辑结构——分析法学视角的解读》,载刘恒主编:《行政许可与政府管制》,北京大学出版社2007年版,第1页。
    [18]G. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach. Journal of Political Economy, 1968(76),pp.169-217.
    [19]鲁钊阳:《论我国金融科技市场准入法律制度的完善》,《现代经济探讨》2017年第2期,第91页。
    [20]任超:《网上支付金融消费者权益保护制度的完善》,《法学》2015年第5期,第82页。
    [21] Johnson. Kristin. N, Cyber Risks: Emerging Risk Management Concerns for Financial Institutions, Georgia Law Review, Vol.50,2015.
    [22]靳文辉:《公共规制的知识基础》,《法学家》2014年第2期,第92页。
    [23][英]哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷,邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第68页。
    [24][德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第133页。
    [25]麻斯亮、魏福义:《人工智能技术在金融领域的应用:主要难点与对策建议》,《南方金融》2018年第3期,第81页。
    [26]叶必丰:《价格听证中的信息不对称及其解决思路》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期,第30页。
    [27]张娟:《关于行政许可制度若干问题的法律思考》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期,第124页。
    [28]徐晓明:《行政许可后续监管体系中双罚制引入问题研究》,《现代法学》2012年第3期,第81页。
    [29]同前注[5],第42页。
    [30]违规行为包括有:违规开展支付业务、虚构大量商户、外包服务商管理混乱、为无证经营支付业务机构提供交易接口等严重扰乱市场秩序、损害商户合法权益的行为。
    [31]同前注[29],第42页。
    [32][美]布鲁斯·阿克曼&理查德·斯特尔特:《环境法的改革——美国环境法的改革——规制效率与有效执行》,王慧译,法律出版社2016年版,第108页。
    [33]蒋大兴、王首杰:《共享经济的法律规制》,《中国社会科学》2017年第9期,第145页。
    [34]金融创新是金融领域各种要素的重新优化组合和金融资源的重新配置。
    [35]郑联盛:《金融创新、金融稳定的历史回望与当下风险管控》,《改革》2014年第8期,第88页。
    [36]戴国强、陈晨:《金融消费者保护与金融危机——基于全球142个经济体的实证研究》,《财经研究》2015年第3期,第100页。
    [37]李子、戴秀强:《论食品安全第三方平台监管》,《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2017年第9期,第114页
    [38][英]安东尼·吉登斯:《社会理论与现代社会学》,文军、赵勇译,社会科学文献出版社2003年版,第234页。
    [39]同前注[22],第95页。
    [40]薛克鹏:《轮政府经济行为的规制——以社会公共利益为视角》,《江西财经大学学报》2013第6期,第114页。
    [41]戚建刚:《风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险识别运用为视角》,《法商研究》2009年第5期,第50页。
    [42]杨东:《监管科技——金融科技的监管挑战与维度建构》,《中国社会科学》2018年第5期,第69页。
    [43]郭道晖:《对行政许可是“赋权”行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》,《法学》1997年第11期,第8页。
    [44]同前注[28],第81页。
    [45]同前注[19],第88页。
    [46]刘义圣:《民间资本市场准入的障碍与超越》,《经济学动态》2003年第9期,第20页。
    [47]事实上,行政许可的标准主要分为准入标准和后续标准。准入标准是指申请人为了获得许可必须满足的条件。而后续标准则是指被许可人为避免受到惩罚而必须满足的条件。在此,“行政许可的标准”仅指准入标准。
    [48]骆梅英:《行政许可标准的冲突及解决》,《法学研究》2014年第2期,第46页。
    [49]吴烨、叶林:《“智能投顾”的本质及规制路径》,《法学杂志》2018年第5期,第19-20页。
    [50]杨解君:《行政许可研究》,人民出版社2001年版,第206-207页。
    [51]张卿:《论行政许可的优化使用——从法经济学角度进行分析》,《行政法学研究》2008年第4期,第99-126页。
    [52]王首杰:《激励性规制:市场准入的策略?——对“专车”规制的一种理论回应》,《法学评论》2017年第3期,第82-83页。
    [53]王利明:《负面清单管理模式与私法自治》,《中国法学》2014年第5期,第26页。
    [54]王喆、叶岚:《金融服务业推行负面清单管理模式研究》,《经济纵横》2015年第1期,第87页。
    [55]同前注[19],第89页。
    [56]同前注[48],第51-56页。
    [57] Mia Mahmuder Rahim, Meta-regulation Approach of Law: A Potential legal Strategy to Socially Responsible Business Self-egulation in Least Developed Common Law Countries.40 Comm. L. World, Rev.no.178(2011),pp.174.
    [58]马允:《美国环境规制中的命令、激励与重构》,《中国行政管理》2017年第4期,第138页。
    [59]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,商务印书馆2004年版,第111页。
    [60]罗智敏:《论行政许可中保证金的设定问题》,《中国法学》2014年第5期,第116页。
    [61][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政(下)》,杨伟东、李凌波等译,商务印书馆2004年版,第554页。
    [62]同前注[5],第42页。
    [63]高俊杰:《软硬法共治下行业惩戒措施的制定和实施》,《人民法治》2017年第4期,第87页。
    [64]同前注[32],第188页。
    [65]张卿:《行政许可——法和经济学》,北京大学出版社2013年版,第25页。
    [66]同前注[5],第41页。
    [67]徐晓明:《强制信息披露制度问题研究》,《行政法学研究》2011年第3期,第60页。
    [68]张效羽:《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》,《环球法律评论》2016年第5期,第159页。
    [69]监管科技终究无法完全取代监管自由裁量,监管者基于经验和市场整体判断的监管决策仍然起着关键作用。监管科技无法取代人力依据市场变化作出的监管模式调整,它离不开对自动通知、修复算法出现异常时的人工调整。因此,高水平的人力监管者依然必要。参见杨松、张永亮:《金融科技监管的路径转换与中国选择》,《法学》2017年第8期,第9页。
    [70]高秦伟:《社会自我规制与行政法的任务》,《中国法学》2015年第5期,第73页。
    [71]雷华顺:《众筹融资法律制度研究——以信息失灵的矫正为视角》,华东政法大学2015年博士学位论文,第8页。

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