正当防卫制度“休眠”的社会历史成因及激活路径
2019/12/24 10:54:36  点击率[24]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2019年
    【中文关键字】正当防卫;制度休眠
    【全文】

      修订后的1997年《刑法》第20条建立了我国现行“正当防卫”制度。然而,从20多年的司法实践来看,正当防卫的适用率明显偏低,这也是“昆山反杀案”成为舆论关注热点的重要原因。“有了重伤、死亡,就是故意伤害、故意杀人”成为刑事案件办理的主流观点,正当防卫制度鼓励和保障公民同违法犯罪作斗争、制止和预防犯罪的立法目的未能实现。故而有必要对《刑法》第20条“正当防卫”成为“休眠”制度的社会、历史成因进行探究,并找寻激活这一制度的正确路径。

      一、正当防卫制度“休眠”的社会历史成因

      1、刑法规定过于原则。根据刑法规定,成立一般正当防卫,应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件,每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如,起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何把握;时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何认定;限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何判断,等等。对这些法律适用具体问题,刑法条文未作明确规定,理论上众说纷纭,实践中联系到具体个案时,更是常常出现绝然相反的观点。

      2、传统观点影响深远。“杀人偿命”、“死者为大”等等传统观点流传千年,不仅在民间占据主导地位,也深深地影响了公安、检察、法院的司法人员。有时即使内心倾向于行为人是正当防卫,也不敢轻易适用《刑法》第20条第三款认定不负刑事责任,而是折中一下,认定防卫过当,这样才觉得对重伤者或死者“有个交待”。

      3、求稳心理束缚思路。我国刑事公诉案件实行的是公、检、法相互制约、相互监督,这种制衡制度本身无可厚非,但在具体实践中,公、检、法各家都制定了相应的考核细则,如系错放、错捕、错案的,要实行责任追究。在这样的考核、追究机制下,公安不敢轻易认定正当防卫撤销案件,因为担心检察院进行监督;检察院不敢轻易不予起诉,因为担心上级检察院考核扣分;法院更不敢轻易宣告无罪,因为担心检察院抗诉,甚至追究枉法裁判、渎职等刑事责任。由此,相互制衡制度在正当防卫适用上便成了“小心翼翼、瞻前顾后”。

      4、维稳压力占据上风。在考量某一伤害是否构成正当防卫时,公、检、法首先要面对的就是受害者本人和家属的信访、舆论压力。受害方动辄以进京访、群体访为要挟,或者利用网络进行炒作,向办案机关施加压力,而上级机关一贯强调“稳定压制一切”,由是基层办案机关在“维稳”的巨大压力下,自然亦步亦趋,不敢贸然认定正当防卫引火烧身,只能以“防卫过当”刑拘、移送起诉、作出裁判,使见义勇为者望而却步,使奋起自卫者“流血又流泪”。

      二、“激活”正当防卫制度的路径探究

      1、两高一部尽快出台司法解释。两高应当就如何正确认定正当防卫启动司法解释的起草程序,尽快就侦查、起诉、审判程序中,如何准确判断防卫起因、把握防卫时间、分析主观状态、确定防卫对象、掌握防卫限度等具体实践问题,作出可操作性的规定,以便司法人员像昆山公安机关那样“激活”正当防卫条款,准确适用这一制度。

      2、确立“三项原则”。一是确立整体考量原则。走出“对等武装论”、“唯结果论”等认识误区,摒弃将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比的做法,全面分析不法侵害的强度、缓急、性质,侵害方与防卫方的力量对比,现场情势等事实和情节,尤其是要对不法侵害整体看待,查明防卫行为的前因后果。二是确立不苛求防卫人原则。不法侵害往往具有突发性、紧急性、时间地点的特殊性,在这样的情境下,要求防卫人冷静理性地对不法侵害的程度、防卫的力度作出准确的判决并精确实施,既违背常理常情,亦违背基本法理。故不能苛求防卫人,而是应还原到防卫人所处的境遇之下,设身处地思考一般人在此种情况下会如何处理。三是确立有利于防卫人原则。正当防卫的实质在于“以正对邪”,是正义行为对不法侵害,依据“邪不压正”的原理,也不能将二者等量齐观。面对防卫过当与正当防卫认定争议时,应当适当作有利于防卫人的认定;即使认定防卫过当,也应当充分适用《刑法》第20条第二款关于“减轻或者免除处罚”的规定进行裁量。

      3、努力实现两个效果的有机统一。公、检、法机关的司法工作人员应当加强刑事业务学习,尤其要准确把握正当防卫制度的立法精神,提高整体理解、综合判断防卫性质的能力,最大限度地追求法律正义,通过正当防卫制度的准确适用,向社会明确传递鼓励正当防卫的信号,同时,兼顾社会正义,在是否正当防卫难以选择时,学会借助群众智慧,将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来,努力实现法律效果和社会效果的有机统一。

      4、坚决防止滥用防卫权。在适用正当防卫制度时,必须“准确”掌握其认定条件,任何一项条件不符合,都不能认定为正当防卫。既避免“从宽”也避免“从严”,防止从鼓励正当防卫滑向滥用职权,找准预防、制止犯罪与依法保护不法侵害人生命健康权的结合点。

      5、营造良好的社会环境。因为正当防卫的认定往往涉及重大伤害甚至死亡时间,社会关注度较高,尤其在尚无司法解释具体规定的情况下,认定构成正当防卫不负刑事责任难度、压力均很大。这就需要社会为公、检、法提供优良的外部环境。一方面,公安、检察院机关敢于担当,像这次“昆山反杀案”一样,只要符合正当防卫条件的,都应当在侦查或移送起诉阶段直接不予追究刑事责任,不能随意将压力传递到审判机关;另一方面,需要公安、检察、审判机关及时向社会公布真相,必要时组织专家进行论证,邀请人大代表、政协委员、市民代表、主流媒体旁听庭审,营造鼓励正当防卫、勇于与违法犯罪行为作斗争的社会氛围。

    【作者简介】
    周志刚,江苏省如皋市人民法院

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